《勞動(dòng)合同法》實(shí)施與操作答疑

1、勞動(dòng)合同法實(shí)施與操作答疑 發(fā)表時(shí)間：2007-12-28 勞動(dòng)合同法將于 2008 年 1 月 1 日正式實(shí)施。自該法出臺(tái)以來，社會(huì)各界給予了 強(qiáng)烈關(guān)注。同時(shí)，如何在實(shí)踐中根據(jù)新法規(guī)范各種勞動(dòng)用工、建立和諧的勞動(dòng)關(guān)系， 也成為廣大用人單位與勞動(dòng)者共同關(guān)注的問題。為此，本報(bào)法律事務(wù)中心主任韓智力 做客中國(guó)人力資源開發(fā)網(wǎng)在線答疑，對(duì)網(wǎng)友關(guān)心的焦點(diǎn)問題作出解答。 一，過渡期企業(yè)需要應(yīng)對(duì)的問題 1. 網(wǎng)友：勞動(dòng)合同法明年 1 月 1 號(hào)實(shí)施，離現(xiàn)在還有將近 4 個(gè)月的時(shí)間，各類 企業(yè)要做哪方面的應(yīng)對(duì)呢？ 韓智力：我認(rèn)為，企業(yè)要應(yīng)對(duì)的是整體上兩個(gè)方面的變革：一方面要改變以往通過 大量使用廉價(jià)勞動(dòng)力獲取高

2、額利潤(rùn)的用工理念。一個(gè)長(zhǎng)期的勞動(dòng)關(guān)系需要?jiǎng)诜胶唾Y方 平衡、和諧共處。作為企業(yè)要認(rèn)識(shí)到，隨著社會(huì)的發(fā)展，用工成本會(huì)越來越高，只有 通過提高管理水平、合法地進(jìn)行用工管理，才能保持合理的運(yùn)行。另一方面，作為企 業(yè)管理人員，必須改變以往消極、被動(dòng)的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員 工關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系管理比較消極和被動(dòng)，不是積極主動(dòng)采取措施，而是等著員工要求 或等著問題出現(xiàn)以后再管理。勞動(dòng)合同法要求用人單位的勞資部門必須要主動(dòng)適 應(yīng)、主動(dòng)管理，如果你不主動(dòng)與員工簽勞動(dòng)合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如 果長(zhǎng)期不簽勞動(dòng)合同，會(huì)被視為違法用工。因此要轉(zhuǎn)變理念，實(shí)行積極到位的管理。 2. 網(wǎng)友：對(duì) HR

3、 來說，當(dāng)下具體應(yīng)該做哪些調(diào)整？ 韓智力：勞動(dòng)合同法對(duì)現(xiàn)有的管理提出了全方位的要求，因此 HR 馬上要做的 工作就是盡快把現(xiàn)行合同管理制度、企業(yè)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章制度作出適應(yīng)法律的修訂。因 為勞動(dòng)合同法提出很多新規(guī)定，比如培訓(xùn)、服務(wù)期、競(jìng)業(yè)限制等，這些規(guī)定與以 前的法律規(guī)定有很大的不同。包括勞動(dòng)合同制度、薪酬制度、福利制度、獎(jiǎng)懲制度 等，都要求企業(yè)根據(jù)新的法律變化作出適時(shí)調(diào)整。規(guī)章制度存在著不同的問題，比 如，以往的規(guī)章制度缺乏法律的思考，勞動(dòng)合同法已經(jīng)明顯給我們提供了一個(gè)硬 性的法律要求，是不能抵觸的。我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)有 遲到一次罰款 50 元”的規(guī)定，這 樣的例子都屬于明顯違法。因?yàn)閲?guó)家沒有賦予

4、企業(yè)處罰員工的權(quán)力。像這樣的制度， 到 2008年 1 月 1 號(hào)以后馬上會(huì)面臨違法的風(fēng)險(xiǎn)。所以這 4 個(gè)月的時(shí)間很緊張，要盡 快修改規(guī)章制度。到 2008 年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執(zhí)行下去了。 3. 網(wǎng)友：勞動(dòng)合同法關(guān)于制定規(guī)章制度的程序要求很高。按照規(guī)定，職工大會(huì) 或職工代表大會(huì)協(xié)商一致通過的規(guī)章制度才能合法，現(xiàn)在很多企業(yè)尤其是私企沒有工 會(huì)組織，那么，應(yīng)該怎么建立工會(huì)或職工代表大會(huì)？對(duì)職工代表有沒有資質(zhì)方面的規(guī) 定，比如需要什么樣的身份？ 韓智力：根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)該允許員工自愿組織起來成立工會(huì)，但并沒有強(qiáng)制 企業(yè)必須建立工會(huì)。目前法律沒有規(guī)定職工代表應(yīng)該具備什么特征，但

5、是從實(shí)際操作 來看，職工代表應(yīng)該有幾個(gè)特點(diǎn)：其一，分布的廣泛性，即來自各個(gè)崗位，既應(yīng)該有 管理者，也應(yīng)該有普通員工。其二，如果沒有工會(huì)，可以由公司推出候選人選舉代 表，由大家投票，進(jìn)行公示；如果超過半數(shù)以上或者更多的人同意，職工代表就可以 當(dāng)選。如果有工會(huì)，讓工會(huì)表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時(shí)候，可以用靈活 變通的方式，比如由職工代表審議規(guī)章制度草案，也可以開座談會(huì)?？傊?，只要是企 業(yè)管理到位，操作得當(dāng)，還是能順利建立合法合理的規(guī)章制度的。 二，勞動(dòng)合同簽訂中的相關(guān)問題 4. 網(wǎng)友：勞動(dòng)合同法規(guī)定，自 2008 年 1 月 1 日起，勞方與資方必須簽訂勞動(dòng) 合同。在此前，某廠與一些員工并

6、未簽訂勞動(dòng)合同，現(xiàn)在該廠均要求員工簽訂勞動(dòng)合 同，如員工拒絕簽訂勞動(dòng)合同，廠方應(yīng)該如何處理？ 韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在 2008 年 1 月 1 日之前，法律也要求建立 勞動(dòng)關(guān)系時(shí)要簽訂勞動(dòng)合同，只是勞動(dòng)合同法對(duì)違法的后果作了更明確的規(guī)定。 如果已經(jīng)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系但沒有簽勞動(dòng)合同，說明該廠已經(jīng)違法了，在這種情況下應(yīng) 該盡快與員工簽訂合法的勞動(dòng)合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng) 關(guān)系，但是要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 （北京地區(qū)例外 ）。 5. 網(wǎng)友：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照勞動(dòng)合同法的規(guī) 定，連續(xù)兩次訂立固定期限合同的，第 3 次將簽訂無固定期限勞動(dòng)合

7、同。該公司對(duì)此 的對(duì)策是，對(duì)在 2007 年 1 月份簽了為期一年勞動(dòng)合同的員工，到 2008 年 1 月第二次 簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，會(huì)要求他們簽訂比較長(zhǎng)的勞動(dòng)合同，比如 5 年。但是公司主管 人員擔(dān)心，到時(shí)候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會(huì)造成 2009 年就得簽 訂無固定期限勞動(dòng)合同，公司今后勞動(dòng)用工成本會(huì)大大增加。從公司角度來講有什么 更好的對(duì)策呢？ 韓智力：勞動(dòng)合同法的立法精神是為了避免濫用短期勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。像這家 公司一年一簽勞動(dòng)合同，盡管操作中對(duì)員工沒有造成實(shí)際侵害，但是從更廣的范圍 看，勞動(dòng)合同短期化泛濫會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成影響。因此國(guó)家通過立法迫使這樣的公司 在第一次勞動(dòng)

8、合同到期后續(xù)簽的時(shí)候，為了減少未來的用工風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求員工與其簽 訂一個(gè)較長(zhǎng)期的勞動(dòng)合同。這是符合國(guó)家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當(dāng) 公司提出簽訂長(zhǎng)期勞動(dòng)合同要求的時(shí)候，員工應(yīng)當(dāng)簽訂。如果員工不同意簽訂，用人 單位有權(quán)終止勞動(dòng)合同，另行選擇新的員工。這個(gè)時(shí)候與新員工第一次簽訂勞動(dòng)合 同，建議訂立一個(gè)比較長(zhǎng)的時(shí)間，比如 3 年左右。對(duì)留下的老員工，如果確實(shí)已經(jīng)有 很多人續(xù)簽了兩次或者說干了 10 年以上，簽了無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)管 理和考核，避免無固定期限勞動(dòng)合同變成 “鐵飯碗 ”。如果管理比較規(guī)范，不會(huì)造成用 工成本增加很多。 6. 網(wǎng)友：某公司每年要招聘一批高校應(yīng)屆畢業(yè)生，

9、并在報(bào)到前在 3 方協(xié)議中規(guī)定了 保密義務(wù)，任何一方違約均需向?qū)Ψ街Ц哆`約金。勞動(dòng)合同法實(shí)施以后，是否還 可以采用這樣的方式？ 韓智力：應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)校與用人單位簽署的 3 方協(xié)議不屬于勞動(dòng)合同，屬于民事 協(xié)議。這種民事協(xié)議是可以約定違約金的，不受勞動(dòng)合同法調(diào)整。在簽訂勞動(dòng)合 同時(shí)，不可以隨意約定違約金條款。現(xiàn)在許多單位為大學(xué)畢業(yè)生提供了戶口指標(biāo)等許 多優(yōu)惠政策，又擔(dān)心大學(xué)畢業(yè)生將來流動(dòng)性大，會(huì)輕易離開，這種情況下，可以組織 接收的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生參加培訓(xùn)，以培訓(xùn)協(xié)議的方式約定他們的服務(wù)期。 三，勞動(dòng)合同的履行和變更問題 7. 網(wǎng)友：如果雙方在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定了工資條款和報(bào)酬，且規(guī)定員工如不服

10、從 分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調(diào)整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付 補(bǔ)償金嗎？ 韓智力：這涉及到勞動(dòng)合同中約定調(diào)整工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬的合法性問題。用人單 位當(dāng)然可以與員工約定關(guān)于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用 人單位不可以單方面隨意地調(diào)崗、調(diào)薪。如果在勞動(dòng)合同中這么規(guī)定并且企業(yè)也這么 做了，然后以員工不服從調(diào)崗位為由解除勞動(dòng)合同，屬于無效解除。該員工可以有兩 個(gè)選擇：第一，堅(jiān)持要求按原先的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行。第二，員工可以提出辭職，但是有權(quán)要 求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這是員工的合法權(quán)益。 有兩種情況企業(yè)可以調(diào)崗、調(diào)薪，第一是與員工協(xié)商一致，第二就是考核結(jié)果顯示 員工不勝

11、任現(xiàn)任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調(diào)換其工作崗 位若其不同意，可以解除勞動(dòng)合同且不用支付補(bǔ)償金。因此，勞動(dòng)合同中所有調(diào)整工 作崗位和薪酬的規(guī)定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應(yīng)該合 法，否則用人單位將承擔(dān)隨之而來的風(fēng)險(xiǎn)。 8. 網(wǎng)友：轉(zhuǎn)崗時(shí)是否可以再約定一次試用期 ？ 韓智力：勞動(dòng)合同法特別指出，同一勞動(dòng)者在同一勞動(dòng)崗位的試用期只能一 次，就是禁止在企業(yè)內(nèi)部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個(gè)員工能否符合企 業(yè)需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。因 此，試用期通過以后，換崗不能再設(shè)立試用期，更不能在新的所謂試用期內(nèi)以不符合

12、條件為由解除勞動(dòng)合同。如果調(diào)換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用 試用期，否則即使約定了也是無效的。在對(duì)該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個(gè) 崗位可以再調(diào)換。但是單位要設(shè)立具體合法的考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程并依法 進(jìn)行。 9. 網(wǎng)友：如果員工明確表示不愿意繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也同意用人單位不為其辦理怎 么辦？ 韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時(shí)工不存在愿不愿意辦理社保問題。 按照勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的要求，非全日制員工自行辦理社保，因?yàn)橛萌藛?位是不能為其辦理的，支付的小時(shí)工工資里面已經(jīng)包括了各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。如果是正 常用工，需要明確的是，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位與勞動(dòng)者的共同

13、義務(wù)，不繳納社 會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是放棄權(quán)利而是逃避義務(wù)。這是違法的。 四，解除勞動(dòng)合同時(shí)的相關(guān)問題 10. 網(wǎng)友：末位淘汰方法能否成為合法的依據(jù)？ 韓智力：末位淘汰的概念就是因?yàn)槟硢T工排在最后一位 ,然后直接把其淘汰掉。這個(gè) 無論是勞動(dòng)法還是勞動(dòng)合同法都是不允許的。淘汰只能有一個(gè)前提，就是不 勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)以后仍然不勝任工作，即解除勞動(dòng)合同必須以兩次不勝任為前 提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個(gè)績(jī)效考核高低的問題。 11. 網(wǎng)友：某員工與公司訂立了從 2008 年 1 月 1 日起為期一年的勞動(dòng)合同，實(shí)行年 薪制。全年年薪 10 萬元，每月發(fā)給工資 8000 元，剩余的 4000 元年末完成

14、目標(biāo)之后 發(fā)放。如果 2008 年 6 月公司要與該員工解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該怎么補(bǔ)償？ 韓智力：按照勞動(dòng)合同法第 47 條的規(guī)定，在公司工作不滿 6 個(gè)月的，只需要 補(bǔ)償月工資的一半，也就是 4000 元。因?yàn)樵鹿べY之外剩下的工資是由年度目標(biāo)完成 作為條件的。在此年度沒有結(jié)束之前，不存在完成年度目標(biāo)的前提 ,因此也就不存在支 付未支付工資的條件。 12. 網(wǎng)友：如何解除懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期間人員的勞動(dòng)合同？如果解除，用人單位 應(yīng)按原來滿一年給一個(gè)月的補(bǔ)償金方式給予補(bǔ)償嗎？ 韓智力：勞動(dòng)法一再?gòu)?qiáng)調(diào)，在員工沒有過錯(cuò)的情況下，用人單位不能與 “三期 員工解除勞動(dòng)合同，這是國(guó)家對(duì)特殊員工的特殊保護(hù)。只有

15、兩種情況可以解除這些員 工的勞動(dòng)合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協(xié)商一致。第二，員工本人 存在嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者違法犯罪過錯(cuò)。除此之外，不得以任何理由解除這些員工 的勞動(dòng)合同。 法律禁止在 “三期”員工沒有過錯(cuò)的情況下與其解除勞動(dòng)合同，所以在雙方協(xié)商一致 的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補(bǔ)償。與有過 錯(cuò)的員工解除勞動(dòng)合同，法律并未規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 13. 網(wǎng)友： 我們是涂料行業(yè)的工人， 離職時(shí)是否需要進(jìn)行職業(yè)病體檢？體檢費(fèi)用由誰(shuí) 承擔(dān)? 韓智力：可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的行業(yè)，根據(jù)職業(yè)病防治條例和勞動(dòng)合同法 第 42 條的要求，員工離職應(yīng)當(dāng)體檢，

16、體檢費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)。這樣規(guī)定的意義在 于，員工一旦確認(rèn)得了職業(yè)病，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，所以離職體檢是單位的義 務(wù)。如果將來離職以后能證明是在那家單位工作時(shí)得了職業(yè)病，仍然可以向該單位追 14. 網(wǎng)友：某國(guó)有企業(yè)實(shí)行員工身份改制，公司買斷了在公司時(shí)間較長(zhǎng)、年齡較大的 員工的身份，給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，改成固定期限勞動(dòng)合同；而較年輕的員工離職 時(shí)，公司按每滿一年補(bǔ)償一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。請(qǐng)問這種改制方式 是否合法？ 韓智力：買斷身份置換的概念在勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法里面從來沒有規(guī)定 過，也就是沒有法律規(guī)定國(guó)有企業(yè)員工身份置換必須支付補(bǔ)償金。只有一種情況要支 付補(bǔ)償金，勞動(dòng)法規(guī)定的是

17、解除勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)合同法規(guī)定的是終止或解除 勞動(dòng)合同。因此， 2008 年 1 月 1 日以后，員工離職時(shí)如果是以解除勞動(dòng)合同的方式離 開公司的，按照他在 2008 年1 月 1 號(hào)以前，加上 2008 年 1 月 1 號(hào)以后的工作年限每 滿一年給一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果是以終止勞動(dòng)合同的方式離開，只算 2008 年 1 月 1 日到終止的那一天所對(duì)應(yīng)的工作年限 , 然后根據(jù)工作年限支付相應(yīng)的補(bǔ)償金。 15. 網(wǎng)友：關(guān)于解除無固定期限合同，法律規(guī)定要符合解除條件才可以解除，比如嚴(yán) 重違反勞動(dòng)紀(jì)律，是不是公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任？哪些證據(jù)符合哪些條件才能保證公 司盡到舉證義務(wù)呢？ 韓智力：用人單位開

18、除、除名、辭退員工都應(yīng)該舉證，也就是證明該員工確實(shí)構(gòu)成 了開除、除名、辭退程度的違紀(jì)行為，需要證據(jù)證明、證據(jù)支持。這些證據(jù)是多種 的，比如書證，員工在別的公司非法兼職簽訂的兼職合同。比如因員工盜竊，偷的東 西就是物證，還有當(dāng)事人的證言、錄音資料等，都可以作為證據(jù)。證據(jù)要與我們證明 的事實(shí)之間有關(guān)聯(lián)性，證據(jù)本身要具備真實(shí)性與合法性。這對(duì)企業(yè)的要求確實(shí)比較 高，即要具備處理違紀(jì)員工的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和法律意識(shí)，要保證處理一個(gè)違紀(jì)員工達(dá)到 3 項(xiàng)合法：其一證據(jù)合法，要確鑿證明員工確實(shí)違紀(jì)了；其二依據(jù)合法，要有本身就符 合法律規(guī)定的規(guī)章制度對(duì)處理方式作出規(guī)定；其三是送達(dá)合法，處理決定必須送達(dá)勞 動(dòng)者本人，否則無效。這 3 點(diǎn)要求企業(yè)處理時(shí)要扎實(shí)、有效、到位，才能避免爭(zhēng)議的 發(fā)生。 五，特殊勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)法律問題 16. 網(wǎng)友：公司接收的勞務(wù)派遣人員出現(xiàn)了安全事故，是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？ 韓智力：這些人員在用工單位工作盡管不是勞動(dòng)關(guān)系，但是如果在勞動(dòng)崗位上出現(xiàn) 事故屬于工傷。是否要承擔(dān)賠償責(zé)任