職務(wù)侵占罪與盜竊罪若干疑難問(wèn)題辨析(一)

1、職務(wù)侵占罪與盜竊罪假設(shè)干疑難問(wèn)題辨析(一 )關(guān)鍵詞 :職務(wù)侵占罪；盜竊罪；辨析內(nèi)容提要 :職務(wù)侵占罪與盜竊罪同屬侵犯財(cái)物所有權(quán)的犯罪，主觀方面都是以非法占有為目 的，兩罪的區(qū)分一直以來(lái)是辦案中爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問(wèn)題。 在司法實(shí)務(wù)中， 每個(gè)案例都有自身的特 殊之處， 由于案件的主體、 行為方式與條件等方面的因素， 導(dǎo)致在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間 定性模糊。本文從刑法根本原理、 “利用職務(wù)之便 的理解、對(duì)涉案財(cái)物的處分權(quán)限、被侵犯 財(cái)物的狀況等視角出發(fā)， 闡述了作者就兩罪區(qū)分的一些觀點(diǎn)， 以期對(duì)實(shí)際工作有所裨益。 盜 竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分一直以來(lái)是辦案中爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問(wèn)題， 從法條上來(lái)看， 盜竊罪是指盜 竊公

2、私財(cái)物， 數(shù)額較大或者屢次盜竊的行為； 職務(wù)侵占罪是指公司、 企業(yè)或者其他單位的人 員，利用職務(wù)上的便利， 將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。 職務(wù)侵占罪與盜竊罪雖然同屬 侵犯財(cái)物所有權(quán)的犯罪， 主觀方面都是以非法占有為目的， 但兩罪在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別也是 顯而易見(jiàn)的，具體有如下幾個(gè)方面：(1)主體要件不同，職務(wù)侵占罪是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的職工，相比而言，盜竊罪是一般主體，即年滿 16 周歲都可成為犯 罪主體； (2)犯罪對(duì)象不同，職務(wù)侵占罪侵犯的是所任職公司占有的財(cái)物，盜竊罪是獨(dú)立于 自身的任何公私財(cái)物即可成為盜竊對(duì)象；(3)犯罪手段不同，職務(wù)侵占罪除了與盜竊罪相同的“竊取

3、 這一行為手段，還包括 “侵吞、騙取及其他手段 ；(4)量刑程度不同，職務(wù)侵占罪最 高刑是有期徒刑 15 年，量刑幅度較窄，盜竊罪的最高刑為死刑，量刑幅度較寬。盡管上面 給出了四種區(qū)分方法， 但是運(yùn)用到司法實(shí)務(wù)中， 我們發(fā)現(xiàn)還是存在難以區(qū)分的問(wèn)題， 因?yàn)槊?個(gè)案例都有自身的特殊之處， 不可能以一成不變的本本來(lái)應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的案情， 在實(shí)務(wù)中由 于案件的主體、行為方式與條件等方面的因素，導(dǎo)致在職務(wù)侵占罪與盜竊罪之間定性模糊。 本文結(jié)合實(shí)踐談一些區(qū)分兩罪的方法。一、從刑法根本原理出發(fā)區(qū)分兩罪刑法根本原理， 是貫穿刑法整體，具有高度統(tǒng)一性、指導(dǎo)性的根本原那么，是司法實(shí)務(wù)中區(qū)分 各種罪名的宗旨性、綱領(lǐng)性

4、準(zhǔn)那么。(一)刑法 “法益維護(hù)說(shuō) 一種行為之所以稱其為 “犯罪行為 ，是因?yàn)槠渚哂猩鐣?huì)危害性。這種危害性從 “法益維護(hù)說(shuō) 來(lái)講，實(shí)質(zhì)是某種行為侵犯了法律所要保護(hù)的某種權(quán)益。 盜竊罪侵犯的僅僅是公私財(cái)產(chǎn)所有 權(quán)，職務(wù)侵占罪侵犯的是雙重法益 單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及信賴?yán)?。后?“信賴?yán)娴钠茐?是區(qū)分此罪彼罪的關(guān)鍵， 也是職務(wù)類犯罪重點(diǎn)損傷的法益。 從人性和社會(huì)開(kāi)展來(lái)講， 法律作 為上層建筑， 必定受到滋生的文化土壤的影響， 并貫穿法律開(kāi)展和適用的始終。 中華民族一 貫主張 “天下之性，人為貴 ，倡導(dǎo)相互信任的 “和諧之美 。在開(kāi)放自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下， 職務(wù)侵占罪對(duì)于建立在誠(chéng)信根底上的單位與個(gè)人之

5、間的 “信賴?yán)?的破壞， 從法益角度講更 為嚴(yán)重。(二) “刑法謙抑性 原那么 刑法的最高理想是維護(hù)社會(huì)的自由和正義， 而不是對(duì)犯罪和犯罪人的懲罰， 懲罰只是實(shí)現(xiàn)刑 法理想的一種必要手段， 這種手段因具有本身的 “惡性 而需要得以嚴(yán)格的約束。 如邊沁所言： “刑罰既是一種必要之惡，又是一種強(qiáng)制之惡，一種恐懼之惡，一種有意施加的痛苦。 1因而在刑事立法中力求科學(xué)性， 通過(guò)啟動(dòng)刑法追求社會(huì)的協(xié)調(diào)和秩序， 最終滿足人們最大需要 的自由理想。 堅(jiān)持謙抑性原那么， 意即刑法在介入社會(huì)生活時(shí)， 應(yīng)當(dāng)盡可能地控制其介入廣度 和深度， 合理規(guī)定刑事處分范圍與處分程度的原那么。 根據(jù)上述根本原那么， 比照看待

6、職務(wù)侵占 罪和盜竊罪在犯罪金額和量刑上的不同點(diǎn)： 盜竊罪起刑點(diǎn)金額為 500 元-2000 元，最高刑為 死刑；而職務(wù)侵占罪的起刑點(diǎn)金額為 5000 元一 10000 元，最高刑為有期徒刑 15 年。利用 職務(wù)便利非法占有公司財(cái)物， 相對(duì)于盜竊罪來(lái)講， 一是主體明確， 便于案件的調(diào)查和贓物的 追回， 而盜竊罪，因主體具有一般性加大了挽回?fù)p失的難度，偵破難度也大，司法資源消耗 多。二是社會(huì)危害性小，涉及面窄，挑戰(zhàn)單位約束力，而盜竊罪，因犯罪對(duì)象的廣泛和不可 預(yù)測(cè)性，挑戰(zhàn)國(guó)家的約束力，涉及整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定。二、從是否 “利用職務(wù)之便 進(jìn)行區(qū)分 這要看對(duì)刑法第 271 條第 1 款規(guī)定的 “職務(wù)上的便

7、利 的內(nèi)涵如何理解。 首先， 有必要明確什 么是“職務(wù)，?辭海?對(duì)“職務(wù)的解釋為： “職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作 。這里有兩層關(guān)鍵的意 思：一是工作包括體力勞動(dòng)和腦力勞動(dòng)；二是擁有 “職位 ，而不是 “職權(quán) 。只要是具有一定 崗位， 擁有一定實(shí)際工作內(nèi)容的職責(zé)，包括管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，就內(nèi)涵 而言， “職務(wù)的根本含義是指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。 其一，職務(wù)是一項(xiàng)工作， 不能與 “職 權(quán)畫(huà)等號(hào)；亦即不能把利用職務(wù)上的便利僅僅解釋為利用職權(quán)便利。一般來(lái)說(shuō)，“職權(quán) 的含義窄一些，它容易僅與擔(dān)負(fù)單位的管理職責(zé)相聯(lián)系?！肮ぷ?的含義相對(duì)較廣一些，既包括在一定單位中擔(dān)當(dāng)管理職責(zé)， 也包括從事具

8、體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。 其次， 我們可以從職務(wù)侵占罪的 立法演變上進(jìn)行考察。 現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪源于 1995 年 2 月 28 日通過(guò)的 ?全國(guó)人民 代表常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定? 以下簡(jiǎn)稱?決定? 第 10 條，該條規(guī) 定：公司和其他企業(yè)的董事、 監(jiān)事、職工利用職務(wù)或工作上的便利， 侵占本公司、 企業(yè)財(cái)物， 數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪，這是職務(wù)侵占罪的前身?？梢钥闯觯F(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪 與?決定?規(guī)定的侵占罪在構(gòu)成要件上除了犯罪主體上增加了 “其他單位工作人員 以外，并 無(wú)本質(zhì)上的差異。雖然?決定?第 10 條用了 “利用職務(wù)或者工作上的便利 表述，現(xiàn)行刑法 第 271 條

9、第 1 款那么表述為 “利用職務(wù)上的便利 ，但這并不能得出現(xiàn)行刑法改變了該構(gòu)成要件， 將“利用工作上的便利 排除在職務(wù)侵占罪之外?，F(xiàn)行刑法沒(méi)有沿用?決定?第 10 條的表述 僅僅是出于刑法用語(yǔ)簡(jiǎn)潔的考慮， 并無(wú)改變本罪構(gòu)成要件的意圖， 也即 “利用職務(wù)上的便利 理應(yīng)包括 “利用工作上的便利 ?；诖?，職務(wù)侵占罪中的 “利用職務(wù)上的便利 可理解為單位 人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。最后，需要明確“主管、 “管理 、 “經(jīng)手詞語(yǔ)的具體意思。所謂主管，一般是指對(duì)單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂 管理， 是指對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、 使用的職責(zé)，亦即對(duì)單位財(cái)物具有一定的

10、處置 權(quán)。如企業(yè)的會(huì)計(jì)負(fù)有管理單位財(cái)務(wù)的職責(zé)。 所謂經(jīng)手是指行為人雖不負(fù)有管理、 處置單位 財(cái)物的職責(zé)， 但因工作需要、 單位財(cái)物一度由其經(jīng)手， 行為人對(duì)單位財(cái)物具有臨時(shí)的實(shí)際控 制權(quán)， 而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。綜上， 職務(wù)侵占罪中的 “利用職務(wù)上的便利 ，必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生， 這是刑法對(duì)特定主體實(shí)施 侵犯單位財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)的根本依據(jù)， 認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利， 主 要看該便利條件是否直接為其工作職責(zé)內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位 財(cái)物的便利，都屬于刑法第 271條第 1款規(guī)定的 “利用職務(wù)上的便利 。三、從對(duì)

11、涉案財(cái)物的處分權(quán)限進(jìn)行區(qū)分從刑法規(guī)定看， 盜竊罪的法定刑要比職務(wù)侵占罪重， 因?yàn)楸I竊罪是對(duì)他人占有的侵犯， 而職 務(wù)侵占罪那么是對(duì)本人占有的濫用。 判斷占有的歸屬應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩個(gè)方面分析， 具體而 言，主觀方面要求占有人有占有的意思， 即占有人意識(shí)到自己正在占有某物； 客觀方面要求 占有人實(shí)際支配或控制某物， 這里的支配或控制不僅包括物理上的支配或控制， 還包括標(biāo)準(zhǔn) 上的支配或控制。如果行為人侵犯之財(cái)物系屬于本人經(jīng)管占有 ，那么行為人利用此種便利 秘密竊取，一般表現(xiàn)為 “監(jiān)守自盜 ，無(wú)需克服他人控制、支配的障礙就可實(shí)現(xiàn)秘密轉(zhuǎn)移占有 的犯罪目的。反之，如果被侵犯財(cái)物不屬于行為人經(jīng)管占有 ，即

12、其沒(méi)有合法權(quán)限占有、 管理該財(cái)物， 即使實(shí)際由其控制占有， 但由于缺乏合法依據(jù)而不存在職務(wù)關(guān)聯(lián)， 故不牽涉職 務(wù)侵占， 那么行為人想要實(shí)現(xiàn)非法占有的意圖， 必須采取不為財(cái)物的所有者、 保管者或者經(jīng) 手者覺(jué)察的、秘密的方法，暗中竊取財(cái)物。換言之，此種情形中，盜竊是犯罪得逞的主要方 式，使單位財(cái)物脫離了有權(quán)經(jīng)管人員的占有或者控制。 行為人對(duì)于被非法占有的單位財(cái)物是 否有權(quán)處分、支配， 可以從單位管理制度、監(jiān)管措施等方面判斷， 如果不存在類似的具體依據(jù)，也可以由一般社會(huì)觀念推知。正如張明楷教授所指出的： “刑法上的占有通常屬于上位 者，而不屬于下位者，即使下位者事實(shí)上握有財(cái)物，或事實(shí)上支配財(cái)物，也不過(guò)是單純的監(jiān) 視者或者輔助者。 因此下位者基于不法所有的目的取走財(cái)物的， 成立盜竊罪。 如果上位者與 下位者具有高度的信任關(guān)系， 下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)， 就應(yīng)該成認(rèn)下位者的占有， 下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其它罪。2如 商店的店主與店員共同管理商店的貨物， 店員竊取商店內(nèi)的商品應(yīng)成立盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？一般認(rèn)為占有應(yīng)當(dāng)屬于 上位者店主 ，下位者店員即使事實(shí)上握有財(cái)物，也只不過(guò)是一種 “輔助占有 ，無(wú)權(quán) 對(duì)財(cái)物進(jìn)行處分。 如果店員