論動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓(一)

1、論動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓 一 摘要：動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記公示制度破壞了公示方法選擇之統(tǒng)一性原那么， 導(dǎo)致登記公示的動(dòng)產(chǎn) 抵押權(quán)與占有公示的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之間的矛盾， 并最終將因登記而獲得對(duì)抗力的抵押權(quán)人與因 信賴占有而受公信力保護(hù)的第三人推向了利益鋒利對(duì)抗的兩極。 現(xiàn)有的立法與學(xué)說在平衡與 協(xié)調(diào)兩極利益上均無功而返， 唯有將動(dòng)產(chǎn)抵押物限制在一定范圍的 “準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn) 上， 并在該領(lǐng) 域也采行物權(quán)的登記公示制度，才是從根源上解決問題的最具合理性的方案。 關(guān)鍵詞：動(dòng)產(chǎn)抵押，物權(quán)公示，抵押權(quán)的追及效力，交易平安 在抵押期間內(nèi)， 抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給第三人， 將導(dǎo)致法律關(guān)系上的何等變化； 在抵押權(quán)人、 抵押人與受讓人間

2、又發(fā)生何等法律效力； 特別是受讓人善意受讓抵押物時(shí)， 法律優(yōu)先保護(hù)善 意受讓人還是權(quán)利在先的抵押權(quán)人？圍繞著這些問題，我國(guó)?擔(dān)保法?第 49 條以及最高人 民法院?關(guān)于適用擔(dān)保法假設(shè)干問題的解釋?第 67 條作出了相應(yīng)的規(guī)定；民法學(xué)者們也 進(jìn)行了卓有成效的理論研究并提出了形形色色的制度設(shè)計(jì)方案。 但立法者和絕大局部學(xué)者顯 然忽略了動(dòng)產(chǎn)抵押與不動(dòng)產(chǎn)抵押之區(qū)別對(duì)于研究抵押物轉(zhuǎn)讓問題的意義： 在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域， 法 律奉行物權(quán)變動(dòng) 公示 的強(qiáng)制登記原那么，抵押權(quán)和其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一樣， 其設(shè)定必須表達(dá) 在登記機(jī)關(guān)的登記簿上， 受讓人在受讓抵押物時(shí)有義務(wù)查詢登記簿， 發(fā)現(xiàn)設(shè)定在先的抵押權(quán) 易如反掌， 故在法

3、律上不可能出現(xiàn)善意的 不知不動(dòng)產(chǎn)上既存之抵押權(quán) 不動(dòng)產(chǎn)抵押物受讓 人，法律可通過徑直賦予追及力的方式保護(hù)抵押權(quán)人； 但在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域， 并不實(shí)行物權(quán)變動(dòng)的 強(qiáng)制登記原那么， 受讓人完全可以信賴抵押人對(duì)抵押物的直接占有， 有可能不知道事實(shí)上也無 任何途徑知道在先抵押權(quán)的存在， 從而極容易出現(xiàn)抵押權(quán)人與抵押物的善意受讓人之間的利 益沖突。 研究并設(shè)計(jì)平衡此等利益沖突的法律機(jī)制顯得特別重要，因此， 我們將視野集中于動(dòng)產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓； 考慮到買賣關(guān)系為標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓之常態(tài)， 并為節(jié)省篇幅， 本文所謂的動(dòng)產(chǎn) 抵押物轉(zhuǎn)讓，是以買賣為中心展開的。一、兩極對(duì)立：抵押權(quán)人與善意受讓人的利益沖突 根據(jù)體系強(qiáng)制理論，邏輯前

4、提的設(shè)定常常制約邏輯選擇的可能范圍1. 為了使邏輯選擇的范圍精致適當(dāng)，必須準(zhǔn)確地設(shè)定邏輯前提。 很顯然， 動(dòng)產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓問題之所以備受關(guān)注，之 所以饒有興味， 就是因?yàn)樗赡芤l(fā)抵押權(quán)人和藹意受讓人之間的矛盾與對(duì)抗； 而平息紛爭(zhēng)、 實(shí)現(xiàn)分配正義歷來是法律所肩負(fù)的神圣使命， 任何具體的法律制度設(shè)計(jì)， 越是接近完成法律 的使命， 就越是具有科學(xué)性與生命力。 有鑒于此， 本文將動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人和抵押物的善意受讓 人之間的、 不可兩立的利益沖突作為預(yù)置的邏輯前提， 一切的研討、 評(píng)價(jià)與結(jié)論都緊隨該邏 輯前提而展開。 那么， 是什么原因造就了動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人與抵押物受讓人之間的兩極對(duì)立；在什么樣的情況下因兩極對(duì)

5、立而產(chǎn)生的 “你死我活 的搏殺場(chǎng)面又最為 “慘烈 呢？一動(dòng)產(chǎn)抵押登記對(duì)抗力與占有抵押物之公信力不能兩立 在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)領(lǐng)域，權(quán)利沖突最經(jīng)典的表達(dá)是因無權(quán)處分導(dǎo)致的真正權(quán)利人 與善意第 三人之間的對(duì)立。 真正權(quán)利人的法定權(quán)利值得保護(hù)， 善意第三人的交易預(yù)期也值得保護(hù)， 前 者代表著靜的財(cái)產(chǎn)秩序，后者攸關(guān)動(dòng)的交易平安，在 “由靜到動(dòng) 的民商法開展潮流面前，近 現(xiàn)代民商法更為偏愛善意第三人而創(chuàng)設(shè)了善意取得制度。 客觀而言， 在動(dòng)產(chǎn)抵押關(guān)系中， 抵 押人擅自處分抵押物， 與私賣他人之物的行為尚不可同日而語， 因?yàn)榈盅喝藫碛袑?duì)抵押物的 所有權(quán)，而所有權(quán)的核心權(quán)能為處分權(quán)，故抵押人對(duì)己物之處分難謂無權(quán)處分

6、。雖然 如 同后文所介紹的那樣 也有立法和學(xué)說主張限制抵押人的處分權(quán)， 但也仍然不能否認(rèn)限制 處分權(quán)人之處分與全然無處分權(quán)者之處分存在著較大的差異。 尤其重要的是， 在傳統(tǒng)民法善 意取得得以發(fā)生的情形， 動(dòng)產(chǎn)為無權(quán)處分人所占有， 第三人基于公信力充分相信無權(quán)處分人 為法律上的權(quán)利擁有者， 而真正權(quán)利人的權(quán)利卻欠缺任何公示手段， 犧牲沒有公示的權(quán)利以 保全對(duì)錯(cuò)誤公示的信賴， 在邏輯與情理上均順暢自然； 而在動(dòng)產(chǎn)抵押， 抵押物的受讓人固然 可以充分信賴抵押人的占有， 但抵押權(quán)人卻可能具備登記這一法定的公示方法。 于是， 沖突發(fā)生在法定公示的權(quán)利與信賴保護(hù)之間，這毫無疑問是更為劇烈的沖突；在如此劇烈

7、的沖突面前，不假思索地舍棄抵押權(quán)人而遷就抵押物的善意受讓人顯然缺乏足夠的合理性。演繹 通過法定方法公示于外的權(quán)利 與 信賴法定公示方法之間 大比拼的始作俑者乃近現(xiàn)代擔(dān) 保立法對(duì)物權(quán)公示方法選擇之統(tǒng)一性原那么的背叛。本來，公示物權(quán)的方法應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性， 同一類型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)采用同樣的公示方法，為了踐行公示方法的統(tǒng)一性原那么，大陸法系民法一般以登記公示不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，而以占有公示動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。然而在動(dòng)產(chǎn)抵押步入法律殿堂以來，這種物權(quán)公示的二元格局不得不被打破：因?yàn)樵O(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押時(shí)并不需要移轉(zhuǎn)標(biāo)的物之占有，于是，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)事實(shí)上不可能通過動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的近似于天然"的公示方法 占有來公示；為了實(shí)現(xiàn)物權(quán)公

8、示的社會(huì)理想，法律不得不另辟他徑，以登記來表征動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立與存續(xù)。問題的關(guān)鍵在于，抵押物的受讓人既然可以信賴占有抵押物的抵押人權(quán)利的完整性， 本就不必理會(huì)除此之外的登記公示的權(quán)利；與此相對(duì)應(yīng)，抵押權(quán)既然通過法定方式公示于外，本就應(yīng)推定公示之后無善意第三人。如果成認(rèn)此時(shí)登記的公示對(duì)抗力，就必然否認(rèn)占有的公示公信力；相反，如果成認(rèn)占有的公示公信力，又必然否認(rèn)登記的公示對(duì) 抗力。需要說明的是，現(xiàn)行動(dòng)產(chǎn)抵押立法構(gòu)造雖然孕育了抵押權(quán)與抵押物受讓人發(fā)生沖突的巨大可 能，但這種沖突未必?zé)o處不在無時(shí)不有。如果并未辦理抵押登記， 那么欠缺公示的抵押權(quán)當(dāng)然讓位于受讓人的所有權(quán)，即便受讓人明知抵押權(quán)存在的事實(shí)；

9、在辦理了抵押登記的情況下，如果受讓人明知或應(yīng)當(dāng)知道抵押權(quán)存在的事實(shí)，即受讓人陷入惡意， 那么其利益保護(hù)當(dāng)然要劣后于抵押權(quán)人。受讓人知悉抵押權(quán)的途徑，既包括抵押權(quán)人和抵押人的主動(dòng)告知，也包括主動(dòng)在登記機(jī)關(guān)偶然查知。與善意取得中對(duì)第三人善意的舉證一樣，抵押物受讓人無須舉證證明自身善意，而應(yīng)由抵押權(quán)人負(fù)擔(dān)受讓人惡意的舉證責(zé)任。二動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人與善意受讓人利益沖突的核心：由誰蒙受向抵押人追償不能的風(fēng)險(xiǎn) 如前所述，在現(xiàn)行動(dòng)產(chǎn)抵押立法構(gòu)造下，抵押權(quán)登記對(duì)抗力和占有抵押物的公信力存在著深刻而持久的矛盾，該矛盾所外化出的利益狀態(tài)如何，是值得很好研究的問題。 與動(dòng)產(chǎn)善意取得的情形不同，在抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)，沒

10、有抵押權(quán)人和受讓人競(jìng)相爭(zhēng)奪以獲取抵押物所有權(quán)的可能。因?yàn)?，作為一種價(jià)值權(quán)， 抵押權(quán)人僅關(guān)心抵押物的交換價(jià)值，而對(duì)抵押物的 實(shí)物形態(tài)和所有權(quán)歸屬并無多大的熱情，只要其債權(quán)能夠通過債務(wù)人清償或抵押人承當(dāng)物上擔(dān)保之外的責(zé)任的方式而滿足， 就全然沒有從受讓人處追奪抵押物的必要，唯有債權(quán)人的債權(quán)不能通過其他途徑從債務(wù)人或抵押人處滿足時(shí)，抵押權(quán)人才可能要求以受讓人取得的抵押物折價(jià)、拍賣或變賣并從其價(jià)款實(shí)現(xiàn)自身債權(quán)，異言之，抵押權(quán)人充其量為受讓人的所有權(quán)蒙上負(fù)擔(dān)；從受讓人的角度而言，即使其鐘情于抵押物的實(shí)物形態(tài)和法律上的所有權(quán)， 既然不存在在此點(diǎn)上與其競(jìng)爭(zhēng)的抵押權(quán)人，受讓人完全可以蒙受抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，縱然抵押權(quán)

11、人主張抵押物的交換價(jià)值，受讓人也完全可以通過行使滌除權(quán)或代替?zhèn)鶆?wù)人清償?shù)确绞綇亩?就抵押權(quán)人，之后再要求抵押人向自己負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如此看來，債權(quán)人假設(shè)能從債務(wù)人特別是抵押人處通過行使抵押權(quán)以外的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，或者受讓人行使滌除權(quán)、代債務(wù)人為清償后能易如反掌地從抵押人處獲得補(bǔ)償，那么抵押權(quán)人和受讓人圍繞著抵押物轉(zhuǎn)讓的沖突并不存在。導(dǎo)致沖突實(shí)在化的利益根源在于，無論是抵押權(quán)人或者善意受讓人難以或者根本不能從抵押人處獲得充分的補(bǔ)償，即抵押人因無資力而陷入清償不能。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處所謂的清償不能并不僅指抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)履行期屆滿時(shí)抵押人為不能，而且在抵押權(quán)人和受讓人沖突的處理時(shí)抵押人也沒有清

12、償能力一一這就意味著抵押人已經(jīng)將轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款揮霍一空而沒有留待清償債權(quán)。綜上所述，抵押權(quán)人和受讓人沖突實(shí)質(zhì)是，由誰蒙受向抵押人追償不能的風(fēng)險(xiǎn)。二、山重水復(fù)：現(xiàn)有立法與學(xué)說均無功而返 面對(duì)著抵押權(quán)人與抵押物受讓人的兩極對(duì)立，需要相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)以盡可能地調(diào)和這種矛盾、平衡雙方利益， 而不應(yīng)簡(jiǎn)單地肯定其中一種利益而否認(rèn)或無視另一種利益。 應(yīng)當(dāng)說， 優(yōu)先保 護(hù)抵押權(quán)人或受讓人都有理論根底和社會(huì)支撐；并且， 無明顯的論據(jù)證明其中一個(gè)價(jià)值取向重要于另一個(gè)。 讓人倍感遺憾的是， 與此相關(guān)的現(xiàn)有立法與學(xué)說， 并沒有很好地把握住這一 點(diǎn)，甚至呈現(xiàn)出對(duì)抵押權(quán)人和受讓人間兩極對(duì)立認(rèn)識(shí)錯(cuò)位之缺陷。 以下， 特

13、就這些立法與學(xué) 說所設(shè)計(jì)的制度方案的內(nèi)容與缺陷，一一作評(píng)。一受讓人的代價(jià)清償?法國(guó)民法典? 、?日本民法典?均規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)抵押中受讓人的代價(jià)清償，普遍的看法是， 在動(dòng)產(chǎn)抵押也完全可以類推適用。 據(jù)此， 抵押物的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人向抵押權(quán)人清償被 擔(dān)保的主債務(wù)， 以通過消滅抵押權(quán)的方式確保自己對(duì)受讓物的完整所有權(quán)。 客觀而言， 通過 代價(jià)清償消滅抵押權(quán)的方式以確保受讓人對(duì)抵押物的所有權(quán)不受追奪，不失為一個(gè)好思路， 但其缺陷也至為明顯： 在受讓人已經(jīng)向抵押人支付抵押物的價(jià)款后， 再使其向抵押權(quán)人清償 主債務(wù)人的債務(wù)， 無疑是讓受讓人以支付雙倍價(jià)款 即購(gòu)置抵押物的價(jià)款和債務(wù)人的債務(wù)金 額的條件保住

14、了其對(duì)受讓物的完整所有權(quán)。兩次支付對(duì)受讓人來說幾乎是沒有任何保護(hù) 因?yàn)榈盅簷?quán)人和受讓人沖突的實(shí)質(zhì)是由誰蒙受向抵押人追償不能的風(fēng)險(xiǎn)， 受讓人的兩次 支付就意味著由其承當(dāng)了向抵押人追償不能的風(fēng)險(xiǎn)。 如此制度設(shè)計(jì)實(shí)際上認(rèn)可了抵押權(quán)的追 及效力，將法律的天平完全傾向了抵押權(quán)人一邊，不可取。二抵押權(quán)滌除制度?法國(guó)民法典? 、?日本民法典? 都有關(guān)于抵押權(quán)滌除制度的規(guī)定， 抵押物受讓人可以向抵押 權(quán)人支付一定金額的滌除金而消滅抵押權(quán)。03其實(shí)，受讓人行使滌除權(quán)也意味著要支付兩次購(gòu)置抵押物的價(jià)款和滌除金， 這也變相成認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力， 如同代價(jià)清償一樣， 實(shí)際優(yōu)先保護(hù)了抵押權(quán)人。三登記對(duì)抗主義 抵押權(quán)人

15、和受讓人沖突的根源是動(dòng)產(chǎn)抵押公示制度缺乏 2.王澤鑒先生認(rèn)為， “克服不占有標(biāo) 的物的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)之公示欠缺， 不外乎五種方式： 意思成立主義、 書面成立主義、 登記成立 主義、意思 登記對(duì)抗主義、 書面 登記對(duì)抗主義 3其. 中書面 登記對(duì)抗主義不僅受 到眾多學(xué)者的支持， 還為臺(tái)灣地區(qū) ?動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法? 和我國(guó)?擔(dān)保法? 所采納。 筆者認(rèn)為， 意思 登記對(duì)抗主義與書面 登記對(duì)抗主義在物權(quán)公示方面沒有區(qū)別，因此將其統(tǒng)稱為 “登記對(duì)抗主義 。登記對(duì)抗主義賦予當(dāng)事人充分的自主選擇權(quán)： 抵押權(quán)人為了加強(qiáng)自己的抵 押權(quán)的對(duì)世性， 可以向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)抵押權(quán)登記， 登記后的抵押權(quán)可以對(duì)抗后生的一切物權(quán)；

16、假設(shè)抵押權(quán)人不想暴露自己的財(cái)產(chǎn)或?qū)Φ盅喝擞凶銐蛐湃?，也可以不辦理抵押登記， 此種抵押權(quán)并不能排斥后生的受讓人的所有權(quán)。 在很多學(xué)者看來， 登記對(duì)抗主義既能較為充分地保護(hù) 抵押權(quán)人， 也能保護(hù)善意受讓人和維護(hù)交易平安： 受讓人可以查詢登記機(jī)關(guān)的登記薄從而知 悉標(biāo)的物上是否負(fù)有抵押權(quán)，從而防止自身利益受到損失 4. 從外表上看，在登記對(duì)抗主義里，抵押權(quán)人和抵押物受讓人在利益受法律保護(hù)上確實(shí)“各有千秋 ，似乎是協(xié)調(diào)二者沖突的最正確選擇，實(shí)那么不然。因其成認(rèn)了受讓人不知悉的已登記抵 押權(quán)的對(duì)抗力而隨機(jī)地認(rèn)可了抵押權(quán)的追及效力， 而對(duì)善意受讓人卻無任何保障可言： 受讓 人既然信賴了抵押人對(duì)抵押物的占有，

17、 在占有具有公信力的情況下其對(duì)抵押物取得的所有權(quán) 就不應(yīng)受到任何影響， 即使是面對(duì)已登記的抵押權(quán)。 也就是說， 正是賦予動(dòng)產(chǎn)抵押登記以對(duì) 抗力，才造就了其與動(dòng)產(chǎn)占有公信力之間無窮無盡的矛盾并導(dǎo)致抵押權(quán)人與受讓人之間無休 無止的沖突。登記對(duì)抗主義僅僅是說明矛盾的發(fā)生原因而已，而并非化解矛盾的有效藥方。 如果一定要認(rèn)為登記對(duì)抗主義化解了矛盾，也只能說其在根本上忽略了矛盾的另外一方。 無獨(dú)有偶， 即便徹底否認(rèn)動(dòng)產(chǎn)占有的公信力， 登記對(duì)抗主義仍是不可行的！ 因?yàn)槠涞怯浖儗?自愿，這樣就會(huì)出現(xiàn)有些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)在登記機(jī)關(guān)的登記薄上表達(dá)而有些動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)卻沒 有在登記機(jī)關(guān)的登記薄上表達(dá)的情況。 至于哪些已經(jīng)

18、在登記機(jī)關(guān)的登記薄上表達(dá)哪些沒有全憑當(dāng)事人意思自治， 不具有可控制性。 可見， 登記對(duì)抗主義的制度設(shè)計(jì)無視了在抵押權(quán)登記 完全自愿的情況下哪些抵押權(quán)已經(jīng)進(jìn)行了登記是買受人不可能知道的事實(shí)，在沒有可預(yù)期的情況下， 他要想知道就必須在每一次交易前都到登記機(jī)關(guān)的登記薄上去查詢， 如此顯然是不 可能的。四烙印、貼標(biāo)簽我國(guó)臺(tái)灣 ?動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法? 意識(shí)到讓受讓人查詢登記機(jī)關(guān)的登記薄影響交易便捷， 于是在 第 16 條又作出補(bǔ)充規(guī)定， “登記機(jī)關(guān)應(yīng)于登記標(biāo)的物之顯著局部烙印或貼標(biāo)簽以資區(qū)別 。 這樣一來， 受讓人從外觀上就能直接知悉標(biāo)的物是否負(fù)有抵押權(quán)， 減輕了查詢之苦。 此烙印 或標(biāo)簽大致起到了德國(guó)物權(quán)法上的異議登記作用， 否認(rèn)了公示的權(quán)利正確性推定效力， 受讓 人看到烙印或標(biāo)簽后就有義務(wù)到登記機(jī)關(guān)的登記薄上查詢從而準(zhǔn)確了解轉(zhuǎn)讓物權(quán)屬的真實(shí) 狀況，從而防止和抵押權(quán)人的正面沖突。通過上述明了的方式使得標(biāo)的物的受讓人有義務(wù)查詢登記從而從源頭上防止受讓人和抵押 權(quán)人的沖突， 這不啻為解決問題的最好思路， 但也存在不少問題： 烙印是在標(biāo)的物上烙一個(gè) 讓任何人一看皆知的痕跡， 這有可能在物理上破壞標(biāo)的物價(jià)值，