建筑工程發(fā)承包法律服務

1、建筑法規(guī)建筑法規(guī)張丹丹張丹丹 2012年9月情境情境3 3 建筑工程發(fā)承包法律服務建筑工程發(fā)承包法律服務發(fā)承包前期法律服務發(fā)承包前期法律服務6招投標與合同評審法律服務招投標與合同評審法律服務7履約法律服務履約法律服務8 2012年9月引例引例1 1v A A公司因建生產(chǎn)廠房與公司因建生產(chǎn)廠房與B B公司簽訂了工程總承包公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)合同。其后，經(jīng)A A公司同意，公司同意，B B將工程勘查設計任務將工程勘查設計任務和施工任務分別發(fā)包給和施工任務分別發(fā)包給C C設計單位和設計單位和D D建筑公司，并建筑公司，并各自簽訂書面合同。合同約定由各自簽訂書面合同。合同約定由D D根據(jù)根

2、據(jù)C C提供的設計提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關規(guī)定、設圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關規(guī)定、設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂后，計圖紙進行質量驗收。合同簽訂后，C C按時交付設按時交付設計圖紙，計圖紙，D D依照圖紙進行施工。工程竣工后，依照圖紙進行施工。工程竣工后，A A會同會同有關質量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在有關質量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質量問題，是由于嚴重質量問題，是由于C C未對現(xiàn)場進行仔細勘查，未對現(xiàn)場進行仔細勘查，設計不符合規(guī)范所致。設計不符合規(guī)范所致。A A公司遭受重大損失，但公司遭受重大損失，但C C稱稱與與A A不存在合同關系

3、拒絕承擔責任，不存在合同關系拒絕承擔責任，B B以自己不是設以自己不是設計人為由也拒絕賠償。計人為由也拒絕賠償。 2012年9月根據(jù)該案例根據(jù)該案例1 1，回答以下問題：，回答以下問題： v1 1什么是工程發(fā)承包，發(fā)承包合同締結過程中涉什么是工程發(fā)承包，發(fā)承包合同締結過程中涉及哪些法律術語？及哪些法律術語？v2. 2. 我國發(fā)承包常見的發(fā)包方式有哪些？我國發(fā)承包常見的發(fā)包方式有哪些？ A A、B B、C C、D D在該合同中各自身份是什么在該合同中各自身份是什么? ?v3 3B B公司發(fā)包工程項目的做法是否符合法律規(guī)定公司發(fā)包工程項目的做法是否符合法律規(guī)定? ?v4 4發(fā)承包基本原則是什么？發(fā)

4、承包基本原則是什么？v5 5B B公司、公司、C C公司拒絕承擔責任的理由是否充分公司拒絕承擔責任的理由是否充分? ?為什么為什么? ? 2012年9月任務描述任務描述v一家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欲就金強大學城商業(yè)一家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欲就金強大學城商業(yè)街進行打造，現(xiàn)已獲取該項目的城市規(guī)劃街進行打造，現(xiàn)已獲取該項目的城市規(guī)劃和建設用地許可，完成了工程報建和施工和建設用地許可，完成了工程報建和施工許可證的辦理。假如你分別接受發(fā)承包的許可證的辦理。假如你分別接受發(fā)承包的委托，為他們提供前期法律服務。你必須委托，為他們提供前期法律服務。你必須在在20102010年年7 7月月2020日前提交該項目的發(fā)承包前日前

5、提交該項目的發(fā)承包前期法律意見書。期法律意見書。 2012年9月任務目標任務目標v1. 1. 按照正確的方法和途徑，收集相關法律按照正確的方法和途徑，收集相關法律資料；資料；v2 2依據(jù)資料分析結果，協(xié)助完成本項目發(fā)依據(jù)資料分析結果，協(xié)助完成本項目發(fā)承包前期招投標工作；承包前期招投標工作；v3 3按照工作時間限定，進行合同條款分析按照工作時間限定，進行合同條款分析和風險預測，完成本項目合同評審和簽訂；和風險預測，完成本項目合同評審和簽訂； v4 4通過完成該任務，提出后續(xù)工作建議，通過完成該任務，提出后續(xù)工作建議，完成自我評價，并提出改進意見。完成自我評價，并提出改進意見。 2012年9月相關

6、理論知識相關理論知識v完成該次需要學習哪些理論知識？完成該次需要學習哪些理論知識？ 2012年9月2.1 2.1 建設工程發(fā)承包制度建設工程發(fā)承包制度v建設工程發(fā)承包制度，是建筑業(yè)適應市場經(jīng)建設工程發(fā)承包制度，是建筑業(yè)適應市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。建設工程勘察、設計、施工、安濟的產(chǎn)物。建設工程勘察、設計、施工、安裝單位要通過參加市場競爭來承攬建設工程裝單位要通過參加市場競爭來承攬建設工程項目。項目。 2012年9月2.2 2.2 建設工程發(fā)承包原則建設工程發(fā)承包原則 v1 1建設工程發(fā)承包實行以招標發(fā)包為主、直建設工程發(fā)承包實行以招標發(fā)包為主、直接發(fā)包為輔的原則接發(fā)包為輔的原則v2 2禁止發(fā)承包雙方采取

7、不正當競爭手段的原禁止發(fā)承包雙方采取不正當競爭手段的原則則 v3 3建設工程確定合同價款的原則建設工程確定合同價款的原則 2012年9月2.3 2.3 建設工程發(fā)承包行為規(guī)范建設工程發(fā)承包行為規(guī)范v1. 1. 發(fā)包行為規(guī)范發(fā)包行為規(guī)范v2. 2. 建設工程承包行為規(guī)范建設工程承包行為規(guī)范 2012年9月1. 1. 發(fā)包行為規(guī)范發(fā)包行為規(guī)范v1)1)發(fā)包單位應將建設工程發(fā)包給合格的承包人發(fā)包單位應將建設工程發(fā)包給合格的承包人 v2)2)發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項項v3)3)發(fā)包單位及其工作人員不得在發(fā)包過程中收受賄發(fā)包單位及其工作人員不

8、得在發(fā)包過程中收受賄賂、回扣或者索取其他好處賂、回扣或者索取其他好處 v4 4）發(fā)包單位應依法發(fā)包，并不得干涉分包）發(fā)包單位應依法發(fā)包，并不得干涉分包v5)5)發(fā)包人不得將建設工程肢解發(fā)包發(fā)包人不得將建設工程肢解發(fā)包 v6)6)發(fā)包人不得向承包人指定購入用于建設工程的建發(fā)包人不得向承包人指定購入用于建設工程的建筑材料、建筑構配件和設備或指定生產(chǎn)廠、供應商筑材料、建筑構配件和設備或指定生產(chǎn)廠、供應商 2012年9月2. 2. 建設工程承包行為規(guī)范建設工程承包行為規(guī)范v1)1)承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給單位及其工作人員行

9、賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。予其他好處等不正當手段承攬工程。 v2 2）承包單位承攬工程時應遵守資質管理相）承包單位承攬工程時應遵守資質管理相關法律規(guī)定關法律規(guī)定v3)3)禁止將承包工程進行違法分包禁止將承包工程進行違法分包 v4)4)禁止建設工程轉包禁止建設工程轉包 2012年9月2.4 2.4 建設工程發(fā)承包合同建設工程發(fā)承包合同v建設工程發(fā)承包方通過締結發(fā)承包合同建建設工程發(fā)承包方通過締結發(fā)承包合同建立發(fā)承包關系。在建立該種關系過程中，立發(fā)承包關系。在建立該種關系過程中，發(fā)承包方必須遵循既定的程序，并受到相發(fā)承包方必須遵循既定的程序，并受到相關法規(guī)約束。關法規(guī)約束。

10、 2012年9月1 1建設工程合同概念及特征建設工程合同概念及特征v1) 1) 建設工程合同是一種特殊類型的承攬合建設工程合同是一種特殊類型的承攬合同同v2) 2) 合同主體的嚴格性合同主體的嚴格性v3) 3) 形式和程序的嚴格性形式和程序的嚴格性 2012年9月2. 2. 建設工程合同分類建設工程合同分類v1 1）按照工程建設階段分類）按照工程建設階段分類v2 2）按照承發(fā)包方式）按照承發(fā)包方式( (范圍范圍) )分類分類v3 3）按照承包工程計價方式）按照承包工程計價方式( (或付款方式或付款方式) )分類分類v4 4）建設工程有關的其他合同）建設工程有關的其他合同 2012年9月 3.

11、3. 建設工程合同的訂立建設工程合同的訂立v1 1）要約）要約v2 2）承諾）承諾v3 3）建設工程合同的訂立過程）建設工程合同的訂立過程 2012年9月 4. 4. 建設工程合同的主要內容建設工程合同的主要內容v1 1）建設工程合同的主體）建設工程合同的主體v2 2）建設工程合同的基本條款）建設工程合同的基本條款 2012年9月 5 5合同的效力合同的效力v1 1）無效合同的認定）無效合同的認定v2 2）可變更、可撤銷合同）可變更、可撤銷合同v3 3）效力待定合同）效力待定合同v4 4）附條件、附期限合同）附條件、附期限合同 2012年9月 6. 6. 無效建設工程合同的認定無效建設工程合同

12、的認定v1)1)沒有經(jīng)營資格而簽訂的合同沒有經(jīng)營資格而簽訂的合同 v2)2)超越資質等級所訂立的合同超越資質等級所訂立的合同 v3)3)跨越省級行政區(qū)域承攬工程，但未辦理審跨越省級行政區(qū)域承攬工程，但未辦理審批許可手續(xù)而訂立的合同批許可手續(xù)而訂立的合同 v4)4)違反國家、部門或地方基本建設計劃，未違反國家、部門或地方基本建設計劃，未取得相關規(guī)劃許可取得相關規(guī)劃許可 2012年9月 6. 6. 無效建設工程合同的認定無效建設工程合同的認定v5)5)違法招投標手續(xù)所訂立的合同違法招投標手續(xù)所訂立的合同 v6)6)非法轉包和違法分包的合同非法轉包和違法分包的合同 v7)7)采取欺詐、脅迫的手段，危

13、害國家利益的采取欺詐、脅迫的手段，危害國家利益的合同合同 v8) 8) 違反國家指令性建設計劃及其他損害國家違反國家指令性建設計劃及其他損害國家利益和社會公共利益的合同利益和社會公共利益的合同 2012年9月 7 7締約過失責任締約過失責任v締約過失責任是指合同成立前的締約過程中，締約過失責任是指合同成立前的締約過程中，因締約一方致合同不成立或無效，或被撤銷因締約一方致合同不成立或無效，或被撤銷所具有的過失，因該過失而承擔的責任。其所具有的過失，因該過失而承擔的責任。其主要以下三種情形：一是假借訂立合同，惡主要以下三種情形：一是假借訂立合同，惡意進行磋商；二是故意隱瞞與訂立合同有關意進行磋商；

14、二是故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；三是其他違的重要事實或者提供虛假情況；三是其他違背誠實信用原則的行為。背誠實信用原則的行為。 2012年9月 8.8.建設工程施工合同建設工程施工合同( (示范文本示范文本) )(GF1999(GF19990201)0201)框架結構框架結構v1 1）協(xié)議書）協(xié)議書v2 2）通用條款）通用條款v3 3）專用條款）專用條款 2012年9月 8. 8. 建設工程發(fā)承包相關法律責任建設工程發(fā)承包相關法律責任v1 1）建設單位法律責任）建設單位法律責任v2 2）勘察單位、設計單位、建筑施工企業(yè)和工）勘察單位、設計單位、建筑施工企業(yè)和工程監(jiān)理單位的法

15、律責任程監(jiān)理單位的法律責任v3 3）建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以）建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的法律責任的規(guī)定的法律責任的規(guī)定v4 4）承包單位將承包的工程轉包或者違反法律）承包單位將承包的工程轉包或者違反法律規(guī)定進行分包的法律責任的規(guī)定規(guī)定進行分包的法律責任的規(guī)定 2012年9月應用案例分析應用案例分析 2012年9月應用案例應用案例1 1v 20042004年年8 8月，飛翔公司與張先生簽訂一份委托月，飛翔公司與張先生簽訂一份委托合同。根據(jù)該合同規(guī)定，飛翔公司授權張先生與全合同。根據(jù)該合同規(guī)定，飛翔

16、公司授權張先生與全國各地的潛在供應商開展業(yè)務談判，以拓展商機，國各地的潛在供應商開展業(yè)務談判，以拓展商機，但張先生的授權范圍只限于業(yè)務談判，無權代表飛但張先生的授權范圍只限于業(yè)務談判，無權代表飛翔公司簽訂合同。翔公司簽訂合同。20042004年年9 9月，張先生與原告宏圖月，張先生與原告宏圖公司就購買計算機一事進行磋商。從談判開始，張公司就購買計算機一事進行磋商。從談判開始，張先生就告知原告，自己只是代理被代理人進行談判。先生就告知原告，自己只是代理被代理人進行談判。談判的過程中，原告問及被代理人的身份，張先生談判的過程中，原告問及被代理人的身份，張先生聲稱暫時不想透露，在以后適當?shù)臅r候會告知

17、原告聲稱暫時不想透露，在以后適當?shù)臅r候會告知原告誰是被代理人，原告對此表示同意。誰是被代理人，原告對此表示同意。20042004年年1111月，月，原告與張先生簽訂了原告與張先生簽訂了100100臺計算機的購銷合同，此臺計算機的購銷合同，此時張先生仍然未透露被代理人的真實身份，買方一時張先生仍然未透露被代理人的真實身份，買方一欄簽署了張先生自己的名字，原告也未深究此事。欄簽署了張先生自己的名字，原告也未深究此事。根據(jù)合同規(guī)定，在原告將根據(jù)合同規(guī)定，在原告將100100臺計算機運到指定地臺計算機運到指定地點后，由張先生的被代理人支付貨款點后，由張先生的被代理人支付貨款8080萬元。萬元。 201

18、2年9月應用案例應用案例1 1v合同簽訂后，原告于合同簽訂后，原告于20042004年年1212月將貨物運至月將貨物運至指定地點后，卻無人接收。原告要求張先生指定地點后，卻無人接收。原告要求張先生接收貨物并支付貨款，張先生拒絕支付，理接收貨物并支付貨款，張先生拒絕支付，理由是：他只是飛翔公司的代理人，是為飛翔由是：他只是飛翔公司的代理人，是為飛翔公司購買貨物。原告找到飛翔公司，要求其公司購買貨物。原告找到飛翔公司，要求其接收貨物并支付貨款，飛翔公司斷然拒絕，接收貨物并支付貨款，飛翔公司斷然拒絕，理由是：我公司僅授權張先生進行業(yè)務談判，理由是：我公司僅授權張先生進行業(yè)務談判，而未授權他為本公司簽訂合同，這一行為完而未授權他為本公司簽訂合同，這一行為完全屬于張先生自己的行為，應由他自己負責。全屬于張先生自己的行為，應由他自己負責。無奈，原告自己雇車將計算機拉回，遂起訴無奈，原告自己雇車將計算機拉回，遂起訴至法院，要求被告繼續(xù)履行合同，支付至法院，要求被告繼續(xù)履行合同，支付8080萬萬元貨款，并賠償因被告拒收貨物給原告造成元貨款，并賠償因被告拒收貨物給原告造成的損失的損失3 3萬元。萬元。 2012年9