銀行信貸風險法律講座

1、銀行信貸擔保法律風險防范龔俊律師2014年11月30日貸款四問 一、是誰貸，能還嗎？ 二、是誰保，能保嗎？ 三、什么保，保什么？ 四、不保準，怎么辦？一、借款主體的認定 （一）借款人 1、公民（自然人）； 2、法人； 3、其他組織； 4、政府。（二）資信能力的審查 1、通過審核財務報表，尋找持續(xù)盈利的優(yōu)質客戶； 2、通過審核驗資報告，資產(chǎn)評估報告，公司章程等，確保出資到位； 3、實地考察，確保投資項目的真實、合法，具有持續(xù)盈利性。 4、無重大涉訟糾紛。 5、往年借貸記錄、納稅記錄良好。二、貸款擔保 擔保方式擔保方式物的擔保抵押擔保質押擔保留置擔保人的擔保保證 擔保權的設立擔保權的設立通過公司法

2、定程序簽訂擔保合同辦理物權登記 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 1、借款合同與擔保合同的關系。 擔保合同是借款合同的從合同。 借款合同無效，擔保合同也無效。 借款合同無效，擔保人并非必然不用承擔擔保責任。擔保合同被確認無效后，當事人因過錯原則，承擔相應責任。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 2、擔保物權的擔保范圍。 法定：主債權及利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。 約定：當事人另有約定的，按照約定。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 3、抵押的財產(chǎn) A、可以設定抵押的財產(chǎn)：“法不禁止及允許： （1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設用地使用權； （3）以招標、拍賣、公開協(xié)商

3、方式等取得的荒地等土地的承包經(jīng)營權； （4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通運輸工具； （7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 物權法第180條。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 3、抵押的財產(chǎn) B、不可以設定抵押的財產(chǎn) （1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)

4、。 物權法第184條。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 4、抵押權的設立 A、選擇登記（登記對抗主義） 物權法第188條關于動產(chǎn)抵押的規(guī)定： 以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、船舶、航空器、交通運輸工具，抵押權自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 4、抵押權的設立 B、登記生效（要件主義） 物權法第187條規(guī)定以下抵押物必須辦理登記手續(xù)： （1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設用地使用權； （3）以招標、拍賣、公開協(xié)商方式等取得的荒地等土地的承包經(jīng)營權； （4）正在建造的建筑物。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 5、流質契約的禁止物權法第186條：抵

5、押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。流質條款的無效并不影響抵押合同其他條款的效力或者抵押權的效力。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 5、行使抵押權的條件 抵押權變現(xiàn)的約定條件； 抵押權變現(xiàn)的約定程序； 抵押權變現(xiàn)的法定程序； 物權法第195條：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人

6、民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 6、同一物上的抵押權受償順序 物權法第199條同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。 抵押權清償順位由兩個因素決定：一是抵押權是否登記，二是抵押權設定的順序。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 7、房地產(chǎn)抵押貸款 物權法第182條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押

7、的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 “房隨地走”與“地隨房走”的“房地一體主義”原則。 （一）抵押擔保（一）抵押擔保 8、行使抵押權的時效 物權法第202條抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。 借款合同的訴訟時效為2年，故抵押權行使的時效為2年。 （二）保證擔保（二）保證擔保 1、保證人的基本資格要求。 擔保法第7條規(guī)定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。本條明確了保證人的基本資格要求，即“具有代為清償能力”。 最高人民法院在擔保法解釋第14條規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他

8、組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。擔保法關于保證人資格的基本要求并非強制性規(guī)定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同不具有法律效力。 （二）保證擔保（二）保證擔保 2、保證的合法主體。 除法律另有規(guī)定者外，凡具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，都可以作為保證人。 禁止提供保證的主體: 未經(jīng)國務院批準的國家機關; 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體; 未經(jīng)授權的企業(yè)法人的分支機構、職能部門; （二）保證擔保（二）保證擔保 3、保證人承擔保證責任的形式。 保證人承擔保證責任的形式包括代為履行債務

9、和承擔債務不履行責任兩種，二者在一定條件下可以互相轉化。 最高人民法院擔保法解釋第13條規(guī)定：保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。 （二）保證擔保（二）保證擔保 4、保證的分類。 一般保證和連帶保證;一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。擔保法第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但是，有下列情形之一的除外：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的（2

10、）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。擔保法第18條規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 （二）保證擔保（二）保證擔保 4、保證的分類。 單獨保證和共同保證; 定期保證和無期保證; 有限保證和無限保證; 既存?zhèn)鶆盏谋ＷC和將來債務的保證; 最高額保證是指保證人對于債權人、債務人在一定期間內連

11、續(xù)發(fā)生的若干筆債務，在最高限額內承擔保證責任的保證。 （二）保證擔保（二）保證擔保 5、保證期間。 保證期間的性質:保證期間是除斥期間。 保證期間的確定: 由保證人與債權人約定保證期間;如未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定或法定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 （二）保證擔保（二）保證擔保 6、保證合同的訴訟時效起算問題。一般保證：保證人擁有先訴抗辯權,先訴抗辯權過后開始計算訴訟時效。其一、債權人要想讓一般保證人承擔責任，就必須在保證期間之內提起訴訟或仲裁；其二、由于一般保證人享有先訴抗辯權，故債權人在提起訴訟或仲裁時，其被告

12、方只能是主合同的債務人，而不能是保證人；其三、判決或裁決生效之日起，因保證期間終結，保證合同的訴訟時效開始起算，至此產(chǎn)生保證合同訴訟時效的期間。先訴抗辯權的喪失:（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的（2）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。 擔保法第25條, 擔保法第17條,擔保法解釋第34條. （二）保證擔保（二）保證擔保 6、保證合同的訴訟時效起算問題。 連帶保證：債務履行期屆滿,債權人在保證期間內向保證人主張權利,開始計算訴訟時效。 其一、債權人倘若想追求讓保證人承擔責任的法律后果，就必須在保證期間之內提出權利主

13、張，主張方式方法不限，既可以是訴訟或仲裁的形式，也可以諸如催款通知單一類的其他形式； 其二、債權人主張權利的對象中必須有保證人（即既可以單獨向保證人主張權利，也可以向保證人和主債務人共同主張）； 其三、若債權人在保證期間之內向保證人主張了權利，則保證期間在主張權利之日起終結，自然轉換為保證合同的訴訟時效期間。 擔保法第26條, 擔保法解釋第34條.三、擔保權的實現(xiàn) （一（一）優(yōu)先權優(yōu)先權 物權法第170條：擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外。 （二（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 1、抵押

14、權與租賃權競合 物權法第190條訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。（1）對于租賃權成立在先、抵押權設立在后的，租賃權可以對抗抵押權。“買賣不破租賃”。 （2）抵押設立后出租的，因是否登記而影響不同。如果辦理了抵押登記，則可對抗承租人；如未辦理抵押登記，則不能對抗善意承租人。 （二）優(yōu)先（二）優(yōu)先受償權的例外受償權的例外規(guī)定規(guī)定 2、建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權 合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以

15、外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復規(guī)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權；建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 2、建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權風險及防范：（1）選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質、還款能力進行嚴格審查；（2）在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的

16、價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；（3）在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險；（4）要求提供建設工程承包人自愿放棄優(yōu)先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設工程承包人是關聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設工程承包人對貸款承擔連帶責任保證；（5）嚴密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度；（6）在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在6個月行使權利進行核實。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）

17、優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 3、購房消費者的優(yōu)先權 最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。 當購房人、承包商和貸款銀行（抵押權人）對房地產(chǎn)開發(fā)商的權利發(fā)生沖突時，權利順序為：購房消費者的優(yōu)先權最先，其次是承包人的工程價款優(yōu)先權，再次是銀行的抵押權，最后是無擔保債權。 因此銀行在貸款前調查時，應關注所抵押的不動產(chǎn)是否欠工程款，另外應加強對開發(fā)商商品房銷售款監(jiān)控，跟蹤了解房產(chǎn)商預售的狀況，確保開發(fā)商商品房預售款先用于歸還銀行的貸款。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 4

18、、承租人的優(yōu)先購買權 承租人的優(yōu)先購買權優(yōu)先于擔保物權。 合同法第230條：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內要通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買權利。 因此，在有租賃設立的情況下，只有承租人明確表示在同等條件下也不愿購買時，則第三人才能夠合法有效的取得抵押物的所有權。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 4、船舶、航空器優(yōu)先權 海商法第21條規(guī)定，海事請求人依照海商法第22條的規(guī)定向船舶所有人、船舶承租人、船舶經(jīng)營人提出海事請求，對產(chǎn)生該海事的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?民用航空法第18條規(guī)定，債權人依照民用航空法第19條的規(guī)定，向民航空器所有人、承租人提

19、出賠償請求，對產(chǎn)生該賠償請求的民用航空器具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 5、破產(chǎn)特定費用優(yōu)先權 破產(chǎn)法第132條：本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠郑员痉ǖ谝话倭憔艞l規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人受償。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 6、劃撥土地在建工程的抵押 擔保法第56條規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地使用權所得的

20、價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。 物權法第200條規(guī)定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 6、劃撥土地在建工程的抵押 風險及防范： （1）建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地使用權一并設定抵押的，對使用的抵押需履行法定的審批手續(xù)，取得具有審批權限的人民政府或者土地管理部門的批準文件，否則抵押無效。 （2）由于銀行在實現(xiàn)劃撥土地在在建工程的抵押權時，所得價款必須先向土地部門交納土地使用權出納金。因此銀行在評估抵押物價值時，必須扣除土地部門核定的土地出讓金。 （二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定（二）優(yōu)先受償權的例外規(guī)定 7、稅收優(yōu)先權稅收征收管理條例第45條規(guī)定，稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設定抵押、質押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置