選擇性過失金融犯罪存在性批判(一)

1、選擇性過失金融犯罪存在性批判一 在中國刑法的金融類犯罪中， 存在著下述罪過形式之爭： 金融犯罪的主觀罪過形式全是成心 還是既含成心、 又含過失，即中國金融刑法中是否存在選擇性過失金融犯罪？針對(duì)此一議題， 刑法學(xué)界有肯定說和否認(rèn)說兩大截然相反的觀點(diǎn)。 肯定論者認(rèn)為， 金融犯罪的罪過形式既包 括成心、又含過失。認(rèn)為 “金融犯罪的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害 金融管理秩序的結(jié)果， 因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見； 或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠防止， 以致發(fā)生 這種結(jié)果的心理態(tài)度 。1 還有肯定論者認(rèn)為， “金融犯罪作為間接犯罪的特殊組成局部，必 須慮及金融犯罪本身的特殊性，應(yīng)當(dāng)把過失作為金融犯罪

2、的一種罪過形式。 2否認(rèn)論者持論相反，認(rèn)為金融犯罪只能由成心不能由過失構(gòu)成。理由是：其一、 “從危害金融犯罪的行 為人的意識(shí)因素看，行為人都 明知 “自己的行為或發(fā)生危害金融秩序的后果 。而認(rèn)定這種 “明知 的根據(jù)在于， “行為人為了謀取不法利益，或者為了躲避金融管理法規(guī)，或者利用便 利條件， 或者采取詐騙、 偽造等非法手段， 并且容忍這些非法手段對(duì)金融秩序所造成的侵害 后果， 這說明危害金融犯罪的行為人對(duì)自己的非法行為、 危害后果是有認(rèn)識(shí)的， 也表達(dá)了行 為人對(duì)金融秩序的蔑視和積極侵犯態(tài)度 。其二、 金融犯罪行為人對(duì)其 “行為手段是否會(huì)造成 金融秩序的混亂， 能否侵害國家、 單位或他人的合法

3、利益， 不會(huì)影響到他們謀取不法利潤的 心理。由此可見，危害金融犯罪的行為人主觀上只有一個(gè)意志一追求不法利潤，對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持積極和肯定的態(tài)度 。 3按照此類否認(rèn)說觀點(diǎn)，既然行為人在“意識(shí) 因素上對(duì)危害后果“有認(rèn)識(shí) ；在“意志因素上又對(duì)結(jié)果的發(fā)生持積極 “追求和“肯定的心態(tài)，那么行為理所 當(dāng)然地符合刑法第14條法定的成心罪過特征而非過失。一對(duì)上述正、反兩種意見，我們的答復(fù)是：贊同否認(rèn)說的 “結(jié)論 ，但又認(rèn)為其論證不充分；而對(duì) “肯定說 ，我們的看法是，其 “結(jié)論及其用以佐論其觀點(diǎn)的 “論據(jù) ，均不令人信服與贊同。肯定說論者肯定金融犯罪的罪 過形式既包括成心又含過失， 但未對(duì)其包括過失的法律依據(jù)

4、和法理依據(jù)加以明確闡釋和說明， 而是采取直接套用現(xiàn)行刑法第 15 條關(guān)于過失犯罪規(guī)定的方法來定義并說明金融過失犯罪。 當(dāng)然，從形式邏輯角度看， 這種 “屬種差 的定義法， 確實(shí)符合形式邏輯的定義規(guī)那么。 然而， 這一定義法忽略了有關(guān)法律邏輯原那么。因?yàn)?，從法律邏輯角度看，參與定義的“種概念 的真實(shí)性、合法性，是適用此類定義法的前提條件，就此意義看，此一定義法，實(shí)那么是在假定金 融犯罪中存在過失犯的前提下， 對(duì)金融犯罪的學(xué)理定義。 然而， 自定義的金融過失犯罪定義 本身，并不能證實(shí)金融過失犯存在的真實(shí)性、合法性。恰恰相反，事實(shí)上，采用此類本末倒 置的假定定義法，人們實(shí)際上可以 “論證刑法中的任何

5、 “類犯罪存在過失犯，無論是對(duì)稅收 犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，還是詐騙類犯罪等，人都可忽略該 “種概念 的真實(shí)性、徑直套用刑法 第 15 條“定義 該類犯罪，進(jìn)而得出該類犯罪存在過失犯的 “結(jié)論 來。由此可見，此種定義 及論證法， 欠缺法律或法理依據(jù)。另一方面， 否認(rèn)金融犯罪存在過失罪過形式的論者， 在論 證方法上，采取了直接斷定金融犯罪的行為人在 “意識(shí)因素上無一例外地都對(duì)危害后果 “有 認(rèn)識(shí)；在“意志因素上也無一例外地對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持積極 “追求和“首肯 的心態(tài)， 這一 推斷， 依然欠缺法律或法理依據(jù)。那末， 法律和法理依據(jù)何在呢？顯然，法律依據(jù)是指刑事 法律的相關(guān)規(guī)定； 法理依據(jù)是指根據(jù)刑事

6、立法的原義及其立法意蘊(yùn)，在深刻把握金融刑法規(guī)范與國家、 社會(huì)及其他金融、 經(jīng)濟(jì)行為標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系及相互間的正負(fù)作用力的根底上，衡定金融刑法天平的秤星所向， 從而論證金融刑法有無過失犯罪設(shè)定問題。為此， 有必要先行探微刑法典中的過失標(biāo)準(zhǔn)。 ?中華人民共和國刑法?第 15條， 首先對(duì)何謂過失犯罪下了定義；該 條第二款同時(shí)規(guī)定 “過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 。問題的癥結(jié)正在于：怎樣解讀 “法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 ？我們認(rèn)為， 這一規(guī)定， 實(shí)為對(duì)過失犯的設(shè)置和處分原那么規(guī)定， 它至少涵括下述幾方面的內(nèi)容：首先， “法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 ，是相對(duì)于 “法律無規(guī) 定的過失行為而言，意即法律無規(guī)定

7、的過失行為，即便在客觀上肇致了危害社會(huì)的后果， 也無刑事責(zé)任可言。其次， “法律有規(guī)定 ，還是相對(duì)于 “刑事法律標(biāo)準(zhǔn) 而言。這里，相對(duì)于“刑事法律標(biāo)準(zhǔn) ，并非等同于針對(duì) “刑事法律 。這是因?yàn)?，非刑事法律中也可能含有刑事?律標(biāo)準(zhǔn)。 而無論行為被規(guī)制于刑事法律還是非刑事法律之中，都必須具有刑事法律標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，行為才有刑事責(zé)任可言。再次，一般而言， “法律有規(guī)定 還是相對(duì)于刑法分那么或分那么性 條款而言。質(zhì)言之， “法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 ，是指 “行為 必須已經(jīng)由刑法分那么或分那么 性條款設(shè)定成 一 失也成立犯罪者，行為人才負(fù)刑事責(zé)任。具體看來，在我國刑法分那么或 分那么性條款中，此類規(guī)定的

8、標(biāo)準(zhǔn)模式包括： 一獨(dú)立的過失犯罪模式。指刑法分那么或分那么 性條款將某類或某一特定行為設(shè)定成只能由過失、 不能由成心心理構(gòu)成的犯罪。 例如現(xiàn)行刑法第 133 條所規(guī)定的交通肇事罪， 是，在獨(dú)立的過失犯罪模式場合， 過失犯罪罪狀之中。 就此角度看，即屬典型的只能由過失、 不能由成心構(gòu)成的犯罪。 奇怪的 “過失字樣倒并不明確地出現(xiàn)于刑法分那么相關(guān)的、獨(dú)立的 分那么對(duì)此類獨(dú)立性的過失犯罪， 所采取的可謂非顯性的罪狀描述模式。 然而，從立法角度看，雖然獨(dú)立性的過失犯罪罪狀中沒有明文規(guī)定過失 字樣，過失 代稱字眼的特定用語。不等于分那么相應(yīng)條款完全缺失致令司法上將其罪行認(rèn)定為過失犯罪的特定用語或特征描述

9、。事實(shí)是，分那么對(duì)此類過失罪狀采用了較為隱性的、理當(dāng)詮釋為例如“失職、“不負(fù)責(zé)任 、“玩忽職守、“責(zé)任事故、“平安事故 、“重大事故、“重大失實(shí) 等語例。如現(xiàn)行刑法第131139條規(guī)定了九例事故型過失犯罪，包括重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營平安事故罪、重大責(zé)任事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、工程重大平安事故罪等均屬之；又如現(xiàn)行刑法第 229條第 3款所規(guī)定的 “中介組織人員出具證明文件重大失實(shí)罪 也如此。二 非獨(dú)立的過失犯罪模式。 又稱選擇性的過失犯罪模式， 指刑法分那么或分那么性條款將某類或某 一特定行為設(shè)定成既可以由過失、也可以由成心構(gòu)成的選擇性過失犯罪。所謂“選擇 ，是相對(duì)于同一行為的主觀罪過而言。

10、例如， 同樣是破壞交通設(shè)施的行為， 出于成心而破壞交通設(shè) 施者， 構(gòu)成成心破壞交通設(shè)施罪；過失破壞者構(gòu)成過失破壞交通設(shè)施罪?；诖?，司法上遇此情況， 須根據(jù)行為人的主觀罪過， 有所選擇地確定其或成心或過失的罪名。在此種兼含故意與過失的非獨(dú)立性的過失犯罪立法模式中， 刑法分那么或分那么性條款采取了下述三種立法模式：1通過同一法條的同一款分別規(guī)定同種行為下的成心罪與過失罪；2通過不同法條將同種犯罪行為設(shè)定成成心與過失罪態(tài)； 3通過同一法條的不同款項(xiàng)將此同種犯罪行為設(shè) 定成成心與過失。 這當(dāng)中， 首先， 通過同一法條同一款分別規(guī)定同種犯罪行為下的成心罪與過失罪的情況，在我國現(xiàn)行刑法分那么中極為少見。

11、僅包括：1現(xiàn)行刑法典第 398 條。根據(jù)該條規(guī)定， “國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，成心或者過失泄露國家秘密， 情節(jié)嚴(yán)重的 。分別構(gòu)成成心泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪?？梢姡^失罪在其中 只是選擇性罪名。 2現(xiàn)行刑法第 432 條。根據(jù)該條規(guī)定， “違反保守國家秘密法規(guī)，成心 或者過失泄露軍事秘密， 情節(jié)嚴(yán)重的 分別構(gòu)成成心泄露軍事秘密罪、 過失泄露軍事秘密罪。 其次，現(xiàn)行刑法分那么通過 “不同 法條設(shè)定的選擇性過失犯罪相對(duì)較少。主要有：刑法第 232 條屬成心殺人罪規(guī)定、 刑法第 233 條那么為過失致人死亡罪規(guī)定； 刑法第 234 條為成心傷害罪 規(guī)定；刑法第 235 條

12、為過失致人重傷罪規(guī)定。 通過同一法條的不同款項(xiàng)設(shè)定的選擇性過失犯 罪，在刑法分那么中較為多見。 例如現(xiàn)行刑法第 115 條第一款規(guī)定了放火罪、 成心決水罪、 故 意爆炸罪、成心投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等；該條第二款又規(guī)定 “過失犯前款罪的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役 ?？梢姡摋l第二款是刑法 上對(duì)過失放火失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等過失犯罪的明 確規(guī)定。而決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等罪行，既不是獨(dú)立的過失罪、也非獨(dú)立的成心罪， 而是既可以由成心、 也可以由過失構(gòu)成的犯罪。 此類以同條不同款的立法模式規(guī)制的、 非獨(dú) 立性的、選擇性

13、的過失犯罪，在刑法分那么中還有：刑法第 119條第 1、 2款分別規(guī)定的成心破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備罪和過失破壞交通工具、交通設(shè)施罪、電力設(shè)備罪；刑法分那么第 124 條第 1、 2款分別規(guī)定的成心破壞播送電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪和過失破壞播送電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪；刑法第 324條第 1、 3款分別規(guī)定的成心損毀文物罪和過失損毀文物罪；刑法第 370 條第 1、2 款分別規(guī)定的成心提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪 和過失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪。以上所述，均系刑法分那么對(duì) “同一種 行為的選擇 性過失犯罪規(guī)定。值得注意的是，在我國刑法分那么中，還有以同一法條、對(duì) “不同種 的犯

14、罪 行為分別設(shè)定為成心與過失的犯罪規(guī)定，例如刑法第 397 條的規(guī)定即是。該條以一個(gè)法條、 因行為的不同設(shè)置了兩種不同罪名： 濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。 在此兩種罪名中， 通說觀點(diǎn) 認(rèn)為，前罪為成心罪；后罪為過失罪。認(rèn)為后罪是過失罪的理由是，傳統(tǒng)上認(rèn)為 “玩忽職守 實(shí)為對(duì)結(jié)果 “過失 的代稱，即其行為人在 “玩忽職守 問題上，固然是成心的，但對(duì)其所導(dǎo)致 的“重大損失 后果是過失的、始料不及的。當(dāng)然，在論及刑法第 397 條的罪過形式時(shí)，我們 注意到， 刑法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為， 刑法第 397 條含有的兩個(gè)罪應(yīng)當(dāng)解讀為復(fù)合罪過： 即該兩罪 的行為人既可能出于純粹的過失、也可能出于純粹的間接成心一放任危

15、害后果的發(fā)生、也可能出于介乎于間接成心與過失之間的 “二合一 的復(fù)合心理行事。 4我們注意到，持此論者的 有關(guān) “復(fù)合罪過 ，雖然也論及其罪過表現(xiàn)為介于間接成心與過失之間的 “中間區(qū)域 ，但此類 “復(fù)合罪過 看來并不類同于國外的 “超成心。意大利刑法典第 43條第 2款即有此類 “超成心 規(guī)定，即 “當(dāng)產(chǎn)生于作為或不作為的損害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果比行為人所希望的更為嚴(yán)重時(shí)， 重罪是超意圖的或者超出意愿范圍的 。分析本條可見，本條既提及 “希望、又提及 “超意圖 的或者超出意愿范圍的 ，可見從學(xué)理上講， 這里的超成心， 有點(diǎn)類似于國內(nèi)的 “結(jié)果加重犯 理論。 即行為人對(duì)其行為所產(chǎn)生的根本結(jié)果是成心的

16、、 但對(duì)其導(dǎo)致的加重結(jié)果是過失的、 始 料不及的。 “超成心 與結(jié)果加重犯的不同點(diǎn)僅僅在于： 意大利刑法典及其刑法學(xué)家對(duì)其超出 希望局部的結(jié)果，沒有以 “過失概定之，而使用了 “超成心術(shù)語。因而意大利有刑法學(xué)者在 論及其刑法典上的 “超成心 時(shí)，也稱其為 “是一種介于成心與過失之間的罪過的 中間形態(tài) '， 5但我們并不認(rèn)為此類 “超成心 與上文學(xué)者的 “復(fù)合罪過 之間具有本質(zhì)上的類似點(diǎn)。這是因 為， “復(fù)合罪過 論者特別論及， “復(fù)合罪過是間接成心與過失的復(fù)合 ；復(fù)合的理由是間接故 意與過失有時(shí)難以辨析。特別是，有的犯罪本身就介于間接成心與過失之間的“中間區(qū)域 ，其主觀惡性也僅僅是 “五十步與百步 之差， 在危害結(jié)果與主觀惡性均差異不大的情況下， 可