論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定及法律處理原則

1、論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定 及法律處理原則論建設(shè)工程中非法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定及法律處 理原則來源： 作者：曹文銜 宋仲春摘要：本文主要通過對非法轉(zhuǎn)包的法律性質(zhì)及本質(zhì)特征，非法轉(zhuǎn)包的形態(tài)，非法轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及非法轉(zhuǎn) 包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的區(qū)別的分析來討論司法實(shí)踐中如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包；本文還結(jié)合最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋及相關(guān)法律規(guī)定討論了法律法規(guī)對非法轉(zhuǎn)包的處理 原則。關(guān)鍵詞 轉(zhuǎn)包 內(nèi)部承包 勞務(wù)分包 實(shí)際施工人 工程款前言 工程轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但建設(shè)工程實(shí)務(wù)中對于任何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包以及任何區(qū)分 工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包、內(nèi)部承包卻一直缺乏明確的認(rèn)識和深

2、入的分析。雖然我國建筑法 、合同法及 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應(yīng)規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn) 包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設(shè)工程價(jià)款任何計(jì)取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得 如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時(shí)也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不 統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴(yán)肅性。2005年 1月1日頒布施行了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋 ），司法解釋對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務(wù)分包的合同效力、工程價(jià)款的計(jì)取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用司法解釋及對具 體條款的

3、理解上，在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人、律師甚至法官都有不同的理解。本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實(shí)踐中 任何認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個(gè)方面進(jìn)行討論來嘗試對上述問題進(jìn)行分析。一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征（一）轉(zhuǎn)包的定義 關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部 1992 年頒發(fā)的建施（ 1992）第 189 號工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定 第十六條規(guī)定： “工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。 前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對建設(shè)項(xiàng)目 進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)

4、經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。 ”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。 1998 年頒布 施行的建筑法第二十八條規(guī)定： “禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位 將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?999 年頒布施行的合同法第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定： “承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建 設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 建筑法合同法雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但 卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)建筑法制定的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 ，在建筑法 及合同法對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定，

5、2000年 1月 30 日，國務(wù)院頒布施行的建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第三款規(guī)定： “本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程 后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后 以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。 ”因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履 行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包 的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性1轉(zhuǎn)包的法律特征根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（ 96）建法法字第 14 號關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分

6、包問題的復(fù)函的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。轉(zhuǎn)包人在承 包工程后，并不成立項(xiàng)目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以 收取總包管理費(fèi)的方式， 將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人， 轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人 （轉(zhuǎn)包人） 履行的全部義務(wù)。（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同 關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同） 。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約 定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完

7、成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了 新的事實(shí)合同關(guān)系。（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下， 轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同 發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 同時(shí)， 轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、 工期、安全對原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。 這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任必須有法律定規(guī)定或合同的約定， 建筑法第六十 七條第二款規(guī)定： “承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)

8、任。 ”因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè) 工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。2轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性 要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個(gè)問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同 關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包 人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？ 有觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人地位。筆 者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)檗D(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓， 但是由于我國合同法第二百七十條、 建筑法第二十八條及建設(shè)部頒布施行的建設(shè)工程質(zhì)量管

9、理 條例均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，所 以轉(zhuǎn)包并不適用于我國合同法關(guān)于權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原 合同發(fā)包人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進(jìn)行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要 轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并未退出原合同關(guān)系， 轉(zhuǎn)承包人也未取代轉(zhuǎn)包人而取的原合同中轉(zhuǎn)包人當(dāng)事人的地位。第一個(gè)問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？ 轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)即不履行全部的合同義務(wù)，但這并不等同轉(zhuǎn)包人退 出了原

10、合同關(guān)系，簡單地說，轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)不一定表示轉(zhuǎn)包人退出合同關(guān)系。退出合同關(guān)系從法 律上分析就是解除合同的行為，但當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國合 同法的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程不履行合同的主要義務(wù)，按 照我國合同法九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權(quán)要求解除合同，我國合同法第九十四條 第一款及第（二）項(xiàng)規(guī)定： “有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事 人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù) ”。同時(shí)我國合同法對解除合同的程序進(jìn)行了 規(guī)定，我國合同法第九十六條規(guī)定： “當(dāng)事人一方依照

11、本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主 張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁 機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由 于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn) 包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。如果轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意： 轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程的，合同關(guān)系就即時(shí)解除，那么轉(zhuǎn)包并不會導(dǎo)致原合同解除。 同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)

12、致合同關(guān)系的終止。我國合同法第九十一條規(guī)定了導(dǎo)致合同終止的幾種情形，我 國合同法第九十一條規(guī)定： “有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止： （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； （二）合同解除； （三）債務(wù)相互抵銷； （四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； （五）債權(quán)人免除債務(wù)； （六）債 權(quán)債務(wù)同歸于一人； （七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。 ”顯然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的 任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。 因此，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并沒有退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人在原合同中的當(dāng)事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承 包人仍然可以要求轉(zhuǎn)包人按照原合同的約定履行義務(wù)。 第二個(gè)問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是

13、否取代了原合同 中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人的地位， 如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān) 系？ 如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合 同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人 原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個(gè)變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效， 所以轉(zhuǎn)承包人根本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當(dāng)事人地位。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包 人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價(jià)款的計(jì)價(jià) 方式及支付方式

14、來向發(fā)包人主張工程價(jià)款。 綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約 定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事 實(shí)合同關(guān)系。二、轉(zhuǎn)包的形態(tài) 轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類：1. 依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。 所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位 將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是 形式的不同，并無實(shí)質(zhì)的區(qū)

15、別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實(shí) 際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項(xiàng)目經(jīng)理 管理，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是 以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。2. 依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程 后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后 以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行

16、合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名 義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。3. 依據(jù)轉(zhuǎn)包的對象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包（包括勘察、設(shè)計(jì)、施工）轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn) 包、設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)包；施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單 位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全 部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不 履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的

17、全部工程施工義 務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn) 包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包；勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè) 工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程 勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)包是指設(shè)計(jì)承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計(jì)任務(wù) 后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計(jì)任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程 設(shè)計(jì)任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。三、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定（構(gòu)成要件）及司法實(shí)踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包1.轉(zhuǎn)包的認(rèn)

18、定（構(gòu)成要件） 根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建 設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包 必須具有以下兩個(gè)要件：（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)沒有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。如前文所述所謂轉(zhuǎn) 包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人 而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)；筆者認(rèn)為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給 ”其分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第

19、三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接 或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓 給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包 或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。2.轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實(shí)踐中任何認(rèn)定轉(zhuǎn)包（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別 內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱 “浙江模式 ”，一般表現(xiàn)為以總公 司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和 對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分

20、公司或子公司來負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種 具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式 所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán) 利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。筆者認(rèn)為要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是 否屬于“第三人 ”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨(dú)立人格。答案是明顯的，依照我國公 司法 的規(guī)定， 分公司是總公司的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)， 沒有獨(dú)立的法人資格， 其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。 我國新公司法第十四條第一款規(guī)定： “公司可以設(shè)立分公司，

21、設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記， 領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。 ”因此，我認(rèn)為總公司和分公司之間這 種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉(zhuǎn)包，只 是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式 所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán) 利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。同理，筆者認(rèn)為要界定母公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對 于母公司是否屬于 “第三人 ”或他人。我國新公

22、司法第十四條第二款規(guī)定： “公司可以設(shè)立子公司，子 公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 ”因此子公司相對于母公司來說具有獨(dú)立的法人人格，子公 司可以視為獨(dú)立為母公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂 內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn) 包；如果子本身沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于司法解釋第一條第二款規(guī)定的 借用資質(zhì)的情況。因此，筆者認(rèn)為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總 公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險(xiǎn)。由于

23、總公司完全將工程的施工和管理 交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題 或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管 理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的 資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時(shí)在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時(shí)候則屬于司法解釋第一 條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止， 應(yīng)該完全擯棄。（2）轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別 所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施

24、工分包管理辦法的規(guī)定，是指 施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分 包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。司法解釋第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而司法解釋 第七條明確規(guī)定： “具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以 轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！?因此轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別：轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包指向的對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項(xiàng)的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞 務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟(jì) 技術(shù)責(zé)任，管理責(zé)

25、任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中 的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而 勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述司法解釋第七條明確規(guī)定依法進(jìn)行的勞 務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為均無效。法律后果不同。如前文所述按照我國建筑法第六十七條規(guī)定，轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它 問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任； 勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 因此，按照司法解釋的規(guī)定，只要?jiǎng)趧?wù)作業(yè)承包人具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定規(guī)定的相應(yīng)的勞 務(wù)作業(yè)承包資

26、質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞 務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（3）司法實(shí)踐中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包 轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中及司法實(shí)踐中的表現(xiàn)是形形色色的，因此要在司法實(shí)踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包首先要具備一定 的建設(shè)工程實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。例如，建設(shè)工程實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項(xiàng)目經(jīng)理部下 的土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建 設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？根據(jù)筆者代理建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)

27、驗(yàn)，這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為，其理由是：被編入項(xiàng) 目經(jīng)理部下的土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的施工隊(duì)伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以 總承包人的項(xiàng)目經(jīng)理部的土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的名義施工，但實(shí)際上土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的編制并不屬于 承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包 人（總包方）的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中經(jīng)常表現(xiàn)為，還要看土方一隊(duì)、隧道一隊(duì)的負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理并未注冊 在承包人（總包方）的名下。即本質(zhì)上還是兩個(gè)獨(dú)立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān) 系。既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)，那么在建設(shè)工程實(shí)務(wù)中就往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承

28、接建設(shè)工程后并不 成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認(rèn)定是否存在轉(zhuǎn)包， 可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行核實(shí)：（ 1）核實(shí)承包合同的主體是否實(shí)際上已變更；（ 2）檢查現(xiàn)場管理人員的 隸屬關(guān)系，與申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致；（ 3）核查承包人行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、 方案、質(zhì)量、安全責(zé)任等）的落實(shí)情況；（ 4）核查承包人管理人員的實(shí)際到位情況； （5）在由承包人供應(yīng)材料時(shí)，核查工程項(xiàng)目的原材料是否由承包人供應(yīng)；（6）核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。如果，核實(shí)查清進(jìn)行實(shí)際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人 也沒有為

29、工程項(xiàng)目成立項(xiàng)目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工 現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認(rèn)定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。當(dāng)然，要在司法實(shí)踐中認(rèn)定轉(zhuǎn)包行為，除了具備一定的建設(shè)工程實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)外，關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行 為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。四、轉(zhuǎn)包合同價(jià)款的計(jì)取及支付轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即司法解釋中所稱的實(shí)際施工人完成工程建設(shè)價(jià)款如何 來計(jì)取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照司法解釋第二條規(guī)定的無效的合同，建設(shè)工 程質(zhì)量合格，工程價(jià)款參照無效合同的約定來計(jì)取呢？司法解釋第二條規(guī)定 建設(shè)工程

30、施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約 定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。"很明確，按照司法解釋第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無效，作為實(shí)際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價(jià) 款。筆者想重點(diǎn)討論的一個(gè)問題是，就是轉(zhuǎn)承包人作為實(shí)際施工人根據(jù)司法解釋第二十六條向發(fā)包人主張 價(jià)款的范圍或額度。舉例，發(fā)包人將建設(shè)工程的施工發(fā)包給一個(gè)總承包企業(yè)進(jìn)行施工總承包，總承包企業(yè) 又將整個(gè)工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人。用圖例表示為：發(fā)包人施工總承包（轉(zhuǎn)包人） 實(shí)際施工人（轉(zhuǎn)承包人）。在這樣一個(gè)法律關(guān)系中，筆者認(rèn)為，因?yàn)榘l(fā)包人與施工總承包之間的施工總

31、承包合同有效，因此， 施工總承包人可以依據(jù)施工總承包合同約定的計(jì)價(jià)方式和標(biāo)準(zhǔn)向發(fā)包人主張工程價(jià)款。而如果是實(shí)際施工 人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)，則實(shí)際施工人只能根據(jù)與發(fā)包人之間的事實(shí)合同按實(shí)結(jié)算或者參考實(shí)際 施工人與施工總承包人之間的無效轉(zhuǎn)包合同約定的計(jì)價(jià)方式和標(biāo)準(zhǔn)來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工總承包人即 轉(zhuǎn)包人價(jià)款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榭偝邪贤s定的價(jià)款往往高于轉(zhuǎn)包合同約定的價(jià)款，所以，超出部 分應(yīng)作為施工總承包人即轉(zhuǎn)包人的非法所得予以沒收。但是，有人認(rèn)為這樣理解存在一個(gè)障礙：就是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間除了事實(shí)合同外，根本沒有書面的 合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉(zhuǎn)包合同是存在于施工總承

32、包即轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間，而不 是存在于發(fā)包人與實(shí)際施工人即轉(zhuǎn)承包人之間，也就是實(shí)際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定 的合同，如何根據(jù)司法解釋第二條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的事實(shí)合 同，而事實(shí)合同對價(jià)款又沒有具體的約定，因此只能按實(shí)結(jié)算，而無權(quán)要求參照轉(zhuǎn)包合同約定來向發(fā)包人 主張工程價(jià)款。但是，實(shí)際施工人向施工總承包人主張時(shí)卻可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同來向施工總承包人即 轉(zhuǎn)包人來主張工程價(jià)款，而按實(shí)結(jié)算的工程價(jià)款有時(shí)高于無效轉(zhuǎn)包合同約定的工程價(jià)款。這不就存在一個(gè) 問題：即實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款與實(shí)際施工人向施工總承包人主張工程價(jià)款時(shí)所主張的價(jià) 款額度

33、可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價(jià)款比施工總承包合同 的價(jià)款還要高，那么實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)參照無效轉(zhuǎn)包合同計(jì)取工程價(jià)款不是損害了 發(fā)包人的利益嗎？筆者認(rèn)為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準(zhǔn)確理解司法 解釋第二條及第二十六的規(guī)定。無效的轉(zhuǎn)包合同雖然存在于施工總承包人與實(shí)轉(zhuǎn)承包人之間，但是按照司法解釋第二條的規(guī)定原則，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，無論是實(shí)際施工人是向施工總承包人主張還是直 接向發(fā)包人主張，工程價(jià)款都可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來計(jì)取。當(dāng)然，筆者認(rèn)為司法解釋第二 條用的關(guān)鍵詞是 可以參照”而不是 應(yīng)當(dāng)參照”，如前文所分

34、析，根據(jù)無效合同的理論，實(shí)踐施工人在向施 工總承包人或直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)也可以要求按實(shí)結(jié)算。但是，在轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)筆者代理 案件所了解的情況，司法解釋頒布施行后，目前司法實(shí)踐中一般還是以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的作為工 程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價(jià)款比施工總承包合同的價(jià)款還要高，那么實(shí)際施 工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)參照無效轉(zhuǎn)包合同計(jì)取工程價(jià)款是否損害了發(fā)包人的利益呢？這要準(zhǔn) 確理解司法解釋第二十六，司法解釋第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！睂?shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)

35、包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！奔磳?shí)際施工人向發(fā)包人主張價(jià)款時(shí)，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總 承包合同而欠付施工總承包人的工程價(jià)款。也就是說，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人在欠 付施工總承包人價(jià)款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價(jià)款直接支付給了實(shí)際施工人，前提有 兩個(gè)，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價(jià)款，第二，施工總承包人欠付實(shí)際施工人的價(jià)款。筆者認(rèn)為， 此時(shí)，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實(shí)際施工人主張價(jià)款的額 度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價(jià)款的

36、額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。當(dāng)然，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程 價(jià)款與合同法里規(guī)定的代位權(quán)還是不同的，具體區(qū)別在這里就不展開了。因此，在實(shí)際施工人直接向 發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)，無論是參照無效的轉(zhuǎn)包合同還是要求按實(shí)結(jié)算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價(jià) 款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，如果轉(zhuǎn)包合同的價(jià)款比施工總承包合同的價(jià)款還要高，那么高出的部分應(yīng)由簽訂無 效轉(zhuǎn)包合同的施工總承包人來承擔(dān)。五、轉(zhuǎn)包的危害如前文所述，我國合同法、建筑法及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè) 工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國際上也是通例，不少國家都對建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。因此關(guān)于 禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國的實(shí)際情況，也

37、與國際通行作法相一致。在我國目前的建設(shè)工程實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn) 包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題。轉(zhuǎn)包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價(jià)轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成 層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致最后可用于工程建設(shè)的資金大大減少，轉(zhuǎn)承包人即實(shí)際施工人在能獲得的工程價(jià)款實(shí)際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計(jì)要求和技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程建設(shè)的情況下，為了自己的利益和 賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實(shí)際工程施工標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于設(shè)計(jì)要求和國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)， 留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患；同時(shí)，一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后往往落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件和相應(yīng)施工技術(shù)和管 理水平的包工隊(duì)中，一方面可能造成工程質(zhì)量不合格，另一方面因缺乏相應(yīng)的施工技術(shù)和管理水平導(dǎo)致工 期延誤