行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任(二).

1、行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任（二）行政法規(guī)不宜規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任（二）張新寶 教授上傳時(shí)間 :2010-4-21瀏覽次數(shù) :109 字體大?。捍?中 小 摘 要 ：在行政法規(guī)中規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任，超越了憲法和行政法規(guī)定的立法權(quán)限，導(dǎo)致司法困難、行 政資源浪費(fèi)、行政權(quán)力膨脹和部分當(dāng)事人合法權(quán)益受損的后果，其原因主要在于某些特殊行業(yè)利用行政法 規(guī)保護(hù)其不正當(dāng)利益、舊的思維模式與理路誤區(qū)以及立法和行政部門監(jiān)督不力。需要對(duì)目前的狀況進(jìn)行反 思，對(duì)規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任的行政法規(guī)進(jìn)行清理，修改或廢除相關(guān)的內(nèi)容。 關(guān)鍵字 ：行政法規(guī) , 立法權(quán) , 具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)則三、問題的展開侵權(quán)責(zé)任與行政法律責(zé)任在某些情況下

2、會(huì)發(fā)生聚合，某些行為的實(shí)施者不僅因?yàn)槠湫袨檫`反行政法律 和法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法律責(zé)任，而且由于其行為同時(shí)構(gòu)成對(duì)他人合法民事權(quán)益的侵害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任。出于法律適用的方便，在某些行政法規(guī)中抽象地規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，未嘗不可。其正 面意義在于，法院在審理此類案件時(shí)對(duì)行為的違法性要件無需再做出判斷，而直接采用行政部門依據(jù)行政 法規(guī)規(guī)定做出的判斷。如果發(fā)生訴訟，法院依據(jù)行政部門做出的行為違法性判斷或者援引行政法規(guī)的規(guī)定 對(duì)違法性問題做出判斷，然后適用侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，做出賠與不賠、多賠或少賠的判決，將行政法 規(guī)的規(guī)定或者行政執(zhí)法與民事司法審判有機(jī)結(jié)合起來。但是，少數(shù)行政法規(guī)對(duì)賠償?shù)?/p>

3、項(xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)做出 具體規(guī)定，它所給出的不僅是一個(gè)違法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更是一個(gè)調(diào)整雙方當(dāng)事人民事關(guān)系的裁判標(biāo)準(zhǔn)。 其所帶來的問題是：（一）導(dǎo)致法院司法困難，損害法制尊嚴(yán)當(dāng)這樣的行政法規(guī)直接或者間接與“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵觸時(shí)，法院在法律適 用上將會(huì)遇到困難。由于我國法院沒有司法審查權(quán)（違憲審查權(quán)），不能對(duì)行政法規(guī)的合憲性與合法性做 出判斷，如果當(dāng)事人一方主張適用該行政法規(guī)的規(guī)定，而另一方主張適用有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的民事法律的規(guī) 定，將使得法院處于十分尷尬的局面囤。另一方面，法院對(duì)行政規(guī)章行則采取靈活態(tài)度。我國相關(guān)法律對(duì) 行政規(guī)章的民事法源地位并沒有作出規(guī)定，可參考的只是行政訴訟法中

4、確立了“參照規(guī)章”制度。參 照就就意味著有所選擇的適用。10但是對(duì)于行政法規(guī)，則賦予了更高的法律地位，就是應(yīng)該遵照?qǐng)?zhí)行 了。同時(shí)，我國的司法機(jī)關(guān)沒有對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的法律進(jìn)行監(jiān)督、審查的權(quán)力，因此，在具體適用法 律中常處于尷尬境地。因此，如果行政法規(guī)的規(guī)定出現(xiàn)與“民事基本法律”或者“民事一般法律”相抵 觸，而且適用的結(jié)果又不公平，在未經(jīng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)依法撤銷前，法院無論如何適用法律（此處也包括行 政法規(guī)），都難以令當(dāng)事人雙方信服。由于同一案件因適用不同的法律（此處也包括行政法規(guī)）得出不同 的處理結(jié)論，甚至是相差巨大的結(jié)論，當(dāng)事人不僅不能對(duì)裁判服從，也會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律的懷疑，動(dòng)搖對(duì)法制 的信仰。無疑

5、，這有損于法制的尊嚴(yán)。（二）浪費(fèi)行政資源這些對(duì)侵權(quán)責(zé)任做出具體規(guī)定的行政法規(guī)，通常也會(huì)對(duì)相關(guān)糾紛的處理程序做出規(guī)定。一般情況是：（1）當(dāng)事人對(duì)于通過行政程序處理的損害賠償結(jié)果不服的，可以向人民法院起訴；（2）受害人可以直接向人民法院起訴。既然在行政程序框架內(nèi)依據(jù)行政法規(guī)規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則得出的損害賠償結(jié)論并非終局 性的，該程序也是可有可無的，就沒有必要設(shè)置這樣的實(shí)體規(guī)則和程序，否則會(huì)浪費(fèi)太多的行政資源。（三）膨脹行政權(quán)力在行政法規(guī)中規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任，本質(zhì)上是行政權(quán)的惡性膨脹，既可能侵害國家的立法權(quán)，也可能 侵害國家的司法權(quán)。同時(shí)，這樣的做法也不利于依法行政和提高行政效率：行政機(jī)關(guān)陷入本來不該

6、自己處 理的事務(wù)，無法集中行政資源處理行政管理方面的問題。（四）損害受害人一方的利益在行政法規(guī)中規(guī)定具體侵權(quán)責(zé)任，適用的結(jié)果在多數(shù)情況下是損害受害人一方的利益：他們或者只能 接受較低的賠償數(shù)額，或者需要通過復(fù)雜的費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的程序（從行政程序到司法程序）保護(hù)自己的權(quán)益。四、原因探究行政法規(guī)具體規(guī)定民事法律關(guān)系，包括具體規(guī)定侵權(quán)責(zé)任問題，其原因是多方面的。概括而言，主要 有以下幾個(gè)方面：（一）特殊行業(yè)利用行政法規(guī)保護(hù)其不正當(dāng)利益在過去的體制下，一些行業(yè)和部門通過格式合同、部門規(guī)定等方式保護(hù)自己的不當(dāng)利益、損害相對(duì)人 的利益；在目前的法制條件下，它們則謀求通過行政法規(guī)的合法形式保護(hù)自己的不當(dāng)利益、損害

7、相對(duì)人的 利益。即使是在侵權(quán)責(zé)任方面，也試圖通過限制自己的責(zé)任、擴(kuò)大免責(zé)條件、降低賠償數(shù)額等方式來實(shí)現(xiàn) 這樣的利益訴求。古人云：無利不早起。少數(shù)部門熱衷于“行政立法”，并非為了依法行政。如果說它們 也在搞“依法行政”或者“依法治國”的話，充其量不過是制定更多的規(guī)范擴(kuò)張自己的權(quán)力，同時(shí)限制行 政相對(duì)人的權(quán)利。在某些行業(yè)、部門利益與公眾利益相沖突時(shí)，一些部門和監(jiān)管機(jī)構(gòu)不能擺正自己的位 置，而是充當(dāng)這些行業(yè)、部門利益的代言人和衛(wèi)道士，通過制定各種法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定，將不正當(dāng)?shù)男袠I(yè) 利益、部門利益“合法化”。這是行政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的深層原因。（二）舊的行政思維模式在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府是全能

8、的，對(duì)公民的管理可謂事無巨細(xì)、無所不包。雖然我國已經(jīng)實(shí)行社會(huì) 主義市場經(jīng)濟(jì)，要求政府成為“有限政府”，對(duì)純粹屬于個(gè)人利益的事項(xiàng)實(shí)行私法自治而避免政府干預(yù)， 但是由于政府職能尚未轉(zhuǎn)變到位，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的思維模式仍在一定程度上存在。舊的行政觀念認(rèn)為，行 政權(quán)無所不包，行政長官無所不能?；谶@樣的行政權(quán)觀念，在制定某些行政法規(guī)或者類似規(guī)范性文件 時(shí)，會(huì)自覺不自覺地將不屬于行政權(quán)調(diào)整的事項(xiàng)（如侵權(quán)責(zé)任）納入其中。這是行政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán) 責(zé)任規(guī)范的思想根源。三）民法淵源理論上的誤區(qū)我國民法學(xué)界將民法分為形式意義上的民法和實(shí)質(zhì)意義上的民法，前者主要指民法典，后者則包括一 切調(diào)整平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人

9、身關(guān)系的法律規(guī)范。因此，將行政法規(guī)以及規(guī)章中有關(guān)民事部分的規(guī)定 皆當(dāng)作民法的當(dāng)然法律淵源，而鮮有質(zhì)疑其正當(dāng)性的。翻看國內(nèi)許多民法教材或?qū)Ｖ?，皆可見此觀點(diǎn)。11 既然民法學(xué)界尚持此觀點(diǎn)，則行政立法入侵民事領(lǐng)域也就成了不值得大驚小怪之事了。這可以說是行 政法規(guī)中出現(xiàn)具體侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的理論根源。四）民法典的缺失由于我國尚無統(tǒng)一的民法典，或者說還缺乏“形式意義上的民法”，民事立法本身呈現(xiàn)的是粗線條、 零散式樣態(tài)，使得民法體系存在非法典化、松散性的狀況，調(diào)整民事活動(dòng)的領(lǐng)域留有許多法律空白，在這 樣的情況下，在一個(gè)行政權(quán)而不是司法權(quán)優(yōu)位的社會(huì)中，行政立法入侵民事立法領(lǐng)地，就有了許多“正 當(dāng)”借口，就有了許

10、多可乘之機(jī)。甚至最高法院在制定司法解釋時(shí)也不得不引用或貫徹執(zhí)行。（五）立法監(jiān)督不力中華人民共和國立法法對(duì)立法監(jiān)督問題未作專章規(guī)定，關(guān)于立法審批、立法備案、立法改變和撤 銷、立法裁決等監(jiān)督方式有一些分散的規(guī)定，至于立法監(jiān)督程序的規(guī)定則非常有限，僅有一些原則性的規(guī) 定。在缺乏嚴(yán)密程序規(guī)定和保障情況下的立法監(jiān)督是很難具體操作和有效運(yùn)作的。 12（六）行政機(jī)關(guān)自身監(jiān)督不足雖然國務(wù)院在中華人民共和國立法法施行后，為規(guī)范其行政立法，制定了行政法規(guī)制定程序條 例和規(guī)章制定程序條例，但在實(shí)際操作中對(duì)于立法權(quán)限與事項(xiàng)仍沒有注意不染指民事領(lǐng)域，今年 7 月 11 日公布的鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例對(duì)侵權(quán)責(zé)

11、任作出具體規(guī)定就是一個(gè)例證。國務(wù)院 自建國以來對(duì)其行政法規(guī)、規(guī)章也進(jìn)行過多次清理，今年已是第五次全面清理 13 。但是，其基本上是由 于新形勢（比如加入 WTO或新法律出臺(tái)（比如中華人民共和國物權(quán)法）而進(jìn)行的相應(yīng)調(diào)整，屬于“頭 痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”式的思維方式，對(duì)于行政立法不宜涉足民事領(lǐng)域，特別是不宜制定像具體侵權(quán)責(zé)任這 樣的以具體民事法律關(guān)系為內(nèi)容的法規(guī)或規(guī)章，在其操作上還不能令人欣慰。五、展望與建議2004年4月 30日頒布的道路交通安全法實(shí)施條例沒有對(duì)道路交通安全事故的損害賠償做出規(guī)定， 此前包含具體侵權(quán)責(zé)任的道路交通事故處理辦法也在這一現(xiàn)行的政法規(guī)生效時(shí)被廢除。從此，道路交 通事故的損害

12、賠償適用民法通則第 123 條、道路交通安全法第 76 條和最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠 償案件適用法律若干問題的解釋（法釋 <2003>20號(hào)）確定侵權(quán)責(zé)任。這是一個(gè)重要的進(jìn)步，因?yàn)樾姓?規(guī)不再超越立法權(quán)限對(duì)道路交通事故案件中民事侵權(quán)問題做出規(guī)定。而其帶來的交通安全管理的一個(gè)重大 變化是，交通警察不再充當(dāng)法官，原則上不需要對(duì)侵權(quán)責(zé)任問題做出判斷。但是，這一好的趨勢沒有得以 延續(xù)， 2007年 7月11日公布的鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例又對(duì)侵權(quán)責(zé)任做出具體規(guī)定，回 到了老路。兩個(gè)行政法規(guī)都是針對(duì)交通事故，一個(gè)不再對(duì)侵權(quán)責(zé)任等事項(xiàng)做出具體規(guī)定，另一個(gè)則不顧直 接或者間接違

13、反民法通則的規(guī)定，對(duì)事故的賠償最高限額等具體事項(xiàng)做出規(guī)定：而這一“最高”賠償限額 不及空難最高賠償限額的一半，也不及多數(shù)道路交通事故案件死亡賠償金的一半。這里面是否存在鐵道部 門濫用自己的影響力，通過行政法規(guī)保護(hù)自己的特殊利益，損害受害人的利益的可能性呢？這樣的規(guī)定， 其受益者無疑是鐵道部門，受害人則是那些被撞死、撞傷的老百姓和他們的家人。民事法律包括侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這些關(guān)系的法律調(diào)整本來就不屬 于行政管理的范疇，不應(yīng)該用行政法規(guī)來規(guī)范。何況，行政法規(guī)的制定不同于法律的制定，它缺乏人民代 表的參與，難以進(jìn)行各種利益的平衡，而且其程序較容易被少數(shù)部門、行業(yè)的人所利

14、用，使之成為保護(hù)特 殊行業(yè)、部門不當(dāng)利益或者損害某些特殊人群利益的工具。也就是說，有少數(shù)人試圖通過行政法規(guī)使得某 些行業(yè)和部門的不正當(dāng)利益“法制化”。 14私權(quán)的保護(hù)與運(yùn)行存在兩種模式：（ 1）私權(quán)行政權(quán)模式；（ 2）私權(quán)司法權(quán)模式。在私權(quán) 行政權(quán)模式下，行政權(quán)強(qiáng)大，行政權(quán)是社會(huì)生活的主導(dǎo)力量。行政權(quán)主動(dòng)干預(yù)社會(huì)。在此制度下，還衍 生了另外一種制度模式，即在立法權(quán)和司法權(quán)之間、法典和司法適用之間嵌入了行政權(quán)，形成了以行政權(quán)為軸心的權(quán)力框架。在此模式下，司法權(quán)孱弱無力，成為行政權(quán)的附屬，不具有社會(huì)權(quán)威性，民間對(duì)其缺 乏信仰和認(rèn)同，即使有法院司法解釋也是立法性質(zhì)的司法解釋。在私權(quán)一一司法權(quán)模式下，

15、司法權(quán)強(qiáng)大且 具有獨(dú)立性，反對(duì)行政立法對(duì)民事基本法律的介入和細(xì)化，細(xì)化工作由法院通過司法解釋來不斷完成。此 種模式確信，所有的民事行為的法定形式或強(qiáng)制規(guī)范都應(yīng)該限于私法自治的目的。我國現(xiàn)行的體制仍然存 在著私權(quán)一一行政權(quán)一一司法權(quán)模式，行政權(quán)仍然是私權(quán)保護(hù)和救濟(jì)的重要手段。15之所以存在此種現(xiàn)象，與我國行政立法規(guī)定民事責(zé)任等內(nèi)容有關(guān)直接關(guān)系，這顯然與法治精神相背離16。因此，筆者建議：（1）對(duì)現(xiàn)行行政法規(guī)進(jìn)行清理，廢除其中有關(guān)具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，具體有兩種途徑：一是國務(wù)院通過自身監(jiān)督方式予以清除，二是由全國人大常委會(huì)通過立法監(jiān)督程序予以撤銷。（2）在立法法、行政法規(guī)制定程序條例中明確規(guī)定未來的

16、行政法規(guī)不再規(guī)定有關(guān)具體侵權(quán)責(zé)任以及其他具體民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的規(guī)范。（3）以本次民法法典化運(yùn)動(dòng)為契機(jī)，將調(diào)整侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的法律規(guī) 范集中規(guī)定到民法典侵權(quán)責(zé)任法中來，最大限度提高侵權(quán)責(zé)任的法典化程度，盡量少地保留單行或 者特別侵權(quán)法的規(guī)定。注釋:更2002年4月4日國務(wù)院公布了醫(yī)療事故處理?xiàng)l例并于同年9月1日施行。最高法院于2003年1月6日印發(fā)法200320號(hào)關(guān)于參照醫(yī)療事故處理?xiàng)l例審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知，其中第一條規(guī) 定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療 事故以外的原因引起的其他醫(yī)療糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！?003年12月

17、26日最高人民法院公布法釋200320號(hào)關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，其中賠償標(biāo)準(zhǔn)與條例有較大出入。 陳現(xiàn)杰法官在其撰寫的解讀關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋最后部分“關(guān)于解釋的適用”中寫道：“解釋規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對(duì)侵權(quán)人身損害賠償具有普遍適用 性。但一部分現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中，對(duì)一些特殊侵權(quán)類型的損害賠償作了專門規(guī)定，如民用航空法、醫(yī)療事故處理?xiàng)l例等。這些法律、行政法規(guī)的規(guī)定具有優(yōu)先適用的效力，解釋的規(guī)定對(duì)這類特殊 侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。”而對(duì)于同是行政法規(guī)的道路交通事故處理辦法（1991年9月22日發(fā)布，1992年1月1日施行，現(xiàn)已被20

18、04年4月30日頒布的道路交通安全法實(shí)施條例廢止），在 2003年12月29日答記者問時(shí)，最高法院副院長黃松有針對(duì)有記者提到過去死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低，并以交通 肇事為例問及司法解釋如何回應(yīng)此種擔(dān)心的提問，將按關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的 解釋對(duì)死亡補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的數(shù)額與按道路交通事故處理辦法計(jì)算的數(shù)額進(jìn)行了比較，得出賠償數(shù) 額較過去多一倍多的結(jié)論。給人的感覺是，賠償金的計(jì)算可以不必依據(jù)道路交通事故處理辦法這樣的 行政法規(guī)的規(guī)定。以上事實(shí)充分表明了最高法院等司法機(jī)關(guān)面對(duì)與基本民事法律沖突的行政法規(guī)表現(xiàn)出來 的矛盾心態(tài)及其所處的尷尬境地。叵全國人大常委會(huì)副委員長、法制工作委員會(huì)主任王漢斌

19、在第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明中說：“現(xiàn)在對(duì)規(guī)章是否可以作為法院審理行政 案件的依據(jù)仍有不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)該作為依據(jù)，有的認(rèn)為不能作為依據(jù)，只能以法律、行政法規(guī)和地 方性法規(guī)作為依據(jù)。我們考慮，憲法和有關(guān)法律規(guī)定國務(wù)院各部委和省、市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章， 行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)。但是，規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，有的規(guī)章還存在一 些問題。因此，草案規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對(duì)符 合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī) 章，

20、法院可以有靈活處理的余地?！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L黃松有就最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償 案件適用法律若干問題的解釋答記者問時(shí)，針對(duì)記者提問“司法解釋對(duì)學(xué)生傷害事故的規(guī)定與教育部去 年制定的學(xué)生傷害事故處理辦法有什么不同？ ”作出這樣的回答：“教育部的規(guī)章是教育行政部門處理學(xué)生傷害事故的依據(jù)，但規(guī)章在審判實(shí)務(wù)中只具有參照的效力。司法解釋則是國家最高審判機(jī)關(guān)對(duì)法律 適用作出的解釋，對(duì)人民法院審理案件具有約束力。”囹如王利明教授在論述民法淵源時(shí)，認(rèn)為“作為法律命令的行政法規(guī)，可以要求一般人遵守服從有關(guān) 民事的部分可以作為法律淵源”。（參見王利明：民法總則研究，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第5758頁。）郭明瑞教授在論述民法淵源時(shí)認(rèn)為“法規(guī)中有關(guān)民事的部分也屬于民法的淵源”（參見郭明 瑞教編：民法，高等教育出版社 2003年版，第20頁。）龍衛(wèi)球教授在論及我國民法的法律淵源時(shí)也 將“國務(wù)院及其所屬部門制定的涉及民事關(guān)系的法令（含條例、決定、規(guī)定）”作為其中之一種形式，同 時(shí)指出“歷年來，國務(wù)院及其所屬部門依據(jù)上述憲法權(quán)力，發(fā)布了大量與民事有關(guān)的行政法規(guī)決定、命令 或命令、指示和規(guī)章?！保▍⒁婟埿l(wèi)球：民法總則（第二版），中國法制出版社2002年版，第34 35頁。）12 參見曹海晶：中外立法制度比較，商務(wù)印書館 2004年版，第452頁。13 參見原