論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體及歸責(zé)事由——從《侵權(quán)責(zé)任法》產(chǎn)品責(zé)任章.

1、論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體及歸責(zé)事由從侵權(quán)責(zé)任法產(chǎn)品責(zé)任章的解釋論的視角作者：高圣平 編 10-10-23 09:52:00 輯：凌月仙仙 關(guān)鍵詞 : 產(chǎn)品責(zé)任；無過錯責(zé)任；連帶責(zé)任；不真正連帶責(zé)任內(nèi)容提要 : 產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體是生產(chǎn)者和銷售者，運(yùn)輸者、倉儲者等不是產(chǎn) 品責(zé)任的責(zé)任主體。生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)事由都是無過錯責(zé) 任，兩者對被侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任均不以其存在過錯為前提，但在其中一方向 被侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，可以向有過錯的另一方追償，這種追償是最終責(zé) 任承擔(dān)意義上的追償，生產(chǎn)者與銷售者之間所承擔(dān)的不是連帶責(zé)任，而是不真 正連帶責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任是指因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害所應(yīng)承

2、擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。 1 侵權(quán)責(zé)任法第五章用七個(gè)條文規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任，其中涉及產(chǎn)品責(zé)任的構(gòu) 成、產(chǎn)品責(zé)任主體之間的關(guān)系、產(chǎn)品責(zé)任的形式、產(chǎn)品售后警示或召回等補(bǔ)救 措施以及懲罰性賠償。這些規(guī)則既反映了民法通則、產(chǎn)品質(zhì)量法施行 以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和成熟理論，也吸收了國際上產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的通行做法和立法 智慧，對產(chǎn)品責(zé)任糾紛的處理以及產(chǎn)品質(zhì)量行政執(zhí)法必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。本 文擬就其中產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體的確定以及歸責(zé)事由一陳管見，以求教于同 仁。一、生產(chǎn)者的賠償責(zé)任：以第 41 條為中心侵權(quán)責(zé)任法第 41 條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的， 生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”由此可見，生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任不以其主觀上存

3、 在過錯為前提，只要產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害，除非存在法定的免責(zé)事由， 生產(chǎn)者均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，歸責(zé)事由明顯采取無過錯責(zé)任。 2 其正當(dāng)性在于： 一方面，在產(chǎn)品設(shè)計(jì)、試制、投產(chǎn)和制造過程中，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的缺陷具有控 制能力，在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品事故的損失最小化方面相較購買者處于更為有利的地位， 使其承擔(dān)無過錯責(zé)任，可促使其實(shí)行技術(shù)更新，采取措施以防止事故發(fā)生；另 一方面，生產(chǎn)者較購買者更有能力承擔(dān)損失，它可以通過產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)以及提 高產(chǎn)品價(jià)格分散風(fēng)險(xiǎn)和成本。此外，一個(gè)從它支配控制之下的某物或某項(xiàng)活動 中獲取利益的人，應(yīng)當(dāng)對該物或該項(xiàng)活動所致的損害負(fù)責(zé)；一個(gè)為自己利益而 自愿經(jīng)營某項(xiàng)事業(yè)的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該事

4、業(yè)性質(zhì)所生的或相關(guān)的致?lián)p風(fēng)險(xiǎn)。 3 所謂生產(chǎn)者，是指“具有產(chǎn)品生產(chǎn)行為的人”， 4 意即產(chǎn)品的直接制造者。但 就生產(chǎn)者的范圍，侵權(quán)責(zé)任法和產(chǎn)品質(zhì)量法均未作界定，有討論必 要。（ 一 ） 生產(chǎn)者是否包括原材料、零部件或半成品的生產(chǎn)者，抑或僅限于最終生產(chǎn) 者?就此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令第 3 條的規(guī)定， 將原材料、零部件和半成品的生產(chǎn)者也作為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體。 5 主要原因 在于，在現(xiàn)代社會，產(chǎn)品大多由許多原材料、零部件或半成品等部分所制成， 基于產(chǎn)業(yè)分工，各部分可能分別由不同的生產(chǎn)者生產(chǎn)。最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者固然 應(yīng)就該產(chǎn)品的缺陷負(fù)責(zé)，但在能證明損害系因該產(chǎn)品的特定原材料、零部件或

5、 半成品所引起，且該部分另有其生產(chǎn)者時(shí)，被侵權(quán)人在最終產(chǎn)品生產(chǎn)者之外， 又多了一位或數(shù)位請求賠償?shù)膶ο?，?dāng)然更能確保其獲得實(shí)際賠償。 6 本文作者對此不敢茍同。在原材料、零部件或半成品并不單獨(dú)成為最 終產(chǎn)品的情況下，將其生產(chǎn)者納入產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體范疇可能面臨以下問 題： 第一，在無法區(qū)分真正造成損害的產(chǎn)品部分的情況下，被侵權(quán)人探知各產(chǎn)品部 分及其生產(chǎn)者決非易事。承認(rèn)這一規(guī)則極有可能出現(xiàn)最終產(chǎn)品生產(chǎn)者與產(chǎn)品部 分生產(chǎn)者之間相互推諉，造成被侵權(quán)人求償無門的現(xiàn)象，不一定有利于被侵權(quán) 人的保護(hù)。第二，在產(chǎn)品由不同生產(chǎn)者所生產(chǎn)的各種原材料、零部件或半成品所 組成的情況下，產(chǎn)品的缺陷是由哪個(gè)部分所造成的

6、，不易舉證。在實(shí)行無過錯 責(zé)任的產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件中，基于雙方實(shí)際上的不平等，法律上已特別規(guī)定了 舉證責(zé)任的倒置， 7 但并未免除被侵權(quán)人的舉證責(zé)任，被侵權(quán)人仍應(yīng)就其所受 損害及其與使用缺陷產(chǎn)品之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 8 如被侵權(quán)人請求原 材料、零部件或半成品的生產(chǎn)者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，則其還應(yīng)就其所受損害與最終 產(chǎn)品的特定部分之間的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，將徒增被侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)。第三，從“產(chǎn)品”本身的界定出發(fā)，產(chǎn)品質(zhì)量法上所稱的產(chǎn)品是 指經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品。也就是說，并不是所有產(chǎn)品均受產(chǎn)品質(zhì) 量法規(guī)制。就產(chǎn)品質(zhì)量法的特別立法和規(guī)制產(chǎn)生于保護(hù)消費(fèi)者這一在締 約能力和締約地位相處于弱勢的群體

7、的需要來看，這里所謂“用于銷售的產(chǎn) 品”應(yīng)作限縮解釋，使其僅包括銷售給最終消費(fèi)者的產(chǎn)品，而不包括原材料、 零部件或半成品的生產(chǎn)者銷售給最終生產(chǎn)者的產(chǎn)品，后一種情形兩種生產(chǎn)者之 間的關(guān)系自可適用合同關(guān)系解決。第四，在原材料不屬于產(chǎn)品質(zhì)量法上所稱的產(chǎn)品范疇的情況之 下，將原材料的生產(chǎn)者納入產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體范疇，將會導(dǎo)致法律適用上的 沖突和矛盾。屬于天然產(chǎn)品的農(nóng)、林、牧、漁業(yè)產(chǎn)品，礦產(chǎn)品及竹、木采伐產(chǎn) 品以及廢舊物資等，都不適用產(chǎn)品質(zhì)量法，但如將這些“產(chǎn)品”作為原材 料進(jìn)入生產(chǎn)過程，其生產(chǎn)者（準(zhǔn)確點(diǎn)說應(yīng)是提供者）卻要依侵權(quán)責(zé)任法和 產(chǎn)品責(zé)任法的規(guī)定承擔(dān)無過錯產(chǎn)品責(zé)任，有違產(chǎn)品質(zhì)量法的立法原、八 意

8、。綜上，將產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體限定為最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者更有利于保護(hù) 被侵權(quán)人的利益，也與前述由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯產(chǎn)品責(zé)任的基本法理相合：最 終生產(chǎn)者對于產(chǎn)品的質(zhì)量有最終的、也是最重要的控制力。 9 至于有證據(jù)證明 最終產(chǎn)品的特定原材料、零部件或半成品的缺陷造成了損害，最終生產(chǎn)者在承 擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，可依其與原材料、零部件或半成品生產(chǎn)者之間的合同向后 者追償。 10 此時(shí)，完全可以適用侵權(quán)責(zé)任法第 44 條解決。（ 二） 生產(chǎn)者是否包括“把自己置于生產(chǎn)者地位的人”以及進(jìn)口者 ?1. 把自己置于生產(chǎn)者地位的人 現(xiàn)代化大生產(chǎn)往往以追求生產(chǎn)的高效或品質(zhì)的提高為其要旨，生產(chǎn)者 往往集合群力，使之形成體系而從

9、事生產(chǎn)活動。如某一特定的生產(chǎn)者 （ 或僅僅只 是銷售者 ） 以委托合同或以母子公司形態(tài)將特定產(chǎn)品委托他人生產(chǎn)，由委托者以 其自己生產(chǎn)的產(chǎn)品的方式徑行在該產(chǎn)品上標(biāo)明自己的姓名、商號（名稱）或商 標(biāo)，并投入流通領(lǐng)域加以銷售。此時(shí)，如何判斷產(chǎn)品的生產(chǎn)者 ?對此，侵權(quán)責(zé) 任法未置明文。把自己置于生產(chǎn)者地位的人，是指雖未從事生產(chǎn)活動，但在產(chǎn)品上標(biāo) 明自己的姓名、商號，或在產(chǎn)品上使用自己的商標(biāo)或其他顯著標(biāo)志而表明自己 是該產(chǎn)品的生產(chǎn)者的人，又稱準(zhǔn)生產(chǎn)者。雖然這些人不是真正的產(chǎn)品生產(chǎn)者， 但各國立法上均視其為生產(chǎn)者而令其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，我國司法實(shí)踐也對此作了 確認(rèn)。最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)

10、品的商標(biāo)所有人為 被告提起民事訴訟的批復(fù) （法釋 2002 22號）即指出：“任何將自己的姓 名、名稱、商標(biāo)或者可資識別的其他標(biāo)識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者 的企業(yè)或個(gè)人，均屬于中華人民共和國民法通則第一百二十二條規(guī)定的 產(chǎn)品制造者'和中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的生產(chǎn)者'。本案中 美國通用汽車公司為事故車的商標(biāo)所有人，根據(jù)受害人的起訴和本案的實(shí)際情 況，本案以通用汽車公司、通用汽車海外公司、通用汽車巴西公司為被告并無 不當(dāng)?！?. 進(jìn)口者 比較法上一般視產(chǎn)品的進(jìn)口者為產(chǎn)品的生產(chǎn)者，并令其就產(chǎn)品缺陷導(dǎo) 致的損害負(fù)無過錯賠償責(zé)任。 11 主要原因在于：產(chǎn)品如系進(jìn)口時(shí)，對國內(nèi)

11、消 費(fèi)者而言，如因該產(chǎn)品遭受損害而僅能向國外的生產(chǎn)者請求賠償，則鑒于談判 或訴訟費(fèi)用經(jīng)常不敷成本，實(shí)質(zhì)上無異于讓被害人求償無門。 12 在我國目前 對銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)事由仍存爭議的情況下，將侵權(quán)責(zé)任法第 41 條所稱“生產(chǎn)者”解釋為包括“進(jìn)口者”在內(nèi)，較為妥適。如將“進(jìn)口者”解 釋為侵權(quán)責(zé)任法第 42條所稱“銷售者”，至少在最終責(zé)任的承擔(dān)上，進(jìn)口 者可舉證證明自己就產(chǎn)品存在缺陷并無過錯而免責(zé)，也可通過指明缺陷產(chǎn)品的 生產(chǎn)者、供貨者而免責(zé) （第 42條） ，此種解釋結(jié)果，與其他立法例規(guī)定進(jìn)口者應(yīng) 負(fù)與生產(chǎn)者相同的無過錯責(zé)任相較，在保護(hù)被害人上尚嫌不周。 13 應(yīng)視為生 產(chǎn)者并負(fù)無過錯責(zé)任

12、的進(jìn)口者，僅限于以進(jìn)口該產(chǎn)品系基于營利目的者。如進(jìn) 口該產(chǎn)品時(shí)是供自己使用，即使其后將產(chǎn)品出售，也不負(fù)無過錯的視為生產(chǎn)者 責(zé)任。 14應(yīng)當(dāng)注意的是，把自己置于生產(chǎn)者地位的人以及進(jìn)口者“視為”生產(chǎn) 者，不能以相反的事實(shí)舉證而推翻。如進(jìn)口者雖指明了產(chǎn)品的生產(chǎn)者，仍應(yīng)視 其為生產(chǎn)者而承擔(dān)無過錯產(chǎn)品責(zé)任，否則將無法達(dá)到將其視為生產(chǎn)者的目的。二、銷售者的賠償責(zé)任：以第 42條、第 43條為中心侵權(quán)責(zé)任法第 42 條規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷， 造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn) 者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢?， 銷售者作為媒

13、介生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的橋梁，對產(chǎn)品缺陷致人損害亦承擔(dān)侵權(quán) 責(zé)任。我國法上強(qiáng)調(diào)缺陷產(chǎn)品的銷售者和生產(chǎn)者共同作為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主 體，有著積極的現(xiàn)實(shí)意義。在我國商業(yè)實(shí)踐中，消費(fèi)者購買某一商品時(shí)較少關(guān) 注其生產(chǎn)廠家，而且有一些商品并無生產(chǎn)廠家的廠名和廠址。將銷售者作為產(chǎn) 品責(zé)任的責(zé)任主體，有利于切實(shí)保護(hù)被侵權(quán)人的利益，此外，以銷售者作為產(chǎn) 品責(zé)任糾紛案件的被害方，更便于被侵權(quán)人進(jìn)行訴訟活動。 15 這里的銷售者一般是指以營利為目的專門從事商業(yè)銷售活動的商業(yè)組 織和個(gè)人， 16 應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)條件：以經(jīng)營該產(chǎn)品為業(yè)；此種經(jīng)營是長期 的，而不是臨時(shí)的或偶爾的；不要求該致害產(chǎn)品是其主營業(yè)務(wù)或唯一的營業(yè)。

14、17銷售者應(yīng)當(dāng)包括：產(chǎn)品批發(fā)商、零售商，以保留所有權(quán)、融資租賃或易貨 貿(mào)易等方式銷售產(chǎn)品者等。18關(guān)于銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的最大爭議在于銷售者的歸責(zé)事由。就此， 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任實(shí)行過錯責(zé)任。19對銷售者與生產(chǎn)者適用不同的歸責(zé)原則，主要是考慮到銷售者與生產(chǎn)者在產(chǎn)品生產(chǎn)流通中的地位和 責(zé)任形式的不同。一般而言，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、制造處于積極主動地位， 承擔(dān)著投入流通的產(chǎn)品因制造、設(shè)計(jì)、警示上存在缺陷而引致的責(zé)任；相對而 言，銷售者則處于較消極地位，其承擔(dān)的只是產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域時(shí)不存在缺陷 而營銷中存在的產(chǎn)品致?lián)p的責(zé)任，主要是對因其故意或過失引起的產(chǎn)品缺陷造 成的損害承擔(dān)責(zé)任。20

15、另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任仍然實(shí)行無過 錯責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任法第42條所規(guī)定的銷售者的過錯僅僅只是在銷售者與生 產(chǎn)者等其他責(zé)任主體之間內(nèi)部分擔(dān)責(zé)任時(shí)才有意義，21只是說明銷售者在承擔(dān)最終責(zé)任時(shí)米取過錯責(zé)任。22本文作者認(rèn)為，銷售者的賠償責(zé)任的歸責(zé)事由是無過錯責(zé)任，理由如下：第一，侵權(quán)責(zé)任法第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害 的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠 償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者 的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償?！北緱l規(guī)定基 本沿襲了產(chǎn)品質(zhì)量法第43條和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第35條的規(guī)定

16、。由 這些規(guī)定可見，只要被侵權(quán)人因產(chǎn)品存在缺陷受到損害，就可以選擇向生產(chǎn)者 和銷售者求償；就生產(chǎn)者而言，除非其有法定的免責(zé)事由（產(chǎn)品質(zhì)量法第41條第2款），不得以自己沒有過錯而免責(zé)；就銷售者而言，是否可以依第42條的規(guī)定以自己對于產(chǎn)品缺陷沒有過錯為由而主張抗辯呢 ？結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法 第43條第2款、第3款的規(guī)定，答案很明顯應(yīng)是否定的，亦即，即使銷售者沒 有過錯，也應(yīng)對被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但其承擔(dān)責(zé)任后，可依該條第2款的規(guī)定向生產(chǎn)者追償。這樣解釋的理由在于：如果產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)者造成的，銷 售者本身沒有過錯，如依第42條的規(guī)定，則銷售者無須承擔(dān)責(zé)任，更不存在所 謂承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后向生產(chǎn)者追償?shù)膯栴}

17、。果若如此，第43條第2款的規(guī)定即成贅文。由此可見，在侵權(quán)責(zé)任法第 43條之下，無論是生產(chǎn)者，還是銷售 者，所承擔(dān)的都是無過錯責(zé)任。第二，就產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)的本意而言，其所要解決的是被侵權(quán)人的損害 由誰承擔(dān)責(zé)任的問題，亦即生產(chǎn)者和銷售者之間是否以及有誰向被侵權(quán)人承擔(dān) 責(zé)任的問題。這就是上引第43條所解決的問題。所謂歸責(zé)，是指在行為人因其 行為和物件致人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使之負(fù)責(zé)。23 “在法律規(guī)范原理上，使遭受損害的權(quán)益，與促使損害發(fā)生之原因者結(jié)合，將損害因而 轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價(jià)值判斷因素，即為歸責(zé)意義之核心。”24至于生產(chǎn)者和銷售者之間的責(zé)任分擔(dān)問題，則不是產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)所能

18、解決的問 題，而是產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)事由之外的合同法上的責(zé)任分擔(dān)問題。準(zhǔn)此以解，銷售 者的歸責(zé)事由也只能是無過錯責(zé)任。就侵權(quán)責(zé)任法第43條、第42條與第41條的關(guān)系而言，大抵可以作出這樣的理解：第 43條所規(guī)定的是生產(chǎn)者、銷 售者對于被侵權(quán)人所承擔(dān)的無過錯產(chǎn)品責(zé)任，而第 41條和第42條則是生產(chǎn) 者、銷售者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后，生產(chǎn)者、銷售者內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，也有學(xué) 者稱之為生產(chǎn)者、銷售者的最終責(zé)任。25第三，侵權(quán)責(zé)任法第 42 條僅規(guī)定銷售者承擔(dān)責(zé)任，但并沒有規(guī) 定向誰承擔(dān)責(zé)任，就其文義而言，大抵可作兩種解釋：一是因銷售者的過錯使 產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，銷售者直接對被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是因銷售

19、 者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，由銷售者承擔(dān)最終責(zé)任，非由銷售者的 過錯造成產(chǎn)品缺陷的，應(yīng)由造成缺陷的生產(chǎn)者承擔(dān)最終責(zé)任。本文作者認(rèn)為， 第二種解釋較為妥適。從體系解釋的視角，只有這樣理解才能與第43條第 2款“產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者去追償”的規(guī)定相 銜接；從立法目的的視角，產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)制目的在于“加強(qiáng)對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督 管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù) 社會經(jīng)濟(jì)秩序”， 26 當(dāng)條文之間發(fā)生矛盾，有可能做出對經(jīng)營者有利或?qū)︿N 售者有利等兩種不同的解釋時(shí)，自應(yīng)作出有利于消費(fèi)者的解釋。 27 第四，銷售者出售的產(chǎn)品不符合質(zhì)量要求的

20、，銷售者可能承擔(dān)的責(zé)任 有兩種，即產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任。 28 銷售者的產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任在 性質(zhì)上屬于合同責(zé)任，以產(chǎn)品瑕疵的存在為前提，通說認(rèn)為，銷售者承擔(dān)產(chǎn)品 瑕疵擔(dān)保責(zé)任不以銷售者存在過錯為條件，采取無過錯責(zé)任原則。 29 此點(diǎn)可 從產(chǎn)品質(zhì)量法第 40條、合同法第 155條、第 134條的體系解釋而得 出。銷售者的產(chǎn)品責(zé)任在性質(zhì)上屬于侵權(quán)責(zé)任，以產(chǎn)品缺陷的存在為前提。而 在產(chǎn)品質(zhì)量法上，產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合 理危險(xiǎn)（產(chǎn)品質(zhì)量法第 46 條）；產(chǎn)品瑕疵是指產(chǎn)品不具備該種產(chǎn)品通常具 備的價(jià)值、效用或合同約定的效用或出賣人所保證的品質(zhì)。 30 廣義的產(chǎn)品瑕 疵還

21、包括產(chǎn)品缺陷。兩者相較，產(chǎn)品缺陷比狹義的產(chǎn)品瑕疵的程度要重。在認(rèn) 為產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任無須銷售者存在過錯的情況下，如果主張銷售者承擔(dān)產(chǎn)品 責(zé)任要以銷售者存在過錯為前提，則其正當(dāng)性不足。依我國合同法的規(guī) 定，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合之時(shí)，受害人享有選擇權(quán)，在消費(fèi)者向銷售者 主張產(chǎn)品瑕疵擔(dān)保責(zé)任時(shí)，其無須舉證證明銷售者存在過錯，但其向銷售者主 張瑕疵程度更重的產(chǎn)品責(zé)任時(shí)，卻需舉證證明銷售者存在過錯，無法在產(chǎn)品質(zhì) 量規(guī)制體系中得到圓滿解釋。即使認(rèn)為此時(shí)并不發(fā)生責(zé)任競合的問題，如此處 理也有違類似事項(xiàng)作相似處理的基本法原則。 31第五，從歷史解釋的視角，侵權(quán)責(zé)任法第 41-43 條直接來源于 產(chǎn)品質(zhì)量法

22、第 41-43 條，而產(chǎn)品質(zhì)量法第 41-43 條只是對民法通 則第 122條的具體化。就民法通則第 122 條的條文位置而言，其位于第 六章“民法通則”第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”的一般規(guī)定（一般侵權(quán)，即第 117 條至第 120條）之后，應(yīng)屬別異于一般侵權(quán)責(zé)任的特殊侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)， 就第 122 條所使用的詞語而言，并沒有出現(xiàn)“過錯”、“過失”等詞，也沒有 使用可推知相同含義的表達(dá)方法，自應(yīng)解釋為無過錯責(zé)任。 32 該條也未對生 產(chǎn)者和銷售者的歸責(zé)事由加以區(qū)分，而是一體適用無過錯責(zé)任。參與立法的專 家、學(xué)者也大抵表達(dá)了這一觀點(diǎn)，如張佩霖教授將產(chǎn)品責(zé)任歸于民法通則 七種適用無過錯責(zé)任的特殊責(zé)任之列， 33 顧昂然先生亦持同樣觀點(diǎn)。 34 有 學(xué)者從比較法解釋的視角認(rèn)為，在民法通則之前的第三次民法典起草第四 次草案并無任何產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，通過對比歐共體 1985 年產(chǎn)品質(zhì)量指令與 美國法學(xué)會侵權(quán)法重述第二次第 402A條可知，民法通則第122條實(shí) 際上采納了侵權(quán)法重述第二次第