【證券法論文】證券跨國發(fā)行與交易中的法律適用問題研究

1、【證券法論文】證券跨國發(fā)行與交易中的法律適用問題研究    一、證券跨國發(fā)行與交易中的法律沖突法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn) 生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作了不同的規(guī)定，而當某種事實又將 這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。1證券跨國發(fā)行與交易行為的 迅速興起要求有關(guān)國家承認外國證券法律的域外效力，從而導致了證券跨國發(fā)行與交易中的 法律沖突。當前，各國主要是根據(jù)以下三項原則來推行本國證券法的域外適用效力的：1、證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生

2、在域外的本國人 （自然人和法人）的行為。國籍原則作為內(nèi)國刑法和民事法律域外效力的依據(jù)，這已為國際 法所確認，幾乎所有國家都以某種形式接受了這一原則。隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展， 一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證券法就規(guī)定，如 果美國國民在其它國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享 有管轄權(quán)。22、證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的 活動雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制 裁。影響原則早先主要作為各國反托拉斯法域外適用的根據(jù)，在以后的司法實踐中，各國逐

3、 步將其擴大適用于決定證券法的域外適用效力。例如，美國證券交易法中的反欺詐條款 ，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”的域外欺詐行為，即使這些行為對美國投資 者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某油公司的美國 股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司 均在加拿大，但美國法院認為該油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事 實，所以其享有管轄權(quán)。法院宣稱：“我們相信國會意圖使證券交易法具有域外效力，以便 保護在美國的交易所購買了外國證券的國內(nèi)投資者，以及保護國內(nèi)證券市場免受對美國證券 的不當涉外交易之影響?！?最

4、近在ConsolidatedGold Fields PLC. v. Minorco（哥菲爾德集團公司訴美諾科）一案中，聯(lián)邦第二上訴法院在 這起復雜的證券法與反托拉斯法案件中依靠影響原則，裁定由南非公司控股的盧森堡公司 在與英國的一家金礦公司合并中違反了美國證券法的有關(guān)規(guī)定，因為欲被兼并的英國公司在 美國擁有大量資產(chǎn)且其本身25%的股票（其中一部分以美國存托憑證形式）由美國投資者認 購，這也許是為數(shù)很少的外國公司發(fā)行美國存托憑證（ADR）而被判適用于美國證券法域外 管轄權(quán)的案例之一。4又如，瑞典的 證 券市場法規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人員依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券 價格的信息買賣

5、證券或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)或境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞 典法律的管轄。3、證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對于其領(lǐng)土內(nèi)受法律 禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁。美國的許多判例認為， 如果美國公民在國外從事證券交易時上當受騙，則只要此項活動同美國有最低限度的聯(lián)系， 就會受到美國法的懲處?？扑箍茢?shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克斯威爾案是運用行為原則的一個重 要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交 易 所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表 示是在美國作出的，法院

6、根據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。 5第二上訴法院在IIT v. Cap（ITT公司訴范卡普 公司）一案中，以外國被告在美國的行為只具有“準備性質(zhì)”，與其在國外活動相比較“規(guī) 模小”，因而不具備“直接”（direct）和“重要”（material）特征，拒絕行使域外司法管轄 權(quán)。同時該院表示，一旦發(fā)現(xiàn)外國被告公司的財產(chǎn)被其美國代理人享用，那么如此即會產(chǎn)生 對美國國內(nèi)的不利影響而引發(fā)域外司法管轄權(quán)。當被告均為美方或主要 是美方，而證券活動具有美方性質(zhì)，法院會更主動地套用“行為”準則而行使域外司法管轄 權(quán)。在IIT v. Cornfeld（“IIT訴科恩菲德公司”）一案中，法院

7、判定發(fā)行股票的外國子公司 隸屬于一家美國母公司，因而“整個交易活動沒有什么海外性質(zhì)除了股票購買人是外方 以 及訂購會在國外傳達之外”。只要被告與美國有牽連，即是美國母公司下的外國子公司，法 院即可運用“行為”準則行使域外管轄權(quán)。而聯(lián)邦第八上訴法院對Continental Gain（Austr alia）Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc（“大陸谷物（澳大利亞）公司訴太平洋油種公司 ”）一案的判決，可謂是迄今為止美國法院行使域外證券法管轄權(quán)最具爭議性的。該院法官 認 為，只要被告（外方）在美國進行了大量的欺詐行為，即使對美國國內(nèi)商業(yè)沒有任何負作用， 法院亦可行使域

8、外司法管轄權(quán)。同時，該院對行為的“實質(zhì)性”（materiality）和“主要因 果關(guān)系”（direct causation）都作了較為寬松的解釋。聯(lián)邦第三上訴法院在SEC v. Kasser（ “證券委訴卡塞”）一案中，均采納“大陸谷物公司”一案中第三上訴法院的論理而行使域 外司法管轄權(quán)。但是，上述闡釋遭到哥倫比亞特區(qū)上訴法院在Zoelsch v. Arthur AndersonCo.（“佐斯訴阿瑟安德森公司”）一案中批評，哥倫比亞特區(qū)上訴法院認為，如果發(fā)生在 美國的證券活動與行為只對外國投資者產(chǎn)生負面影響，美國法院不應對其行使域外司法管轄 權(quán)。6 在各國根據(jù)上述原則域外適用本國證券法的同時，

9、由于這些適用對象所在國根據(jù)“屬地管轄 權(quán)原則”對此類行為也行使管轄權(quán)，這樣就會形成兩個國家的法律對同一對象重疊適用的現(xiàn) 象，從而導致各國證券法律適用沖突的產(chǎn)生。從形式上看，這種沖突表現(xiàn)為內(nèi)外國法律在效 力上的對抗，實質(zhì)上，這種沖突產(chǎn)生的直接原因是各國證券法的域外適用?？傮w上而言，目前證券跨國發(fā)行與交易中的法律沖突主要體現(xiàn)在三個方面：首先，外國證券 在本國發(fā)行交易，由于該外國發(fā)行交易入所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同 而引發(fā)的法律沖突。其次，一國證券在外國發(fā)行交易而引起的本國法與外國法之間的沖突 .最后，外國證券在外國發(fā)行交易，可能引發(fā)交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國（本國人）的 法律

10、間發(fā)生沖突。而由內(nèi)國證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴重阻礙了各國證券市場國 際化的進程，給從事證券跨國發(fā)行與交易活動的當事人帶來了法律適用上的無所適從和法律 后果上的不確定性。因此，解決國內(nèi)外證券法律適用上的沖突已成為國際社會普遍關(guān)注的問 題。當前，解決這一問題的途徑主要有以下幾種：1、一國單方面限制本國證券法的域外適用。各國利用國籍原則和影響原則域外適用本國證 券法，往往會造成與其它國家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國家的抵制。如瑞士、加拿 大、荷蘭、英國、德國、法國、挪威、比利時、澳大利亞、南非等國政府在美國法院依據(jù) 美國證券法，對涉及外國當事人的證券發(fā)行或交易活動起訴時，往往會直接出面

11、干涉，或?qū)?案件審理施加外交影響，或頒布禁令施加法律影響，禁止本國公司或個人向美國有關(guān)當局提 供 其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。7有鑒于此，晚近各國開始有限度也管束本國證券法的域外適用，其重要表現(xiàn)就是創(chuàng) 制和 發(fā)展了合理原則。8合理原則的核心是要求一國將證券法律適用于主要發(fā)生在境 外的證券發(fā)行 與交易時，應平衡本國利益和其它有關(guān)國家的利益，即應以不對其它國家利益造成不合理損 害和本國所涉利益大于外國所涉利益作為本國證券法域外適用的前提條件。近年來，美國、 德國等國家的判例和立法已開始采行此原則。92、協(xié)調(diào)各國證券法律的實體規(guī)定。當各國證券法律的內(nèi)容相近或相同時，即使域外適

12、用這 些立法，也容易為其它國家所接受，不致同他們的立法產(chǎn)生實質(zhì)上的對抗與沖突。例如，由 于各國證券法中有關(guān)反欺詐的規(guī)定內(nèi)容相差不大，實踐證明，這類規(guī)定的域外適用很少遭受 其他國家的抵制。此外，一些國（區(qū)）際組織也在不遺余力地推進各國證券法律實體規(guī)定的協(xié) 和， 如歐州復興開發(fā)銀行在1994年就出臺了證券交易示范法供歐洲各國證券立法參考。103、通過相互承認和互惠進行調(diào)適。目前，世界上許多國家都通過承認其它國家的做法以協(xié) 調(diào)各國立法差異帶來的沖突問題，如幾個資本輸出國（英、法、日、澳大利亞等）均允許到本 國發(fā)行證券的外國企業(yè)提供根據(jù)其母國的會計和審計準則制作的財務會計和審計報告；同時 ，承認外國證

13、券商的地位并允許其從事一定的業(yè)務。11同時，各國也通過互惠來調(diào)適 立法上的 差異。例如，美國在其1990年對1939年信托契約法第301條第1款第1項的修正案和1995 年通過的金融服務公平交易法案（Fair Trade in Financial Services）中，均規(guī)定了在 互惠的基礎(chǔ)上允許外國證券商進入美國。4、簽訂雙邊或多邊協(xié)定。各國通過簽訂協(xié)議的途徑，對緩解因內(nèi)國證券法域外效力而引起 的法律適用沖突已產(chǎn)生了明顯的效果。如瑞士和美國于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止 瑞士銀行的顧客在美國證券交易中從事內(nèi)幕交易。此外，在解決內(nèi)國證券法域外效力而引起 的法律適用的沖突問題上，目前尚無有

14、效的國際條約，但一些國際或區(qū)域性組織的努力對緩 和沖突起 了積極作用。如歐盟（原歐共體）近年來相繼頒布了內(nèi)部人交易指令、準入指令、 上市公告書指令等，這些指令所確定的原則和規(guī)則已為歐盟各國本國法所吸收或承認，這 無疑對解決各國的證券法律適用沖突具有重要意義。 5、各國制訂有關(guān)證券的沖突法規(guī)則。從60年代以來，一些國家相繼在其國際私法典或民法 典中訂入了有關(guān)證券的沖突規(guī)范。如1966年的波蘭國際私法、1967年的法國民法典國 際私法法規(guī)（第三草案）、1971年的美國沖突法第二次重述、1972年的加蓬民法典 、1974年的阿根廷共和國國際私法條例（草案）、1978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)、 197

15、9年匈牙利人民共和國主席團關(guān)于國際私法第13號法令、1982年的南斯拉夫法律沖 突法、1987年的瑞士國際私法法規(guī)、1992年的羅馬尼亞國際私法典等都有證券法 律適用的沖突規(guī)范。12二、證券跨國發(fā)行與交易中的法律適用如前所述，為解決證券跨國發(fā)行與交易中的法律適用沖突問題，各國開始將有關(guān)證券的沖突 規(guī)范訂入了國際私法典或民法典中。但由于各國對證券性質(zhì)認識的不同和證券自身種類的復 雜性，各國在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分屬三種不同的立法體例：（1）把證券 視為債權(quán)，證券法律適用與其它債權(quán)法律適用并置。如波蘭國際私法、奧地利國際 私 法、匈牙利國際私法、阿根廷國際私法等。（2）、把證券視為物

16、權(quán)，同知識產(chǎn)權(quán) 等其它財產(chǎn)權(quán)的法律適用列為一類。如法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）、加蓬民 法典、羅馬尼亞國際私法典。（3）、將證券的法律適用視情況分別與公司和物權(quán)并置 .如美國第二次沖突法重述將證券體現(xiàn)的權(quán)利、證券轉(zhuǎn)讓置于財產(chǎn)篇中，而把股票的持 有人股東地位、股東的義務置該文件第十三章商業(yè)公司之下。瑞士國際私法法規(guī)也 采行了此立法例。盡管在證券沖突規(guī)范的立法例上各國大相徑庭，但在沖突規(guī)范的具體立法內(nèi)容即法律適用上 ，各國卻表現(xiàn)出了較多的共性。茲縷述如次：1、適用證券所在地法。在現(xiàn)代國際私法中，各國幾乎一致地把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)均置于物 之所在地法支配之下。對于證券轉(zhuǎn)讓的條件與效力、持有人與轉(zhuǎn)

17、讓人之間及其與第三人之間 的關(guān) 系，許多國家均規(guī)定適用證券所在地法。如羅馬尼亞國際私法典第58條規(guī)定，不記名有 價證券轉(zhuǎn)讓時的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有 人之間及其與第三人之間的關(guān)系。13加蓬民法典第45條 規(guī)定，不記名證券或指示證券，可適用法律為證券所在地法。 法國民法典國際私法法規(guī)（第二草案）第246條規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系， 及持有人與第三人之間的關(guān)系可適用不記名證券所在地法。2、適用發(fā)行人屬人法。屬人法（lex personalis）是以法律關(guān)系當事人的國籍、住所或習慣 居所作為連結(jié)點的系屬公式。對證券的法律效力、證券的權(quán)利義務、證券

18、的產(chǎn)生、消滅和生 效，各國一般采用發(fā)行人屬人法作為其準據(jù)法。如美國統(tǒng)一商法典（1997年修正）第81 06條規(guī)定，證券的法律效力、發(fā)行人登記的效力以及下列各項有關(guān)發(fā)行人的權(quán)利義務適用發(fā) 行人屬人法：a、附證書證券轉(zhuǎn)讓的登記；b、不附證書證券轉(zhuǎn)讓、抵押或解除的登記；c、 不附證書證券聲明書的發(fā)送。匈牙利國際私法第28條規(guī)定，以公債形式發(fā)行的債券的契 約權(quán)利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，適用發(fā)行人屬人法，如果證券涉及社員權(quán)利，證 券權(quán)利和義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。加蓬民法典第45條規(guī)定， 有關(guān)債務證券的交易，依債務人住所地法。羅馬尼亞國際私法典第57條規(guī)定，記名股票 、可轉(zhuǎn)讓

19、股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用發(fā)行人屬人法。3、適用行為地法。行為地法（lex loci actus）是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起 源于“場所支配行為”這一法律古諺。對于證券的發(fā)行、信息披露的范圍與方式、虛假陳述 等行為，許多國家均規(guī)定以行為地法作為準據(jù)法。臺灣學者何適認為，公司股票、債券，原 則上應適用此種證券發(fā)行行為地法，這是因為發(fā)行人與權(quán)利人之關(guān)系，必是依發(fā)行地法而成 立。14 我國大陸股票發(fā)行與交易管理暫行條例規(guī)定，在我國境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及相關(guān)活 動，必須遵守該條例。韓國關(guān)于涉外民事法律的法令第31條規(guī)定，取得無記名證券的各 項具體問題，適用取得行為地法。阿根廷

20、國際私法條例（草案）第45條規(guī)定，債券和向持 票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓適用轉(zhuǎn)讓行為地法。法國民法典國際私法法規(guī)（第三草案）第23 06條規(guī)定，除非有相反的明示條款，債務由其發(fā)行地法規(guī)定。 4、適用證券交易所所在地法。對于跨國證券交易中在證券交易所發(fā)生的交易契約及其它證 券交易所業(yè)務 ，一些國家選擇證券交易所所在地法作為其準據(jù)法。如匈牙利國際私法第27條規(guī)定，通 過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法。南斯拉夫法律沖突法第20條規(guī)定 ，證券交易所事務，依證券交易所所在地法。波蘭國際私法第28條規(guī)定，在交易所所為 的法律行為之債，依交易所所在地法。5、適用當事人合意選擇的法律。對證券跨國發(fā)行

21、與交易中的某些事項，一些國家采行了意 思自治原則，即允許當事人自由合意選擇法律。如瑞士國際私法第105條規(guī)定，有價證 券的抵押，由當事人所選擇的法律支配。三、中國證券法域外適用的補足與證券沖突規(guī)范的立法前瞻目前，我國證券市場國際化進展很快。由于證券市場國際化，證券發(fā)行與交易行為跨越國界 ，若發(fā)生糾紛沖突，適用哪個國家或地區(qū)的法律是當事人首先要考慮的問題。我國若要調(diào)整 我國境內(nèi)外證券融資的關(guān)系，僅能依據(jù)國務院和有關(guān)主管部門（如中國人民銀行、財政部、 中國證監(jiān)會）頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但這些法規(guī)、規(guī)章的適用范圍狹窄、效力有限。 在處理解決境內(nèi)發(fā)生的有關(guān)糾紛時，一旦需要援引我國的法律，則會發(fā)現(xiàn)，

22、我國事實上并無 此類實體法。因此，在實踐中，我國公司機構(gòu)在與境外證券承銷商簽訂的承銷協(xié)議中，往往 加上“不違背中華人民共和國法律的前提下適用外國法律”的條款，這顯然是對我們不利的 .假如一些活動及其引起的糾紛發(fā)生在境外，而在我國境內(nèi)導致嚴重的后果，能否適用我國 的法規(guī)予以制裁該違法行為則無明確規(guī)定。 我國證券法規(guī)的不健全尤其是其 域外適用的不足，不僅有可能使我國境內(nèi)發(fā)行人、承銷商的利益以及我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展 的法律保障落空，而且對于我國利用境外證券融資吸引外資、消除外國投資者對我國證券業(yè) 的疑慮以及我國證券市場的規(guī)范化、國際化都是非常不利的。此外，從國際范圍來看，各國 抵制他國證券法域外適用

23、的措施有兩個，一是制定抵觸法，阻擋外國證券法的域外效力；二 是以牙還牙，主張本國證券法的域外效力。外國證券法域外效力對我國證券市場國際化也構(gòu) 成了較大威脅。因此，我們應借鑒美、英等國的成功經(jīng)驗，確立我國證券法的域外效力。這 樣，一方面可遏制外國證券法域外效力越伸越長的觸角，另一方面也可以充分保障境內(nèi)發(fā)行 人、承銷商的權(quán)益和我國證券市場國際化的順利進展。至于具體的補足措施，筆者認為可從 以下兩個方面著手。1、盡快修訂證券法，在這部全國性的單行法中載入有關(guān)我國證券法域外適用的準據(jù)法 條款，即明確規(guī)定下列事項屬我國證券法的規(guī)制范圍：（1）境外機構(gòu)法人、自然人投資我國 證券在境內(nèi)發(fā)生的證券交易行為。（

24、2）境外證券經(jīng)營機構(gòu)和投資顧問公司在境內(nèi)從事營業(yè)， 申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。（3）境外投資者、承銷商及其它機構(gòu)法人直接或間接地使用我國的郵政或 交通、通訊工具。（4）從境外把不符合要求的發(fā)行說明書寄到境內(nèi)。（5）境外證券在境內(nèi) 發(fā)行及上市交易。（6）在境內(nèi)受法律禁止的行為，其影響在境外，但此行為與境內(nèi)有事實 上的客觀聯(lián)系。（7）境內(nèi)自然人在任何其他國家違反我國證券法的行為。（8）外國證券發(fā) 行人及承購人違反境內(nèi)反欺詐規(guī)定的行為。2、在證券法中確立有條件域外適用的原則。這里應特別強調(diào)的是，主張我國證券法 的域外適用效力，并不意味著可以毫無限制地域外適用我國的證券法規(guī)，而是主張有條件域 外 適用原則。在我國

25、證券法中需予確立的此原則包括以下內(nèi)容：（1）、發(fā)生在我國境外的 證券發(fā)行與交易行為必須對我國造成直接影響。所謂對我國產(chǎn)生直接影響，是指該行為是直 接針對我國實施并且對我國造成了危害性后果。唯其如此，我國證券法規(guī)才可適用于該行為 .（2）、我國證券法域外適用的實質(zhì)內(nèi)容不得與行為發(fā)生地國的法律相抵觸。這表現(xiàn)在兩個 方面：其一、我國證券法要求履行的行為，應該是行為地國法所不禁止的；其二、我國證券 法律所禁止的行為，也應該是行為地國家證券法不支持、不鼓勵或至少不強制履行的行為。 （3）、通過雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)與他國利益沖突。前已論及通過合作特別是雙邊合作，是當 前國際上解決各國內(nèi)國證券法域外法律適用沖

26、突的普遍做法，也是國際商會國內(nèi)法域外適用 委員會極力推薦的有效途徑。因此，在主張我國證券法域外效力的同時，應加強與有關(guān)國家 的合作，以避免損害別國的主權(quán)，發(fā)生法律適用沖突，從而影響我國證券法域外有效實施。 當前，我國不僅在證券法的域外適用上很不完善，而且在有關(guān)證券的沖突規(guī)范上更是幾近空 白。新近出臺的證券法對此避而不談，行政法規(guī)中僅有的幾個沖突規(guī)范也不盡科學、合 理。如國務院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定第29條第二款規(guī)定有關(guān) 爭議必須適用中華人民共和國法律。該規(guī)定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決 其它典型的涉外證券法律適用沖突問題。即使新近由中國國際私法研究會推出的民

27、間范本 中華人民共和國國際私法（示范法）（第三稿），15對證券法律適用問題的規(guī)制也不盡如意。首先， 該示范法在物權(quán)部分第83條規(guī)定了“商業(yè)證券”的法律適用，但這里“商業(yè)證券”是否包 括 資本證券（股票、債券）不甚明確，并且該條進而指出“適用證券上指定應適用的法律”，而 縱觀各國關(guān)于證券法律適用問題尚未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債 券等證券通常不設(shè)定準據(jù)法，且不便于含糊其辭地把眾多方面的法律沖突問題簡單地指定一 種法律。（2）、除第83條涉及“證券”外，該示范法還有債權(quán)部分第101條規(guī)定了交易所業(yè)務 合同的法律適用。也就是說，除此之外，證券的法律效力、發(fā)生、轉(zhuǎn)讓、持券人與轉(zhuǎn)讓

28、人、 第三人之間的關(guān)系等的法律適用問題在該示范法中均未解決?；诖?，我國當前應加快立法步伐，盡快推出比較科學、合理的證券沖突規(guī)范。具體操作上 我們則可從以下兩方面著手：（1）在立法體例上，根據(jù)我國對證券定性的習慣及沖突規(guī)范的 規(guī)制傳統(tǒng)，未來的國際私法典中如不設(shè)“公司”為專章，則宜集中列于債權(quán)部分。當然，因 我國國際私法系統(tǒng)化的立法還非近期所能實現(xiàn)，所以，現(xiàn)實的做法是仿效已頒行的海商法 、票據(jù)法，對已出臺的證券法進行修訂，在其中增設(shè)一些關(guān)于涉外證券法律適用 的沖突規(guī)范。（2）、在立法內(nèi)容上，應借鑒世界各國的成功經(jīng)驗，對涉外證券法律適用的主 要方面予以詳列出來：a、證券轉(zhuǎn)讓的條件、效力、持有人與轉(zhuǎn)

29、讓人之間及其與第三人之間 的關(guān)系，適用證券所在地法。b、證券的法律效力，證券權(quán)利義務的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生 效，適用發(fā)行人屬人法。c、證券的發(fā)行、證券信息披露的范圍與方式，適用行為地法。d、 國際證券有關(guān)協(xié)議（如認購協(xié)議、包銷協(xié)議等），適用當事人合意選擇的法律，但所選擇的法 律要與該協(xié)議有真實聯(lián)系。e、證券交易所業(yè)務合同，適用交易所所在地法。1 韓德培主編：國際私法 新論，武漢大學出版社，1997年9月第1版，第123頁。2 美國法院運用國籍原則域外適用其證券法的一個典型案例是Travis v. A nthes案。See P.A.Loomis ， Jr.R.W.Grant，The U.S. S

30、ecurities and Exchange Commission， Financial Institutio ns Outside the U.S. and Extraterritorial Application of the U.S. SecuritiesLaws， 1 Journal of Comparative Corporation Law and Securities Regulation14（1978）。3 See Loss and Selinman，F(xiàn)undamentals of SecuritiesRegulatioon ，（3rd ed），Little Brown and

31、 Co.，1995，P1272.4 美國法院運用客觀領(lǐng)土原則域外適用其證券法的案例還有：Ber sch v. Drexel firestone， Inc， 519F.2d 974（2d Cir. 1975）； Des Brisay v. GoldfieldCorp.， 549F.2d 138（9th Cir.1977）；Alfadda v. Fenn， 935F. 2d 475， 478（2d Cir.1991 ）；Kaufman v. Campeau Corp.， 744 F.Supp.808，809（S.D.Ohio 1990） and McG， Inc. v. G reat Wester

32、n Energy， 896 F.2d 170， 173-74（5th Cir，1990）。See Gunnar Schster， Ext raterritoriality of Secunties Laws： An Economic Analysis of Jurisdictional Confl icts， 26 Laws and Policy in International Business 188（1994）。 5 參見沃爾特?沃納著、吳金留譯：美國證券法的域外適用，載 世界法學，1988年第4期。然而，聯(lián)邦上訴法院在運用“行為準則”時可大致分成兩 個陣 營：第二上訴法院和哥倫比亞特區(qū)

33、上訴法院采用較為嚴格的辦法，只有認定被告行為不僅僅 是“準備性質(zhì)”，而且對美國投資者構(gòu)成直接損害；第二上訴法院且強調(diào)對特定投資者產(chǎn)生 某些直接影響。相反，聯(lián)邦第三、第八和第九上訴法院采用的行為準則較為寬松：只要被告 行為與整個欺詐活動相關(guān)，不管這種行為的“準備性質(zhì)”（preparatory）與“重要性”（sign ificant）界線模糊，且只需要對美國國內(nèi)證券市場產(chǎn)生“一般”的負作用，美國法院即可以 “行為”準則行使域外司法管轄權(quán)。6 美國法院運用主觀領(lǐng)土原則域外適用其證券法的案例還有：Psimenos v. E.F.H utton & Co.， Inc.， 722 F. 2d 10

34、41 （2d Cir. 1983）； Grunenthal GmbH v. Hotz， 712 F . 2d 421 （9th Cir. 1983）； AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership，740 F. 2d 148（2d Cir. 1984）。 See Gunnar Schuster， Extraterritoriality of Securit ies Laws： An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts， 26 Law and Policy inInternatio

35、nal Business 184（1994）。7 See William S.Dodge，Extraterritorial ity and Conflict-of-Law Theory，Harvard International Law Joumal，Vol.39，1998，No.2 .8 近年來，美國在單方面限制其證券法域外適用方面還采 取了以下 一些措施：（1）在證券交易法中增列第15a-b條。1986年美國SEC即開始對其一貫實行的 證券法的域外適用進行限制，1989年增列的證券交易法第15a-b條便是這一趨勢的重要 表現(xiàn)。15a-b條的目的是保護中小投資者利益，使美國投資者無須到國外或

36、在國外設(shè)辦事處 即可享受外國證券商的服務，減少投資外國證券的法律障礙。根據(jù)15a-b條，非在美國注冊 的外國證券商 可以進行下列活動：為任何美國投資者進行非拉客式的交易；為美國主要機構(gòu)投資 者 （資產(chǎn)100萬美元以上）提供研究報告及為該報告所涉及的證券投資者提供非拉客式的交易； 尋求與美國的機構(gòu)投資者進行任何條件的交易。（2）制訂證券法S條例。1990年美國通 過的證券法S條例，為美國限制其證券法域外適用的又一個例子。根據(jù)該條例，在美國 以外公開募集股份無須按美國證券法注冊，但是，如果此種國外募集只是作為在美國銷售股 份的一個中間環(huán)節(jié)者除外。（3）豁免適用證券交易法中的反欺詐條款。在1993年

37、一德國 公司的證券發(fā)行案中，該德國發(fā)行人在美國公開發(fā)行證券的同時在德國進行證券交易活動， 美國SEC豁免了該德國公司及其證券的做市商在德國的證券交易活動適用證券法第10b-6 條、10b-7條、10b-8條關(guān)于禁止操縱市場的規(guī)定。按照美國的慣例與法律，德國公司的交易 活動違反了美國證券法的上述規(guī)定，但是，SEC認為，外國發(fā)行人的行為對美國投資者 無實際損害之虞，因而限制美國法的域外效力，從而使外國人在美國的證券發(fā)行計劃免于擱 淺。美國對德國發(fā)行人的上述靈活措施已擴大適用于其它國家。（4）發(fā)表修訂1940年投資 公司顧問法的詳細報告。近來美國限制其證券法域外適用的又一個重要表現(xiàn)就是SEC投資 管

38、理部在1992年發(fā)表了一項有關(guān)修訂1940年投資公司顧問法的詳細報告（ProtectingInvestors： A Half Century of Investment Company Regulation （Div. of Investment M gmt.， SEC， May 1992），簡稱“IM Report”）。該報告建議采取兩項措施來限制美國對域 外證券事務的管轄權(quán)：大大減少外國投資顧問公司利用辦子公司以規(guī)避母公司注冊的必要 性；限制投資公司顧問法對非美國業(yè)務的管轄權(quán)，除非該業(yè)務對美國有“重大影響” .（5）其它方面的措施。美國SEC為了便利外國證券在美國發(fā)行和交易，采取了一系列便利措 施。如1994年4月SEC公布了一系列有關(guān)簡化外國發(fā)行人財務資料及調(diào)整要求的措施。See Be vis Longstreth， A Look at the SEC's Adaption to Global Market Pressures， Columb iaJournal of Transnational Law， Vol.33， No.2， 1995，P324-328. 9 美國聯(lián)邦第九上訴法院首先 在Timberl ane Lumber Co. v