2015司法考試《一卷》經(jīng)濟法重要考點復(fù)習(xí)(10)

1、2015司法考試一卷經(jīng)濟法重要考點復(fù)習(xí)(10)一、勞動法的概念和調(diào)整對象(一)勞動法的概念勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。制定勞動法的目的是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，維護(hù)社會安定，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展和社會進(jìn)步。勞動法有廣義和狹義之分：狹義上的勞動法，一般是指國家最高立法機構(gòu)制定頒布的全國性、綜合性的勞動法，即中華人民共和國勞動法(以下簡稱勞動法);廣義上的勞動法，是指調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國勞動法的淵源有：憲法中有關(guān)勞動領(lǐng)域事務(wù)的規(guī)定;全國人民代表大會及其常委會制定的勞動法律，如勞動法

2、、中華人民共和國勞動合同法(以下簡稱勞動合同法);國務(wù)院制定的勞動行政法規(guī);國務(wù)院所屬各部委制定的勞動規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市地方立法機關(guān)制定的地方性勞動法規(guī)和勞動規(guī)章;民族自治地方人大制定的地方性勞動法規(guī);我國批準(zhǔn)生效的國際勞工公約;其他規(guī)范性文件(如最高人民法院的有關(guān)司法解釋)或準(zhǔn)規(guī)范性文件(如中華全國總工會制定的工會參與勞動爭議處理試行辦法)等。2008年1月1日起施行的勞動合同法，是全面調(diào)整勞動合同關(guān)系的法律規(guī)范，在規(guī)范用人單位與勞動者訂立、履行、解除、變更、終止、續(xù)訂勞動合同中發(fā)揮著重要作用。勞動法與勞動合同法是一般法與特別法的關(guān)系，即勞動合同法有規(guī)定的，優(yōu)先適用勞動合同法，勞動合同

3、法沒有規(guī)定的，適用勞動法。(二)勞動法的調(diào)整對象勞動法的調(diào)整對象為勞動關(guān)系和與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系。 勞動法的主要調(diào)整對象是勞動關(guān)系，狹義上是指勞動者與用人單位之間在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，廣義上的主體還應(yīng)包括勞動者的團體組織。狹義的勞動關(guān)系的特征是：1.勞動關(guān)系的當(dāng)事人是特定的，一方是勞動者，另一方是用人單位。我國勞動法限定勞動關(guān)系的主體資格，勞動者只能是自然人，是勞動力的所有者，可以釋放其腦力和體力的勞動能力以從事物質(zhì)創(chuàng)造和完成其他工作任務(wù)。勞動者包括在法定勞動年齡內(nèi)具有勞動能力的我國公民、外國人、無國籍人。用人單位是指使用和管理勞動者并付給其勞動報酬的單位。勞動法限定用人

4、單位為依法成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織。非上述勞動關(guān)系主體之間發(fā)生的雇傭關(guān)系不由勞動法調(diào)整。2.勞動關(guān)系是在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，是在職業(yè)勞動、集體勞動、工業(yè)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系。所謂實現(xiàn)勞動過程，就是勞動者參加到某一用人單位中去勞動，使勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料、工作條件相結(jié)合。私人雇傭勞動關(guān)系和農(nóng)業(yè)勞動關(guān)系、家庭成員的共同勞動關(guān)系等不由勞動法調(diào)整。3.勞動關(guān)系具有人身、財產(chǎn)關(guān)系的屬性。勞動關(guān)系具有人身屬性，用人單位有權(quán)依法管理和使用勞動者，這一屬性決定了用人單位對勞動力的使用、管理，直接關(guān)系到勞動者的人身，關(guān)系到其健康和生命，

5、關(guān)系到其勞動能力、勞動人格、尊嚴(yán)的維護(hù)，關(guān)系到其工資等物質(zhì)權(quán)利的保護(hù);這種人身屬性也決定了勞動者必須親自履行勞動義務(wù)，并應(yīng)遵守用人單位的勞動規(guī)章制度，按照用人單位的要求進(jìn)行勞動。 勞動關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系的屬性，是指勞動者有償提供勞動力，用人單位向勞動者支付勞動報酬，由此締結(jié)的社會關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。而不具有財產(chǎn)關(guān)系屬性的無償、義務(wù)、慈善性勞動關(guān)系不由勞動法調(diào)整。這種財產(chǎn)關(guān)系與民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系有一定區(qū)別。民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要是主體之間因交換物化了的勞動(勞動成果)而發(fā)生的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，而勞動法調(diào)整的是用人單位將勞動者提供勞動的數(shù)量和質(zhì)量物化的交換關(guān)系。4.勞動關(guān)系具有平等、從屬關(guān)系的屬性

6、。在市場經(jīng)濟條件下，勞動關(guān)系是通過市場機制雙向選擇，以現(xiàn)代契約形式勞動合同確定的，有私法性質(zhì)。雙方當(dāng)事人在建立、變更勞動關(guān)系時，應(yīng)依照平等自愿、合法原則進(jìn)行，因而勞動關(guān)系具有平等性，不具有懲罰性和強制性。由于我國勞動力市場供大于求現(xiàn)象的存在，用人單位有一定的經(jīng)濟實力，勞動者在勞動關(guān)系建立后從屬于用人單位，因而勞動關(guān)系還存在著事實上的不平等，一般而言，勞動者處于相對弱勢，因此需要國家公力干預(yù)勞動關(guān)系，制定強制實施的勞動條件和標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)社會公平。同時勞動關(guān)系具有從屬性，勞動關(guān)系一經(jīng)確立，勞動者成為用人單位的職工，與用人單位存在身份、組織和經(jīng)濟上的從屬關(guān)系，用人單位按照其勞動規(guī)章制度管理和使用勞動

7、者，雙方形成管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系。勞動法還調(diào)整與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系。包括：(1)勞動行政管理方面的社會關(guān)系。主要指勞動行政部門、其他業(yè)務(wù)主管部門因行使勞動行政管理權(quán)與用人單位之間發(fā)生的社會關(guān)系。(2)人力資源配置服務(wù)方面的關(guān)系。如職業(yè)介紹機構(gòu)、職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)為人力資源的配置與流動提供服務(wù)過程中與用人單位、勞動者之間發(fā)生的關(guān)系。(3)社會保險方面的社會關(guān)系。國家和地方社會保險機構(gòu)與用人單位及職工勞動者之間因執(zhí)行社會保險制度而發(fā)生的關(guān)系。(4)工會組織關(guān)系、工會監(jiān)督方面的社會關(guān)系。工會在代表和維護(hù)職工合法權(quán)益的活動中與用人單位之間發(fā)生的關(guān)系。(5)處理勞動爭議方面的社會關(guān)系。

8、勞動爭議的調(diào)解機構(gòu)、勞動爭議的仲裁機構(gòu)、人民法院與用人單位、職工之間由于調(diào)處和審理勞動爭議而產(chǎn)生的關(guān)系。(6)勞動監(jiān)督檢查方面的社會關(guān)系。國家勞動行政部門、衛(wèi)生部門等有關(guān)主管部門與用人單位之間因監(jiān)督、檢查勞動法律、法規(guī)的執(zhí)行而產(chǎn)生的關(guān)系。二、我國勞動法的適用范圍(一)我國勞動法的空間適用范圍我國勞動法的空間適用范圍，即我國勞動法在什么地域范圍內(nèi)有效。由于我國勞動法的立法層次不同，因而其適用的地域范圍也不同。凡由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的勞動法律和由國務(wù)院發(fā)布的勞動行政條例、規(guī)定、決定，除法律、法規(guī)有特別規(guī)定的外，在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生法律效力，統(tǒng)一適用于我國的全部領(lǐng)域;凡屬地方性的

9、勞動法規(guī)，只適用于當(dāng)?shù)厝嗣裾姓茌爡^(qū)域范圍之內(nèi);民族自治地方的人民代表大會制定的勞動自治條例和單行條例，只適用于該民族自治地方。我國勞動法不適用于香港、澳門特別行政區(qū)。在勞動法的空間適用范圍上，較之其他部門法，我國勞動法具有較強的地域性特點。(二)我國勞動法對人的適用范圍根據(jù)我國勞動法和勞動合同法有關(guān)勞動行政法規(guī)和勞動規(guī)章的規(guī)定，我國勞動法對人的適用范圍如下：1.中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，適用勞動法。企業(yè)，是指依法注冊取得法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)組織，是從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或服務(wù)性活動等實行獨立核算的經(jīng)濟組織。凡是中華人民共和國境內(nèi)

10、的企業(yè)，不分所有制形式及經(jīng)濟形態(tài)，也不分組織形式，包括國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、港澳臺企業(yè)、混合型企業(yè)、股份制企業(yè)、有限責(zé)任企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等，都是勞動法意義上的用人單位。個體經(jīng)濟組織是指依法取得個體營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶，一般雇工在7人以下，從事工商業(yè)經(jīng)營。民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者之間，形成勞動關(guān)系，適用我國勞動法。依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。2.

11、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同關(guān)系，依照勞動法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國家機關(guān)，是指從事國家管理或行使國家權(quán)力，以國家預(yù)算作為獨立活動經(jīng)費的中央和地方各級國家機關(guān)。包括：國家和地方權(quán)力機關(guān)、國家和地方行政機關(guān)、國家和地方審判機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)、各級人民法院和人民檢察院、國家軍事機關(guān)等。在國家機關(guān)工作的工勤人員(即屬于工人編制的人員)與國家機關(guān)建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，適用勞動法。事業(yè)單位，是指國家為了公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科研、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。事業(yè)單位與其工勤人員、編制外人

12、員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位與其工作人員之間建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，適用勞動法。 社會團體，是指由若干社會成員為了共同目的而自愿組成的各種社會組織。例如：社會經(jīng)濟團體，學(xué)術(shù)研究團體，文藝、體育工作團體等。社會團體與其工勤人員、編制外人員建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，適用勞動法。 上述用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，不適用勞動法的主要有：(1)國家機關(guān)的公務(wù)員，事業(yè)單位和社會團體中納入公務(wù)員編制或者參照公務(wù)員進(jìn)行管理的工作人員，適用公務(wù)員法，不適用勞動法。 (2)實行聘用制的事業(yè)單位與其工作人員的關(guān)系，

13、法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，不適用勞動法;如果沒有特別規(guī)定，適用勞動法。實行聘用制的事業(yè)單位，指的是以聘用合同的形式確定事業(yè)單位與工作人員基本人事關(guān)系的社會服務(wù)組織。對這類事業(yè)單位與其工作人員以聘用合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，不適用勞動法。如果沒有規(guī)定的，依照勞動法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國務(wù)院早在2002年7月3日批準(zhǔn)國家人事部發(fā)布關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見，要求在事業(yè)單位實行聘用制，因此實行聘用制的事業(yè)單位與其工作人員的人事關(guān)系，不適用勞動法。(3)從事農(nóng)業(yè)勞動的農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)不適用勞動法。(4)現(xiàn)役軍

14、人、軍隊的文職人員不適用勞動法。(5)家庭雇傭勞動關(guān)系不適用勞動法。(6)在中華人民共和國境內(nèi)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人等不適用勞動法。另外，義務(wù)性勞動關(guān)系、慈善性勞動關(guān)系、家務(wù)勞動關(guān)系不適用勞動法。(三)我國勞動法的時間效力勞動法的時間效力即是指勞動法何時生效、何時失效以及是否有溯及既往的效力。由于我國勞動法的表現(xiàn)形式較多，因而其生效及失效時間也不盡相同。一般有兩種：一種是法律規(guī)范性文件本身規(guī)定了從其通過或公布之日起生效，如國務(wù)院2008年9月18日發(fā)布的勞動合同法實施條例，該辦法明確規(guī)定自發(fā)布之日起施行。另一種是通過或公布之日并不立即生效，而是在該法律規(guī)范性文件中規(guī)定施行日期，待施行日期

15、到來時，該法律規(guī)范性文件開始生效，如勞動合同法是2007年6月29日第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過的，該法明確規(guī)定自2008年1月1日起生效。勞動法失效的時間，一般也有兩種：一種是法律規(guī)范性文件本身明文規(guī)定了失效時間或失效的特定條件，當(dāng)失效時間或特定條件出現(xiàn)時，該法律規(guī)范性文件自然失效;另一種是國家制定了與舊法律規(guī)范性文件內(nèi)容相同或相抵觸的新的法律規(guī)范性文件，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，明確規(guī)定舊法律規(guī)范性文件失效或雖不明確規(guī)定，但舊法律規(guī)范性文件自然失效。三、勞動法律關(guān)系勞動法律關(guān)系是當(dāng)事人依據(jù)勞動法律規(guī)范，在實現(xiàn)勞動過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動法律關(guān)系是受國家勞動法律規(guī)范、調(diào)整和

16、保護(hù)的勞動關(guān)系，是國家干預(yù)勞動關(guān)系的后果，具有以國家意志為主導(dǎo)、以當(dāng)事人意志為主體的特征。事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系，雖同屬于勞動法調(diào)整范圍，但由于事實勞動關(guān)系不符合法定模式(如未簽訂勞動合同)，因而不是勞動法律關(guān)系，但事實勞動關(guān)系中勞動者合法權(quán)益仍受勞動法保護(hù)。狹義的勞動法律關(guān)系主體包括勞動者和用人單位。廣義的勞動法律關(guān)系主體還應(yīng)包括工會組織和雇主組織。(一)勞動者勞動者是在法定勞動年齡內(nèi)具有勞動能力，以從事勞動獲取合法勞動報酬的自然人。自然人要成為勞動者，須具備主體資格，即須具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。所謂勞動權(quán)利能力是指自然人能夠依法享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格或能力;所謂勞動行

17、為能力是指自然人能夠以自己的行為依法行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的能力。依我國勞動法規(guī)定，凡年滿16周歲、在法定勞動年齡內(nèi)有勞動能力的公民是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的人，包括我國公民、外國公民和無國籍人。即勞動者的法定勞動年齡為最低就業(yè)年齡16周歲，退休年齡為男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。為保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，我國勞動法禁止使用童工，除法律另有規(guī)定以外，任何單位不得與未滿16周歲的未成年人發(fā)生勞動法律關(guān)系。對有可能危害未成年人健康、安全或道德的職業(yè)或工作，最低就業(yè)年齡不應(yīng)低于18周歲，用人單位不得招用已滿16周歲未滿18周歲的未成年人從事過重、有毒、有害的勞動

18、或者危險作業(yè)。凡用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按每使用一名童工每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)給予處罰;童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。拐騙童工，強迫童工勞動，使用童工從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動，使用不滿14周歲的童工，或造成童工死亡或嚴(yán)重傷殘的，依照刑法關(guān)于拐賣兒童罪、強迫勞動罪或者其他罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動者的勞動權(quán)利主要有：(1)平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利;(2)取得勞動報酬的權(quán)利;(3)休息休假的權(quán)利;(4)獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利;(5)接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利;(6)享受社會保險和福利的權(quán)利;(7)依法參加工會和職工民主管理的權(quán)利;(8)提請勞動爭議處理的權(quán)利;(9)法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。(二)用人單位作為勞動法律關(guān)系主體的用人單位，應(yīng)具有相應(yīng)的主體資格，即同時具有用*利能力和用人行