關(guān)于第三污水處理廠BOT項目的法律意見

1、關(guān)于第三污水處理廠（一期）BOT項目招標(biāo)文件的法律意見2015年11月由陜西省西咸新區(qū)涇河新城開發(fā)建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱“集團(tuán)公司”）進(jìn)行招標(biāo)的涇河新城第三污水處理廠（一期）BOT項目，經(jīng)律師辦審核，現(xiàn)就其中主要問題提出以下幾點建議：1、集團(tuán)公司無法直接作為本項目的招標(biāo)主體。首先，根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法第三條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)境內(nèi)外法人或其他組織提供公共產(chǎn)品或服務(wù)；其次，根據(jù)污水處理費征收使用管理辦法相關(guān)規(guī)定，污水處理的費用涉及政府定價、征收與財政補(bǔ)貼等行政行為，集團(tuán)公司無法作為適格的合同主體與投資人簽訂協(xié)議并履行相關(guān)義務(wù)。建

2、議：更換適格主體作為合同簽訂方，或者完善相關(guān)授權(quán)程序。根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法第十四條規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)授權(quán)有關(guān)部門或單位作為實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營項目有關(guān)實施工作，并明確具體授權(quán)范圍。如涇河新城管委會具備上述職權(quán)，可依法授權(quán)集團(tuán)公司作為該項目的實施機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)有關(guān)工作。2、本項目區(qū)域內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或存在問題。該招標(biāo)文件第7條“招標(biāo)主要條件”中約定招標(biāo)人負(fù)責(zé)征收項目用地，項目公司以有償轉(zhuǎn)讓的方式獲得特許經(jīng)營期內(nèi)項目用地使用權(quán)，仍存在主體不適格的問題。該項目用地使用權(quán)如以劃撥方式由集團(tuán)公司取得，根據(jù)中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十五條規(guī)定，必須經(jīng)過市、

3、縣人民政府相關(guān)部門批準(zhǔn)并補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，以及簽訂相關(guān)協(xié)議之后才能轉(zhuǎn)讓給項目公司。建議：在招標(biāo)文件以及相關(guān)合同中陳述清楚項目用地的土地權(quán)利現(xiàn)狀，并依照上述規(guī)定完善土地出讓手續(xù)，最終由項目公司獲得土地使用權(quán)。3、招標(biāo)主體與中標(biāo)人（投資人）之間的法律關(guān)系缺失相應(yīng)約束性文件。該招標(biāo)文件第35條“授標(biāo)”多處約定集團(tuán)公司應(yīng)與中標(biāo)人草簽特許經(jīng)營協(xié)議，但是，特許經(jīng)營是招標(biāo)人與日后所成立的項目公司之間的法律關(guān)系，帶有行政監(jiān)管的性質(zhì)；而招標(biāo)人與投資人之間則應(yīng)是平等的合作關(guān)系。并且，特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容無法涵蓋該BOT項目實施過程中關(guān)于土地出讓、項目公司章程制定、融資方案設(shè)計、相關(guān)政策法律融資運營技術(shù)等風(fēng)險的分

4、擔(dān)，等等。根據(jù)中央財政部、發(fā)改委的多份部門規(guī)章要求，必須以項目合作協(xié)議的書面形式明確政府和社會資本之間的平等合作關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)分擔(dān)。從而使授標(biāo)后的所有項目進(jìn)程能夠得到書面文書的法律約束，保障項目的有序開展。建議：委托專業(yè)機(jī)構(gòu)編制BOT項目合作協(xié)議，就招標(biāo)人與投資人的合作關(guān)系、投融資計劃方案、項目用地獲取方式、項目公司股份架構(gòu)及章程制定、前期工作任務(wù)及費用分擔(dān)、工程建設(shè)、項目運營維護(hù)、付費機(jī)制、履約擔(dān)保及政府相關(guān)承諾等，予以明確規(guī)定。并以此協(xié)議為核心，開展后續(xù)的項目工作。4、收取履約保函的主體存在風(fēng)險。該招標(biāo)文件特許經(jīng)營協(xié)議中第2.4條約定由項目公司向招標(biāo)人出具履約保函存在風(fēng)險。一方面，項目公司是在授標(biāo)之后成立的公司，由項目公司提供履約保函，不利于對招標(biāo)人權(quán)利的保障；另一方面，中標(biāo)人作為投資方設(shè)立項目公司，由中標(biāo)人在與招標(biāo)人簽訂項目合作協(xié)議時直接提供銀行履約保函，不僅利于對招標(biāo)人權(quán)利的保障，也利于為項目順利