最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十二條-按固定價(jià)款結(jié)算

1、頁(yè)眉內(nèi)容第二十二條按固定價(jià)款結(jié)算司法解釋原文當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程 造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。條文主旨本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款, 當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國(guó)建筑實(shí)踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當(dāng)事 人約定工程款結(jié)算方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定 不同的結(jié)算方式，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算 工程款的，一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算 或者綜合預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式。 所有這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定

2、或者評(píng)估就可以確定一個(gè) 總價(jià)款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā) 生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)該按照合同約 定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定 的申請(qǐng)，按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng) 予以支持。對(duì)于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在 可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計(jì)變更部分的工程時(shí)，也不應(yīng)導(dǎo)致對(duì)整個(gè)工 程造價(jià)進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公平原則對(duì)增減部分按合同約定的結(jié)算方法 和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。理解與適用一、起草背景在審判實(shí)踐中，有不少建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn) 為，合同中約定的固定的工程價(jià)款

3、與工程量不符，需要委托中介機(jī)構(gòu)對(duì) 工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已 經(jīng)約定r固定的工程價(jià)款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)或者審 價(jià)等。如何處理這種情況，在我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種做法。 有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，撒開當(dāng)事人在合同中的約定，委托中介 機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)等。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人在 合同中的約定，按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的工程款。 有的審判人員采取對(duì)未變動(dòng)的部分按照合同約定進(jìn)行處理，對(duì)變動(dòng)的部 分委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)，區(qū)別對(duì)待。實(shí)踐中的做法五花 八門，極不統(tǒng)一。如何正確對(duì)待當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合

4、同中約定的固 定價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，明確界線。本條規(guī)定就是在這種情況下起草的。二、社會(huì)各界所提的修改意見及采納與否的情況在通過中國(guó)法院網(wǎng)和人民法院報(bào)向社會(huì)各界征求意 見時(shí)，該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程 款一次包定，一方向人民法院申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定并請(qǐng)求依鑒定結(jié)論結(jié)算 工程款的，不予支持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對(duì)增 減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款?！痹摋l在最后定 稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作r比較大的調(diào)整，并在司法 解釋文本中首次采用廣固定價(jià)''的概念。在行業(yè)習(xí)慣上，把“固定價(jià)”俗 稱為“包死價(jià)、”一口價(jià)”。在征

5、求意見過程中，本條的內(nèi)容爭(zhēng)議不是很 大，提出的修改意見也不多，但對(duì)如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同的文本。1 .專家學(xué)者提的修改意見在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的 寫法，認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定/工程價(jià)款的確定形 式為固定價(jià)格，表明雙方對(duì)建設(shè)施工的風(fēng)險(xiǎn)是有預(yù)知，并考慮到合同履 行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種因素，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的竟思自治。按照固 定價(jià)結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則，有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。 同時(shí)，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程 設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，需要確定一個(gè)原則調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，不致雙 方當(dāng)事人的利益失衡。對(duì)于如何解決這一

6、問題，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)殡p 方當(dāng)事人履行合同的條件與簽訂合同時(shí)的條件相比，已經(jīng)發(fā)生/變化, 如果仍然按照原合同約定的固定價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng) 當(dāng)適用情勢(shì)變更原則，對(duì)雙方約定的固定價(jià)進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為, 當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，確 實(shí)需要確定一個(gè)原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變更原則顯然與我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原 則在合同法起草過程中曾被提及，后來在最后通過時(shí)被刪除, 可見沒有在立法上得到認(rèn)可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確 認(rèn)的重大法律原則，有悖法律規(guī)范性文件的制定規(guī)則。從目前的實(shí)際情 況出發(fā)，還是適用公平原則來調(diào)整雙

7、方當(dāng)事人的利益為宜。2 .網(wǎng)民提的修改意見一些網(wǎng)民提出,當(dāng)事人雙方在合同中約定了按照“一次性包死”、“一 次性包定”、“平方米包干”等固定價(jià)格條款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié) 算工程款，因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí)承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè) 過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。也有的網(wǎng)民提出,雖然雙方在合同中約定了“一次性包死”“一次性包 定“平方米包干”等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變 化，而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時(shí)如果繼續(xù)按照 原合同約定的價(jià)格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，允 許當(dāng)事人對(duì)工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。3 .分析研究后確定的條文針對(duì)社會(huì)各界提出的修改意見

8、和建議，最高人民法院民一庭 在概括總結(jié)時(shí)，注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的, 當(dāng)事人一方主張對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。在修改過 程中，曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為“除外” 條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定價(jià)結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條 款，對(duì)雙方都具有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況 下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行，即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定 工程款，也不予以同意。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約定固定價(jià)的情況 下，當(dāng)事人一方提出按照其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支 持?？紤]到當(dāng)事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價(jià)結(jié)算工

9、程款的 最基本、最具有代表性的方式，在本解釋中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過 鑒定方式確定結(jié)算工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他 方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng) 估、審計(jì)、審價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人 為此提出相應(yīng)的申請(qǐng)的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出 是適用情勢(shì)變更原則還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題, 考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情 況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原則宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢(shì)變 更原則確實(shí)與我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，在司法解釋中予以明確, 不是很合適。從目前

10、的實(shí)際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原則來調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī)定，只是 沒有排除這一原則，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的條文。三、需要注意的幾個(gè)問題1 .關(guān)于工程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題建設(shè)工程造價(jià)，是指進(jìn)行某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到 竣工驗(yàn)收交付使用的全部建設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具 購(gòu)置費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi)和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個(gè)角度看，工 程造價(jià)又可分為單位工程造價(jià)、單項(xiàng)工程綜合造價(jià)和建設(shè)項(xiàng)目總造價(jià); 從階段劃分，工程造價(jià)又可分為可行性研究的投資估價(jià)、初步設(shè)計(jì)的概 算造價(jià)、施工圖設(shè)計(jì)的預(yù)算造價(jià)、合同實(shí)施的結(jié)算造價(jià)、竣工

11、驗(yàn)收的決 策造價(jià)。建設(shè)工程施工合同對(duì)于如何確定工程價(jià)款的方式的約定，表現(xiàn) 為以下三種形式：（1）固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同 價(jià)款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同 價(jià)款不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi) 約定。（2）可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在 專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款調(diào)整方法。（3）成本加酬金合同。合同價(jià)款包 括成本和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成本構(gòu)成和酬金的計(jì)算方 法。在可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款的調(diào)整因素包括：（1）法律、行政法規(guī) 和國(guó)家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；（2）工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格 調(diào)整

12、；（3）因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)； （4）雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對(duì)工程價(jià)款的計(jì)算問題作 出明確約定。在不同的工程種類中，工程造價(jià)的計(jì)算方式是不一樣的。 如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造價(jià)，如按初步 設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分 的投資（包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)）作為工程造價(jià)；如按施工圖預(yù)算包干, 則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價(jià)作為工程價(jià)款；如果一時(shí) 不能計(jì)算出工程價(jià)款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場(chǎng)簽證以及據(jù)實(shí)結(jié)算 的工程，即使不能事先確定工程價(jià)款，也需要在合同中明確規(guī)定工程價(jià) 款的計(jì)算原則，如執(zhí)行哪

13、一年的定額，適用什么樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及如 何簽證和審定工程款等。2 .關(guān)于建設(shè)工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題承包人與發(fā)包人雙方在合同中約定采用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有 兩種，一種是價(jià)格固定，一種是面積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程 固定為1000萬元，后者如每平方米600元、總面積10000平方米等。 在實(shí)踐中，約定合同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的 風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整。或者是約定的工程總價(jià)款還 是通過約定的單位面積平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì) 證、認(rèn)證等過程計(jì)算出來，不需要專門委托中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工 程款。3 .關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的

14、問題實(shí)踐中，經(jīng)常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況， 當(dāng)初簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大 變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款，明顯不公平。承 包人認(rèn)為這樣不但不能賺得利潤(rùn)，而且在干完一個(gè)工程后還得賠本；大 多數(shù)發(fā)包人認(rèn)為，按照合同約定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠廣,而且合同約定 的條款屬于雙方的真實(shí)意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的 固定價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量發(fā)生/變化，承包人所做的 工程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià)款。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價(jià)格基礎(chǔ)條件方式了變化， 應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情

15、勢(shì)變更原則免除超過合同約定的固定價(jià)的 付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢(shì)變更是不同的。情勢(shì)變更原則 是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院根據(jù)情勢(shì)變更原則主張變更 或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請(qǐng)求是否符合情 勢(shì)變更的條件。情勢(shì)變更適用于變更或者解除合同的事由。我國(guó)合同 法起草過程中曾經(jīng)提及情勢(shì)變更原則，但在最后審議通過的合同法 中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢(shì)變更原則適用的條件是，在合同訂立后， 因發(fā)生情勢(shì)變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng)確定當(dāng)事人之間所約定的條件不 成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般承認(rèn)情勢(shì)變更原 則，認(rèn)為情勢(shì)變更可導(dǎo)致變更或者解除合同的效力。在我國(guó)，

16、雖然法律 上沒有規(guī)定情勢(shì)變更，但在學(xué)理上通說認(rèn)為，情勢(shì)變更原則旨在消除合 同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn)象，從而使合同得以在公平的基礎(chǔ)上得 到實(shí)際履行，或者依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則解除合同?！笨梢姡m用情勢(shì)變更 原則是有嚴(yán)格的條件限制的，在目前我國(guó)民事法律沒有明確規(guī)定的情況 下，顯然一般不宜適用情勢(shì)變更原則來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人 的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如果出現(xiàn)r導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大 失衡，可以適用民法中的公平原則進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。 但也應(yīng)當(dāng)慎重適用公平原則。從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價(jià)格意思表示來 看，都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對(duì)自己不

17、利。 當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價(jià)格條款，實(shí)際上是起著分 配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果不承 認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定的工程 價(jià)款就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會(huì)發(fā)生變化。因 此，對(duì)于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是一樣的。做這樣規(guī) 定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生和蔓延，有利于 建立和發(fā)展健康的建筑市場(chǎng)秩序。4 .關(guān)于一方當(dāng)事人提出對(duì)建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評(píng)估、審計(jì)、 審價(jià)的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定價(jià)格結(jié)算不公平，提出通過 其他方式確定工程價(jià)款的，有多種途徑。有的是申請(qǐng)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定, 有的是要去評(píng)估部門進(jìn)行評(píng)估，有的是申請(qǐng)審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，有的地 方還有審價(jià)方式等。上述情況，都是不同的價(jià)格確定部門采用不同的方