論立法法的缺陷和不足

1、論立法法的缺陷和不足 摘要：我國立法法的出臺對規(guī)范立法活動起到較好的作用,但也存在一些問題,如立法權(quán)限、立法程序、法律解釋體制及效力問題在立法法中沒有解決。另外,我國在立法法制定過程中還存在缺少民主和科學(xué)性、立法資源浪費(fèi)、權(quán)力割據(jù)和立法活動中有利益驅(qū)動現(xiàn)象等缺點(diǎn)和不足。本文主要從基本法律與法律的范圍不明確，立法權(quán)限不清，以及立法法制定過程存在的缺陷來討論立法法的缺陷和不足。關(guān)鍵詞：立法法 基本法律 立法權(quán)限 法律解釋權(quán) 法律制定論立法法的缺陷和不足 立法法作為一部推進(jìn)依法治國的重要法律,在我國建立社會主義法治國家的進(jìn)程中必將發(fā)揮其重要作用。立法法是規(guī)范立法行為的基本法律，其制定和出臺為理順立法

2、體制、解決立法沖突、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無序提供了依據(jù)。但是，仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，其既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規(guī)定本身也不盡合理，難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效益。因此有必要對立法法重新進(jìn)行審視，在肯定其起到的積極作用的同時，也應(yīng)充分認(rèn)識和了解其內(nèi)在的缺陷。一、基本法律和法律的效力等級淡化 從立法技術(shù)上看，要求法律用語應(yīng)當(dāng)明確易懂、嚴(yán)謹(jǐn)一致 程春華.論立法法的缺陷和不足.法學(xué)研究.2013年第6期。立法法對全國人大制定的“基本法律”和全國人大常委會制定的“法律”這兩個概念的規(guī)定不準(zhǔn)確、不嚴(yán)謹(jǐn)。立法法對我國多層次立法的效力等級作了明確規(guī)定,實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界

3、一般將法律規(guī)范的效力等級劃定為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章,卻往往忽視了法律中“基本法律”和“其他法律”的效力等級。 從全面理清我國規(guī)范性法律文件的效力等級,保障法制統(tǒng)一,防止全國人大常委會的立法背離全國人大的意志,并進(jìn)而偏離全體人民的意志和利益的軌道的角度出發(fā),立法法應(yīng)明確基本法律和其他法律的位階。然而,由于立法法在第8條列舉了全國人大和全國人大常委會共有的十大立法事項(xiàng),因此在第79條不得不回避基本法律和其他法律的效力等級問題,僅規(guī)定:“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”,這就直接淡化了基本法律和其他法律本應(yīng)存在的效力等級,進(jìn)而導(dǎo)致基本法律和其他法律具有同等法律效力的結(jié)果。

4、這有違憲法的規(guī)定,會在實(shí)踐中造成混亂。這不能不說是立法法第8條規(guī)定帶來的一個直接的消極后果,使它無法明確規(guī)定“基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律”或“全國人大常委會制定的法律不得與基本法律相抵觸”。 當(dāng)全國人大制定的新法是一般法律,而全國人大常委會對同一事項(xiàng)舊有的法律為特別法時,應(yīng)如何適用呢?立法法第85條規(guī)定:“法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決”,這就意味著當(dāng)基本法律與其他法律發(fā)生沖突時,全國人大常委會擁有裁決權(quán),并且全國人大常委會裁決適用其他法律將成為具有明確法律依據(jù)的合法行為。這有違現(xiàn)行憲法對全國人大常委會性質(zhì)

5、和職權(quán)的規(guī)定,削弱全國人大制定的基本法律的權(quán)威性,更不利于改善全國人大常委會代行全國人大職權(quán)的現(xiàn)狀。因此,“從制定的完善和可操作性出發(fā),至少應(yīng)規(guī)定此裁決應(yīng)當(dāng)全國人民代表大會下次會議報(bào)告或備案” 徐向華.林彥.我國立法法的成功和不足，法學(xué)2000年第6期。 立法法應(yīng)具體、詳細(xì)地對“基本法律”和“法律”的范圍和內(nèi)容做出規(guī)定。憲法第 62條第（三）項(xiàng)規(guī)定全國人民代表大會有權(quán)“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，這是憲法所確立的基本法律的范圍。它們的范圍和調(diào)整的對象涉及到整個國家、社會和公民生活中帶有基本性、根本性、全局性及特別重要的關(guān)系和問題?！捌渌痉伞钡姆秶鷳?yīng)當(dāng)是涉及整個國家

6、、社會根本政治、經(jīng)濟(jì)、司法制度和公民基本權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的立法。二、立法權(quán)限不明確 立法權(quán)限的分配,是立法法所要解決的最重大問題之一。立法法雖然致力于配置體現(xiàn)社會主義民主實(shí)質(zhì)的立法權(quán)限,但仍留有不少缺憾,主要有: （一）全國人大與全國人大常委會之間的立法權(quán)限不清 現(xiàn)行憲法明確將“國家立法權(quán)”賦予全國人大和全國人大常委會共同行使,同時原則劃分了兩者的立法權(quán)限,即“全國人大行使制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”的職權(quán);全國人大常委會行使“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”的職權(quán),并有權(quán)“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律部分修改和補(bǔ)充,但

7、是不得同該法律的基本原則相抵觸?！睉椃ǖ倪@一規(guī)定明確反映了全國人大和全國人大常委會的不同法律地位,全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),而全國人大常委會只是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān),必須對全國人大“負(fù)責(zé)并報(bào)告工作” 中華人民共和國憲法第69條憲法對全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限的規(guī)定,也理應(yīng)成為立法法在配置全國人大和全國人大常委會立法權(quán)限方面的憲法依據(jù)。但立法法第 8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；等等”同時，第 9條還規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院先制定行政法?！跋铝惺马?xiàng)只能制定法律”，“尚未制定法律”的可以授權(quán)國務(wù)院制定

8、行政法規(guī)。這里的“法律”是指全國人大制定的基本法律，還是指全國人大常委會通過的法律，僅從字義上無法確認(rèn)，但從其內(nèi)容來看“只能制定法律”的九項(xiàng)內(nèi)容中起碼有一半屬于全國人民代表大會基本法律的范疇，在這里基本法律與法律的界線沒有了，全國人大與全國人大常委會之間的立法權(quán)限被捏在一塊，混為一體，這將產(chǎn)生的直接后果是全國人民代表大會的立法權(quán)極易旁落。 國家立法權(quán)是國家權(quán)力中最首要的權(quán)力，而按照我國政體的性質(zhì)，全國人民代表大會的權(quán)力高于其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，同理全國人民代表大會的立法權(quán)也是最高的，它的權(quán)力被侵越或旁落，只能說明立法權(quán)的合法性和正當(dāng)性被破壞了。然而，立法法第 8條將全國人民代表大會的基本法律制定

9、權(quán)與全國人大常務(wù)委員會的法律制定權(quán)融為一體。這起碼說明立法法的這一規(guī)定是違憲的。明確“基本法律”與“法律”兩者的權(quán)限和范圍是我國立法體制的核心和基礎(chǔ)，立法法不僅沒有將憲法的原則和規(guī)定具體化，使國家立法權(quán)的運(yùn)作分工明確，反而將其進(jìn)一步模糊，這使人感到十分的遺憾。 應(yīng)明確界定全國人民代表大會修改憲法權(quán)和全國人大常委會解釋憲法權(quán)。由全國人大和全國人大常委會來行使修改憲法權(quán)和解釋憲法權(quán)其范圍和界線是很難界定的，它還涉及到誰最有權(quán)或誰最應(yīng)該行使法律解釋權(quán)的問題。許多國家的憲法都明確規(guī)定或在憲法的實(shí)踐中都表明由司法機(jī)關(guān)行使對憲法和法律的解釋權(quán)，其理由是：立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)只負(fù)責(zé)立法，司法機(jī)關(guān)在適用法律時才

10、會針對個案對法律進(jìn)行解釋。如果立法機(jī)關(guān)針對個案進(jìn)行解釋，就成了立法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)了，不符合憲政的權(quán)力分工制約的原則。由立法機(jī)關(guān)解釋法律，補(bǔ)充和修改法律都屬于立法活動本身。全國人大常委會對基本法律的修改應(yīng)當(dāng)是小部分。這里有雙重含義：一是全國人大常委會補(bǔ)充和修改基本法律只能是小部分的補(bǔ)充和修改，對基本法律進(jìn)行大的修改或補(bǔ)充必須由全國人民代表大會自己進(jìn)行。如果是大部分，全國人大的基本法律的制定權(quán)就會旁落，就會受到任意的侵越。二是全國人大常委會要修改和補(bǔ)充基本法律有兩個限制條件：在全國人大閉會期間；不得與基本法律的基本原則相抵觸?？梢酝ㄟ^授權(quán)的方式解決全國人大自身難以制定基本法律的問題。如果全國人大

11、遇到自身難以克服的困難而無法制定基本法律時，完全可以按照法律程序授權(quán)給全國人大常委會制定。實(shí)行法治，就應(yīng)樹立法律的權(quán)威和尊嚴(yán)；法律要有尊嚴(yán)，必須首先使立法權(quán)行使的本身具有權(quán)威和尊嚴(yán)，而法制統(tǒng)一原則正是我國憲法維護(hù)法律權(quán)威的原則要求，因此，維護(hù)全國人民代表大會制定基本法律的權(quán)力和基本法律的法律地位，是法制統(tǒng)一原則和國家立法原則。 （二）行政立法權(quán)限不明確 憲法第5條規(guī)定:任何組織和個人都不得有超越憲法和法律特權(quán)。全國人大雖然是國家最高的權(quán)力機(jī)關(guān),也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國人大通過立法法對有關(guān)國家機(jī)關(guān)立法權(quán)限進(jìn)行劃分,因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系,從根本上就屬于憲法調(diào)整范圍,應(yīng)當(dāng)通過憲法修正

12、案的方式加以處理 應(yīng)松年.一部推進(jìn)依法治國的重要法律,中國法學(xué)2000年第4期。立法法存在的首要問題是其整體與某些具體規(guī)定是否符合憲法規(guī)定。根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定,全國人大及其常委會行使國家立法權(quán),特定行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。實(shí)質(zhì)是,這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán),而屬于行政權(quán)的范疇,立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對象混淆了行政權(quán)與立法權(quán) 李同杰.朱同杰.關(guān)于我國立法法的幾點(diǎn)思考.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2003年第2期。 從立法法的具體內(nèi)容分析,其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體上。依據(jù)憲法的規(guī)定,行政規(guī)章的制定主體包

13、括兩種類型:一是國務(wù)院各部委,二是特定的地方政府。這里的部委指的是由總理提名,由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門,具體包括各部、各委員會以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解,憲法的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的合法性,因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時并不是規(guī)定國務(wù)院某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán),而是采用明確列舉的方式;而且,國務(wù)院各部、委員會與其他直屬機(jī)構(gòu),無論是在地位上,還是在職能上都存在較大差異,是不可能把它們歸為一類的,直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體,這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定,公民、法人或者其

14、他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時,在對具體行政行為申請復(fù)議時,可以一并提出對該規(guī)定的復(fù)議申請;同時該條第2款又規(guī)定,“國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”不在前款所列“規(guī)定”范圍內(nèi),對“規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)章辦理”。應(yīng)當(dāng)說,行政復(fù)議法的相關(guān)規(guī)定忠實(shí)地體現(xiàn)了憲法規(guī)定的真實(shí)意義,而立法法則將有權(quán)制定和發(fā)布行政規(guī)章的主體擴(kuò)大為國務(wù)院各部、委員會和其他具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。立法法的這一規(guī)定事實(shí)上使國務(wù)院無權(quán)制定行政規(guī)章部門,取得了制定行政資格的主體資格,明顯超越了憲法的現(xiàn)有規(guī)定。 立法法第8條列舉了法律保留的十個事項(xiàng),但這十個事

15、項(xiàng)要全部依靠權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律,將無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的迫切需要,因此,在法律保留的這部分立法事項(xiàng)中,有一部分不能不授權(quán)給其他國家機(jī)關(guān) 劉賢君.從立法法看我國行政立法之完善.行政與法。2002年第1期,我們可以將可授權(quán)的部分稱為相對保留;有一部分事項(xiàng)則不能授權(quán),必須由法律制定,不可授權(quán)的部分稱為絕對保留。立法法第9條列舉了絕對保留的事項(xiàng),即:“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等”。除此之外,第8條列舉的其他各項(xiàng)都可在全國人大及其常委會尚未制定法律時,授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先制定行政法規(guī)。但筆者認(rèn)為,立法法這一條規(guī)定顯然對國務(wù)院授權(quán)立法的范圍過寬。對行政機(jī)關(guān)大規(guī)

16、模的授權(quán)是不合適的,而且我國又沒有嚴(yán)格完善的監(jiān)控機(jī)制,容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用行政立法權(quán),破壞國家法制的統(tǒng)一,侵害公民的合法權(quán)益,也與“職權(quán)法定”原則不相一致。3、 立法法制定過程存在的缺陷 (一)立法活動中的利益驅(qū)動現(xiàn)象。 就立法法而言,全國人大常委會是在大多數(shù)實(shí)際部門的要求下開始著手起草這部法律的,各部門在實(shí)際工作中感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清,因而強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。每一件立法的出現(xiàn),都必然意味著某種國家權(quán)力的授予或重新分配,而權(quán)力則意味著某種潛在的利益,因而,對自身利益最大的追求,也就廣泛存在于立法過程之中,尤其是部門利益、地方利益在立法過程中就得到了淋漓盡致

17、的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時機(jī)的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強(qiáng)大勢力,到行政訴訟法關(guān)于級別管轄問題的規(guī)定,莫不如此。與此相對照,事關(guān)絕大多數(shù)人利益的,也可以說是現(xiàn)代社會中最重要的法律民法典卻遲遲不能出臺。當(dāng)然,民法典所以遲遲不能制定,有多方的原因,但仔細(xì)分析,除了客觀方面原因外,它不會產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配,因而迫切制訂似乎就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題,也因涉及相關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題尚未得到妥善解決。 （二）權(quán)力割據(jù)問題。 在研究我國的憲政體制論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時,理論界無不受到三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響,但是我們對三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分

18、析工具和思維方法,卻鮮有批判和創(chuàng)新。在實(shí)際立法過程中,更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而非權(quán)力的分立。立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定,只有權(quán)力的分配,而沒有權(quán)力的制約,對當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂?反而進(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù)合法化。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益,必然會進(jìn)一步刺激有關(guān)部門試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列,實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利益。這也是不少地方不遺余力地爭取“計(jì)劃單列市”、“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號”的真實(shí)原因。 （3）立法資源的浪費(fèi)問題。 由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒舆`背立法目的,使立法無從取得預(yù)期效果,甚至造成更為混亂的局面,即是立法資源的浪費(fèi)。國家

19、立法活動必須考慮到一個立法成本問題,如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果,或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述,那么,從經(jīng)濟(jì)的角度看,無疑就是對有效立法資源的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限,立法資源總處于某種稀缺的狀況,除立法法外,刑法、合同法等法律都出現(xiàn)同樣的問題。這兩大法典盡管都是非常必要而迫切的,但從具體內(nèi)容看,以刑法典為例,實(shí)質(zhì)性進(jìn)步并不多,從總體上看,刑法典只是對已有刑事立法規(guī)范的簡單堆積;其次,刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事規(guī)范的作用,以至無法實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過幾年時間,卻已對它進(jìn)行多次修訂就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決,卻不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定,無疑加大了立