對行政法上“假契約”現(xiàn)象的理論思考—— 以警察法上各類“責任

1、    對行政法上“假契約”現(xiàn)象的理論思考 以警察法上各類“責任書”為考察對象            作者：余凌云時間：2007-11-22 10:41:00                     一、引言 早在我國計劃體制之下，以合同為

2、執(zhí)行國家計劃的工具的實踐就已蘊含了行政契約制度的某些基本因素與特征。這種實踐可以說是行政契約在我國之濫觴。1 但是，行政契約真正得到迅猛發(fā)展，并被推廣到幾乎所有的行政領域，甚至包括傳統(tǒng)上被認為行政權的“自留地”的內部管理領域，卻是與在全國范圍掀起學習與推廣安徽鳳陽農村的承包制經驗的熱潮有著密切的關系。從行政法制度與結構的變革而言，并且從更加開闊的視野去分析公法上的契約現(xiàn)象，行政契約實際上是十九世紀以來，特別是二十世紀行政法制度（institutes）與功能（functions）發(fā)生結構性變化的產物，正像英國學者哈羅（Carol Harlow）和勞倫斯（Rechard Rawlings）所觀察到

3、的那樣，是市場經濟理念、特別是契約理念向公共管理領域滲透的結果。“私法的契約觀念被融入公共行政 比如，市場的規(guī)則或者模擬市場的規(guī)則（the discipline of markets or market-mimicking），選擇自由的個人主義觀（the individualist ethos of freedom of choice）。契約作為法律概念成為了行政法的利刃（the cutting edge），一方面，展現(xiàn)了能動和實驗的強烈意味，另一方面，給人以某種緊張和不定的強烈感覺。（exhibiting a strong sense, on the one hand, of dynamic

4、 and experimentation, and, on the other, of tension and uncertainty）”2 這里的“實驗”與“緊張”所表達出來的意味是深遠的，耐人尋味的。因為契約觀念在公共領域的運用，甚至已經完全超越了契約法上那種能夠通過法院強制執(zhí)行的完全法律意義上的契約（contract in the full sense of an agreement enforceable in the courts），出現(xiàn)了既要達到對雙方的約束（intending to be binding），但又不具有上述完全法律意義的協(xié)議形式。3 作為結構與管理整合（struct

5、ural and managerial re-ordering）所必需的適當?shù)姆墒侄?，契約以及半契約關系（contractual and semi-contractual relations）在公共管理中起到核心的作用，也是在這一點上，“契約文化”（contract culture）被應用到這種新的關系之上。4總體來講，當前我國行政契約理論研究主要存在兩個相互矛盾的傾向，一方面，感到完全適用民事法律與原理來解決行政契約問題是不行的，要發(fā)展出行政契約所特有的理論體系，比如，我們對全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例中關于政府對稅種、稅率和指令性計劃產品價格作重大調整時，還必須與相對人協(xié)商變

6、更企業(yè)承包經營合同的規(guī)定（第19條第1款）所進行的批判，就是基于這樣的見解。但是，另一方面，也有認為沒有必要頑強地在公法與私法的二元論上發(fā)展出與普通民事契約完全不同的行政契約理論，特別是就法規(guī)范的意義上說，應當基本相同，如果說，即使可能存在不同，那么也是極少的、個別規(guī)則上的差異。正因為有著這樣的看法，也就有了合同法上對公共工程合同的立法規(guī)范。其實，上述討論問題的預設前提與范圍，始終沒有離開與民事契約非常近似，甚至可以說是與民法始終糾纏不清的行政契約領域，也是在契約形態(tài)上不存在任何疑問，依然屬于完全法律意義上的契約。5其實，如果我們循著在行政管理中運用契約觀念的實踐，特別是認真地、實事求是地調查

7、和研究我國由責任制的推廣而演繹出的各種契約實踐，我們就會發(fā)現(xiàn)，在行政法上的契約實踐實際上遠遠超出了上述的范圍，就拿警察行政領域推行責任制來說吧，近年來公安機關對簽訂“責任書”的偏好是非常明顯的，基層相當一部分工作是找相對人簽訂各式各樣的“責任書”，像什么“夜間攤點治安責任書”，“消防安全責任書”，“娛樂場所管理責任書”，等等，不一而足；而在公安機關內部則是層層簽訂執(zhí)法目標責任書，推行執(zhí)法責任制。所有這些活動都借助了合同的外在形式，但又與一般的契約不同，甚至與我們上面所說的行政契約也不太一樣。這一塊內容至今未被我國學者系統(tǒng)地闡述和作制度性分析，甚或被不加分析地斷然否定其契約性與合法性。有意思的是

8、，像這樣的契約實踐不但在我國有，在西方國家也存在，（有關事例，我將在下面論述之中加以類比介紹）。英國學者哈羅（Carol Harlow）與勞倫斯（Richard Rawlings）在總結其本國近年來行政改革中出現(xiàn)的類似契約現(xiàn)象時指出，這類契約的特點是包含了（encompassing）、模仿了（modelling）契約的安排（arrangements），但從契約在法院可以強制執(zhí)行的法律意義上說（in the legal sense of an agreement enforceable in the courts），又不具有這樣特點的契約，因而不是真正的契約。因此，他們把這類契約叫做“假契約”（

9、pseudo-contract），也有學者稱之為“近似”（near），或“準”（quasi）契約。6在本文中，我也借用了哈羅（Carol Harlow）與勞倫斯（Richard Rawlings）的“假契約”（pseudo-contract）的概念，來描述我國這樣的契約實踐。這既有與“國際接軌”（便于學術的交流與對話）的考慮，更主要的是因為從我國“假契約”的實踐現(xiàn)狀看，大致是和上述概念描述的狀況相同的。但是，需要補充強調的是“假契約”的另一個顯著特點，也是哈羅（Carol Harlow）與勞倫斯（Richard Rawlings）在書中沒有說到的，或沒有明確說出來的，那就是在契約的形成過程中合

10、意不“顯然”，甚至可以具有事實上的強制效果。而且，在我看來，盡管迄今為止“假契約”鮮有訴諸法院的，甚至簽訂之初就壓根沒想讓法院插手，但是，從應然上講，從制度的發(fā)展與完善上講，“假契約”并不是“不可以申請法院強制執(zhí)行或救濟”的，有的的確如此，但有些不盡然，（關于這方面的問題，我在救濟部分還會專門談到）。我在行政契約論一書中曾僅是結論性地給出了“假契約'是行政契約的一種特殊形態(tài)”的看法。在本文中，我將詳細論證和分析這樣的觀點是成立的，基本的思路是，考慮到行政契約是介于行政行為和民事契約之間的形態(tài)，那么就應該把這個范圍之內的所有借用契約觀念來完成行政法上任務的行為都歸攏到行政契約范疇之下來研

11、究，進而論證“假契約”應當屬于行政契約的范疇。接下來，我將解決有關“假契約”的兩個基本問題，一是，從理論上回答我們何以需要簽定這樣的“假契約”？目的不僅在于進一步尋找這種契約實踐的合法性與正當性之理由（指應當被方方面面所接受），更重要的是，尋求制度發(fā)展與完善的努力方向，也為規(guī)范與控制這種契約實踐提供救濟上的審查標準。二是，考慮到“假契約”畢竟是一種特殊的行政契約形態(tài)，那么，在救濟上會不會有自身的特點？有什么樣的不同？對這個問題的研究，可以加深我們對行政契約救濟結構的多樣性（指同時并存著正式的與非正式的解決糾紛的制度）和特殊性（指必須在現(xiàn)行行政救濟制度結構之外另行構筑救濟的規(guī)則而言）的理解。在本

12、文中，我將主要以警察行政上的各類“責任書”為考察與分析的對象，進行個案的研究，但是，其中分析的方法以及得出的結論卻是可以推廣運用到其他行政部門的同樣的契約實踐，比如計劃生育合同。二、“假契約”是一種行政契約嗎？行政契約的范疇究竟有多大？特別是在現(xiàn)實生活中的表現(xiàn)形態(tài)如何？衡量與判斷什么是行政契約的標準有哪些？這是行政契約理論的基本問題，也是本文研究的切入點，但是，要想從理論上作出滿意的回答，確實是很困難的。在國家行政學院舉辦的一次請一位日本學者介紹日本的行政契約制度的會議上，我也問了同樣的問題?？墒?，當他把日本的情況介紹出來以后，并問我“對他的回答是否滿意”時，我的內心里  

13、  涌出了一句在改革開放之初比較流行的話，看來日本在這個問題上目前也是“摸著石頭過河”，盡管我沒好意思說出來。然而，解決上述問題又是十分重要的，因為它們構成了整個制度設計與規(guī)范的基本出發(fā)點，是行政契約制度建設的關鍵，如果在這些問題上達不成共識，那么，之后的對行政契約的程序規(guī)范和救濟等問題也就無從談起，至少是目的性不明確，容易引起不在同一討論問題的層面上的交鋒。在我看來，行政契約是游離在行政行為與民事契約之間的一種特殊的形態(tài)，對于這樣的命題，估計不會有什么人反對。這個命題之中實際上包含著兩個變量，一是合意的程度；二是存在類似于行政行為的權力因素。因為存在合意，通過合意來形成一

14、定的社會秩序，所以我們稱這樣的形態(tài)為契約。也正因為在如此形成的形態(tài)之中存在著類似于行政行為的權力因素，具有某種行政性，進而會形成一定的行政法上的關系，所以我們才不把這樣的形態(tài)完全歸類到民事契約當中，而是另外稱之為“行政”契約。正是基于這樣的認識，我們將行政契約定義為“以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意”。7 也就是說，在同時兼有上述兩個變量中的因素之時，就可以，而且能夠成就行政契約。從動態(tài)的角度講，如果合意的變量逐漸遞減為零，那么該形態(tài)就會發(fā)生質變，變成為純粹的行政行為。如果類似行政行為的權力因素遞減為零，那么就變成了純粹的民事契約（見下列圖示）。緊接下來的問題是，要成

15、就行政契約，那么其中的合意程度與權力因素的成分要達到多少的量呢？在我看來，只要是不變?yōu)榱?，只要是兩個要素兼而有之，那么，就應當仍然屬于行政契約的范疇。上面是從契約的內容和形成過程來分析何為行政契約，將行政契約的范疇界定在民事契約與行政行為兩端之間。如果我們再進一步，由上述的內容進入到形式，結合實踐中的個案形態(tài)進行分析和說明哪些是行政契約時，我們會發(fā)現(xiàn)，位于中間的形態(tài)，比如治安管理處罰中的擔保協(xié)議，一般不會有人質疑其應為行政契約，但是，對于接近兩個端點之處的形態(tài)屬不屬于行政契約，恐怕就會產生很大的爭議。比如，像土地轉讓合同，農業(yè)承包合同、公共工程合同這樣的合同，合意程度比較大，相對人具有較大的對

16、參加契約與否的自由選擇空間，與此同時，契約中又具有一定的類似行政行為的權力因素，換句話說，就是處于上列圖示靠近右端的契約形態(tài)，極容易，而且事實上也在應由公法還是私法來調整的問題上發(fā)生爭執(zhí)。對于這類契約究竟應屬于民事契約還是行政契約，實際上也是有爭議的。在行政法教科書上一般都認為它們是行政契約的實例，但是，民法上對其中有些合同也在研究，而且統(tǒng)一的合同法中還專門規(guī)定了公共工程合同。對這類契約，我的基本觀點，除了在引言中已經表達的以外，需要進一步補充的是，這是在公法與私法交叉的領域出現(xiàn)的行政契約形態(tài)，在法規(guī)范的調整上，基本上適用私法的規(guī)則，但是，對于類似行政行為的權力因素的運用，適用特別規(guī)則，后者應

17、屬于行政法范疇，由此產生的糾紛應依行政救濟途徑解決，而且我贊成目前行政救濟實踐的做法，把這類契約產生的所有爭議都放到法院的行政庭來解決，這在理論上沒有障礙，行政訴訟上不是有“行政附帶民事訴訟”嗎（反過來，就不存在民事附帶行政訴訟），這說明用行政訴訟程序可以解決與權力因素有內在關聯(lián)的民事上的紛爭，而且，統(tǒng)籌解決，更利于節(jié)約訴訟資源，符合訴訟經濟原則。但是，對于接近于上面圖示左端的形態(tài)，像“執(zhí)法責任書”、“夜間攤點治安責任書”、“消防安全責任書”、“娛樂場所管理責任書”這樣的權力因素較大，而合意的因素又不“顯然”，卻又偏偏采取協(xié)議的方式出現(xiàn)的“假契約”，算不算得是行政契約，甚至能不能稱得上是契約，

18、卻一直是有爭議的。我就聽到有不少人說“它們根本就不是一種契約，這種做法是非法的”。那么，它們是不是行政契約呢？對這個問題的回答，實際上是對本標題問題的回答，其意義也十分重大，因為如果我們認定“假契約”是行政契約的一種特殊形態(tài)，那么，實踐里一直在爭論的這種實踐的法律依據(jù)何在？如何理論建構？制度發(fā)展的方向等問題都會迎刃而解，至少會有思考問題的進路與明確的努力方向。8其實，在我上面的純理性的分析中，已經把“假契約”的形態(tài)認同為行政契約，而且，仔細想來，既然在上述圖示的另一端的情形可以確認為行政契約，那么反過來說，又有什么理由可以拒絕將這邊一端的情形納入行政契約的范疇之內呢？當然，這么簡單地純理論的分

19、析與類比，說服力仍然不強。因為右端的形態(tài)之所以被認定為行政契約，是因為雙方的合意是很明顯的，至少從民事契約的通常標準去衡量與判斷，是不會有異議的，再加上形成的契約內容之中又有著或多或少的權力因素。但是，對于左端的情形，我們一般不會質疑其中的權力因素，甚至還會因為權力因素過分強烈而沖淡或否定了其契約性，之所以有人斷然否定其為契約，最重要的是因為其合意不“顯然”，或者說缺少訂立一般契約所經過的討價還價的過程。那么，怎么從理論上去解釋呢？1、合意盡管不“顯然”，但是依然存在如果我們不是主觀臆斷，而是認真地考察行政機關內部的執(zhí)法責任書的形成過程的每一個細節(jié)，就會發(fā)現(xiàn)其中仍然有著某種正式的或非正式的意見

20、交流。據(jù)來自湖北省松滋市公安局有關推行執(zhí)法責任制的經驗介紹，“執(zhí)法目標責任書”是在“依據(jù)客觀需要，考慮主觀可能，既要合理、又要合法”的總原則下，博采眾長，根據(jù)民警的期望和可行性，選擇集目標、責任、權利、利益為一體的合同式目標責任制模式，由法制科起草。然后召開所長以上干部大會，舉行執(zhí)法責任書簽訂儀式。9 在這里，要想真正做到“根據(jù)民警的期望和可行性”，恐怕沒有與民警之間的事先的磋商與交換意見，是很難憑主觀預測做到的，而且也很難取得下面的認同。事實上，該公安局也認識到，“執(zhí)法目標責任書好比合同，上下層次都有應達到的目標和應履行的職務責任，尤其是責任界限的劃分和客觀因素影響的修正'等內容，（

21、應）是在廣泛征求意見的基礎上確定的，使執(zhí)行者感到客觀、公正、合理?！?0 這樣的交換意見過程實際上有著某種合意的因素在里面。至于像“夜間攤點治安責任書”、“消防安全責任書”、“娛樂場所管理責任書”這樣的對外部簽訂的“責任書”的形成過程，據(jù)我在濟南觀察到的情況是，這些“責任書”一般是派出所根據(jù)有關法律的規(guī)定以及當前行政任務的需要，自行擬訂的，然后由責任區(qū)民警拿著一摞印好的“責任書”，挨家挨戶地去找有關相對人簽字蓋章。在上述的過程中，一般相對人不參與“責任書”內容的制作，也很少有人拒絕在上面簽字蓋章。但是，即便相對人沒有參與“責任書”內容的形成，在簽訂過程中又缺少明顯的討價還價，我們也不能斷然得出

22、上述“責任書”缺少合意的環(huán)節(jié)，因而不是行政契約的結論。因為從公共選擇理論（public choice theory）上講，國家（在具體行政中表現(xiàn)為一個個的行政機關，甚至行政執(zhí)法人員）就是公共服務的提供者，相對人是消費者，他們之間的交易過程類似于市場上私人之間的交易。在私人交易的市場上，誰也不會因為到商場看了商品價格的標簽，沒有侃價（也不存在侃價的可能，因為不準侃價），就付款買下該商品，就否定這種活動不是在締結契約。那么，面對公共領域與公共服務，我們有什么理由因為相對人沒參加“責任書”的擬訂，就否認這樣的訂立不是契約活動呢？像這樣在契約內容的確定上具有“一邊倒”（one-sided） 

23、   的“假契約”，即便在現(xiàn)代行政法理論已經較為發(fā)達的英國，也不否認是合意（consensual）的結果。11在這里，問題的關鍵不在于“責任書”（商品的價格、品質）是誰“定”的，而在于接受它是不是出自內心的自愿，是不是自由選擇的結果。在我的調查中，派出所民警也承認，上述“責任書”盡管是派出所擬訂的，但是，從法律上講，相對人對于接受或不接受該“責任書”，完全有選擇的自由，派出所也不具有法律上強制對方必須接受的手段，如果相對人“硬要是不簽字，我們（民警）也沒有（合法的）辦法”。因此，他們之間在“簽與不簽”上并沒有形成所謂的權力性支配關系，也就是行政法上的命令與服從關系

24、，而是與上述到商場買東西一樣，簽訂“責任書”的活動，實際上很大程度是一種“要么接受、要么放棄”（take it or leave it）的實踐活動，相對人在其中享有最終的決定權。因此，這樣的活動的確有著合意的過程。2、對“很少拒絕”和事實上的強制力的另一種思考我也承認，在現(xiàn)實生活中，無論是行政機關內部的“執(zhí)法目標責任書”，還是與相對人簽定的各類“責任書”，幾乎都會被接受，少有例外，相對一方有時甚至會在有些在內容條款上明顯對自己很不利的“責任書”上簽字。12從實證調查獲得的對上述現(xiàn)象的解釋，因內外“責任書”的不同而不同，但又有交叉。民警和基層單位之所以對最終形成的“執(zhí)法目標責任書”必須接受，并不

25、是出自法律上的要求（目前還找不出一部法律，規(guī)定可以對拒絕接受“責任書”的執(zhí)法人員或部門采取法律制裁或強制手段），而是由于事實上不存在選擇簽字或不簽字的自由，因為“責任書”實際上是向他們布置行政任務與職責，他們又要受到內部規(guī)則與紀律的約束，比如末尾淘汰、不稱職的要下崗等，如果拒絕，就很可能失去當警察這份還算穩(wěn)定不錯的職業(yè)，在目前較為嚴峻的經濟環(huán)境與就業(yè)壓力下，這是他們極不愿意看到的后果。而相對人之所以接受各類“責任書”，民警的解釋比較直接了當，可能是因為他們法律意識、權利意識不強，不知道他們有權拒絕，更主要是怕“得罪派出所，以后日子不好過”。在與個別的相對人訪談中我了解到，其實他們還有另外一種心

26、態(tài)，“簽了，一般也不會有什么事（發(fā)生）”。13我不否認，上述的解釋確實反映了“責任書”相對一方的某些心態(tài)與感受，是有一定道理的，但是，把相對一方完全擺在被動、消極、不得不接受的位置上來考察，這樣的視角與解釋卻是有問題的，一方面，與現(xiàn)代行政法強調的雙方或多方互動關系，參與行政的理念不符。另一方面，對所謂的不利條款不加任何分析的態(tài)度，不能給以后的制度構建提供更加有益的經驗。當然，更為重要的是，上述解釋中都或多或少地揭示出在簽訂過程中對相對一方存在著某種事實上的強制，這也正是很多人對“責任書”實踐所詬病的地方，并進而對其契約性與合法性提出質疑。如果我們不否認，甚至積極肯定在特定情境下可以存在上述事實

27、上的強制效果，那么，我們就必須從理論上回答，這會不會對合意的形成造成抑制的效果？怎么解釋“責任書”的簽定是雙方合意的結果？其實，從公共服務換取相對人的責任或義務的理論來解釋，有些看似增加了相對人的義務和負擔，但如果從公安機關與相對人之間為維護社會治安和社會秩序而建立的互動互助的共棲關系來理解，卻是合理的，比如，在“強化單位內部防范，綜合整治盜搶汽車、摩托車、自行車犯罪活動責任書”、“夜間攤點治安責任書”、“關于轄區(qū)娛樂場所管理責任書”中要求有關單位或個人在發(fā)現(xiàn)可疑情況或問題時，“應向派出所報告或撥打110”。因為派出所的警力有限，根本不可能及時發(fā)現(xiàn)轄區(qū)內發(fā)生的所有的治安案件，而相對人的上述義務

28、，能夠有效地彌補派出所的視野不足和觸覺的不敏銳，及時出警，處置案件，維持治安秩序。這恰恰是雙方都愿望的，互利雙贏的。在這個意義上，我們可以把上述“責任書”理解為是為實現(xiàn)良好的社會治安秩序這一共同目標而在公安機關與相對人之間進行的權利、義務、責任的分配。也正是為了這樣的共同目標，甚至可以容許派出所要求相對人必須簽定“責任書”，因為這從根本上說，并不違背相對人的意思，有哪個商家或個體戶愿意社會治安是混亂的呢？進而不樂意接受自己應盡的，而且是力所能及的責任呢？14在這個意義上，的確可能會出現(xiàn)與契約理念的某種緊張或不一致，主要是合意的因素徹底隱匿，只留下契約的外形。但是，正像英國學者在解釋其本國存在的

29、同樣現(xiàn)象時說的，把契約術語嚴格限定在自治個體基于平等地位討價還價而成的協(xié)議這樣的意義上，可能是不現(xiàn)實的（Ii is probably unrealistic to consider that contract terminology should be confined to agreements between autonomous individuals negociating on level playing fields）。15 因此，要將“假契約”作為一種特殊形態(tài)的契約來理解，因而有著一般契約所不具有的特征，反過來說，就是不能用一般的契約特征來衡量。具體回到我們上面的問題，我們甚至可

30、以推定在上述的情形之下存在合意，也就是說，考慮到公安機關不具有法律上的強制手段，考慮到相對一方與公安機關之間的互助互動關系，可以認定合意是存在的，不需要實實在在的外在表現(xiàn)的過程。由此，我們獲得了對“假契約”可以具有事實上的強制效果的另一種解說，也是尋求這種實踐正當化的解說。盡管這樣的解說，與我在別的地方曾經表達出的“由于（事實上地位）不對等狀態(tài)存在著壓制相對一方的意思的自由表達、使行政契約滑向行政命令的危險，因此，需要進行程序上的保護，來克制或排除上述危險”的觀點，16 顯然有沖突，是一種反動，但是，并不意味著我已經完全放棄了原來的觀點，相反，我仍然堅持著原來的觀點具有普遍的意義，17 只是說

31、，在“責任書”這樣的特定情境之中，特別是把這樣的契約形態(tài)嵌入到行政機關與相對一方之間的互動互助關系上來考慮，可以作為一個例外，一種特殊案件來承認，甚至歡迎事實上的強制效果。當然，如果承認事實強制效果，就“責任書”的條款來說，難免會“魚目混珠”，攙雜一些實質上是不正當、不合理的條款，比如，某派出所在“夜間攤點治安責任書”中規(guī)定，“在攤點發(fā)生打架斗毆，業(yè)戶不制止，放走肇事者，業(yè)戶應負擔受害者的藥費等損失”，試想如果業(yè)戶是年過半百的老人，或者婦女的話，對于兩、三個年輕力壯的小伙子在攤點打架斗毆，他/她制止的了嗎？又怎么可能暫時性約束住他們，不讓他們走，一直等到警察前來處置？如果硬要把這樣的“責任書”

32、塞給相對人怎么辦？解決的辦法就是，允許相對人提起確認契約（部分或全部）無效之訴。在訴訟中，對于“責任書”中是否存在不正當條款，或者在權利義務的分配上是否有不正當?shù)倪B接或搭附，因其是“法律問題”，所以，法院可以徑行做出判斷，與相當一方的舉證沒有很大的關系。3、另外一個理由除此之外，我們還可以找到另外一個支持“責任書'是一種行政契約”的很重要的理由是，上述“責任書”都是采取簽訂合同或協(xié)議的方式，也就是把雙方的約定作成書面的契約條款，由雙方在上面簽字蓋章。這樣的外觀或形式，也是法院在行政審判中判斷一種形態(tài)是行政契約抑或行政行為的一個很重要的標準，18 當然，不是惟一的標準。三、我們何以需要這

33、樣的契約實踐？其實，像“假契約”這樣的行政實踐不單出現(xiàn)在警察法領域，而且存在于其他部門行政法領域，不但中國有之，西方也不乏其例。以英國為例，“假契約”作為行政手段已經“    殖民”（colonised）了主要的新出現(xiàn)的領域。舉兩個可以與我國上述契約實踐相類比的例子，一個例子是，英國在1980年代就廣泛運用著一種作為社會工作的手段的“假契約”，這類契約是在社會工作機構與酗酒者或癮君子之間簽訂的，主要是規(guī)定對酗酒者或癮君子（alcoholics or drug addicts）進行行為糾正的計劃安排以及計劃實施各階段的獎懲規(guī)定（behaviour modi

34、fication schemes incorporating rewards and snctions tailored to “progress”）等。19 這樣的結構與旨趣和我們實踐中與相對人簽定的某些“責任書”何其相似。另外一個例子是，由行政機關形式上分離出去但實質上并沒分離的執(zhí)行機構Next Steps Agency，其與母體機關之間的關系由一個所謂的組織文件（Framework Document）來調整，該文件被認為不是嚴格意義上的契約，也就是“假契約”，內容涉及該機構的職能、目標，以及母體機關控制該機構執(zhí)行任務的程序。20 就其內容與作用來看，與我國行政機關內部的“執(zhí)法目標責任書”

35、有點近似。這些帶有共性的現(xiàn)象存在的本身就說明，“假契約”在公共領域的廣泛運用決不是“心血來潮”，其與現(xiàn)代行政的運作與發(fā)展規(guī)律肯定有著內在的契合。因此，我們絕不能固守傳統(tǒng)契約的觀念來扼殺新生事物的發(fā)展。當然，僅以客觀存在來證明上述實踐的合理，是不夠的，容易陷入“存在即是合理”的謬誤之中。我們也不能像當前不少地方與單位寫經驗總結那樣，簡單地把行政執(zhí)法責任制認為是為了“抓嚴格執(zhí)法，抓公安工作與隊伍建設而積極探索出的一種科學的管理方式”。這樣的解釋方法缺少邏輯分析與理論支持，而且會因為缺乏對這種實踐的內在合理性的深刻認識，也無法從制度上自覺地去完善、去發(fā)展這種契約實踐。因此，我們必須從理論上去分析和說

36、明上述實踐的合理性與正當性。有關研究表明，我國的執(zhí)法責任制的成因，與改善行政執(zhí)法狀況，建立制約機制有關。21 也就是說，執(zhí)法責任制產生的背景是因為事實上存在著公共服務質量不高，而又亟待提高的問題。隨著公眾對改善公安機關辦事作風與效率，依法行政的需求日益迫切，同時又處于全國上下一片推行責任制的鼓噪之下，在解決問題的對策上很自然地會想到通過落實責任制，通過簽定“責任書”來實施改革。經濟上的、市場上的觀念也就很自然地乘著責任制的東風滲透并影響到公共領域中來，并成為推進公共領域改革的一劑“良方”。廣而論之，運用市場的理念來解決公共領域的問題，恐怕也是當代行政改革的一個顯著的趨勢。比如，在英國，契約文化

37、（contractual culture）在公共領域的盛行，與近年來開展以關注個人權利和選擇自由的新公共管理（New Public Management）實踐有著內在的關系。而引入新公共管理的實際效果恰恰就是，用市場的散在的、個別的與水平的控制來取代官僚控制（the introduction of NPM has had the effect of replacing hierarchical control with the diffused, sporadic and horizontal controls of the market）。也正是在這樣的行政改革背景之下，作為市場的基本觀念的

38、契約大量地滲透到公共領域中來，并與行政管理的需要“嫁接”，甚或出現(xiàn)了借用契約的理念與形式，但又與傳統(tǒng)的契約意義很不一樣的“假契約”形態(tài)。22就我國警務機制中的契約文化（contractual culture）而言，蘊涵在“責任書”這種“假契約”實踐里面的合理性與正當性，大致可以從以下兩個方面來獲得理解，一方面，按照公共選擇理論（public choice theory）來理解，作為相對人納稅的回報，要求為納稅人提供公共服務（service in return for taxes），而且，必須不斷提高服務的品質，優(yōu)化公共服務的質量。而上下層層簽訂“責任書”的方式，能夠有效地營造出內在的類似市場的

39、競爭壓力，促使上述目標的實現(xiàn)。另一方面，契約作為規(guī)制的手段，可以通過在公安機關與社區(qū)、相對人之間權利義務的分配，用公共服務換取相對人的責任或義務（public service in return civic duties or responsibilities），讓各自在行政管理中都恰如其分地扮演好各自的角色，從而形成公安機關與社區(qū)、相對人之間良好的互動互助關系。1、 營造內在的類似市場的競爭壓力，優(yōu)化公共服務的質量眾所周知，在公共領域，公共服務通常是在壟斷（monopoly）或者近似壟斷（near-monopoly）的狀況下運作的。排斥競爭的同時，也意味著喪失了進取的動力，再加上由于在我國長

40、期以來組織法的不健全，以及監(jiān)督機制的不完善，造成行政機關內“職責權限不明、目標標準不清、干好干壞一個樣”，公共服務的質量在有些場合下也就難免會表現(xiàn)出不盡如人意，其癥狀就是我們常說的“門難進，臉難看，事難辦，話難聽”。要想公共服務質量的提高，按照公共選擇理論（public choice theory），就必須在公共領域之中模擬出類似市場“競爭”的壓力，讓政府激發(fā)出提高效率和服務質量的內在動力。上面說的公安機關內部層層簽訂“執(zhí)法目標責任書”，就是想通過明確各自責任、執(zhí)法水準、考核方式，再輔以群眾對公安創(chuàng)滿意工作的測評、對警察執(zhí)法過錯責任的追究等措施，來自我營造競爭的壓力，將所有潛藏在民警之中的工作

41、熱情和干勁充分地激發(fā)出來，讓公安工作機制最大限度地發(fā)揮制度效應，使蘊藏在公安行政管理中的公共資源得到充分利用。同樣道理，公安機關在與相對人簽訂的“責任書”中所做的承諾，也是想通過相對人的壓力來提高公共服務的質量。從應然的與經驗的制度構建來看，要想上述原理得到很好的發(fā)揮，“明晰責任是基礎，內外監(jiān)督是關鍵?！比欢谖宜占降摹柏熑螘敝?，除了湖北省鄂州市楊葉派出所搞的“治安承諾責任協(xié)議”上有對外承諾之外，23 其他的“責任書”基本上都是規(guī)定相對人應當干什么，或不應當干什么，而派出所的責任卻幾乎沒有。像這樣的契約安排，實際上無法對派出所產生外在的壓力。這是問題的一方面。另一方面，在實踐中還發(fā)現(xiàn)，

42、“責任書”表面規(guī)定了要如何如何，但沒有考核機制，簽了等于沒簽。預期的壓力也不可能真正形成，并進而不能對一個個個體產生作用。因為缺乏平時的監(jiān)督，完不成責任時，就互相扯皮，或者互相包庇、容忍。24 更加引起我們關注的是，近年來作為監(jiān)督、考核具體制度推出的一些新的改革措施，像執(zhí)法過錯責任制、錯案追究制、末尾淘汰制等，其原本的制度設想是好的，想增強執(zhí)法者的責任心、上進心，但是，實際運行的結果卻導致了很多的問題，與我們對該制度的預期相距甚遠，甚至還對行政法治的實現(xiàn)造成了一定的負面影響。25 所有這些問題，都需要我們認真地去思考與總結，并在今后的制度構建中加以克服。2、用公共服務換取相對人的責任或義務，形

43、成公安機關和社區(qū)、相對人之間良好的互動互助關系盡管法律為實現(xiàn)警察任務賦予了警察一定的權力與義務，但是，單靠這樣的權力與義務的行使，是無法完滿地完成警察任務的，否則，我們就不能解釋為什么社會生活中還有很多的違法犯罪得不到應有的制裁？為什么我們還必須調動各方面的力量來搞綜合治理？因此，在現(xiàn)代社會中，社會秩序和社會治安的維持，是靠警察與社區(qū)、相對人之間的互動互助關系的邏輯發(fā)展來實現(xiàn)的，而不是、或不完全是警察單方面的事。正是因為社區(qū)和相對人對良好治安環(huán)境的期望，與警察的任務是一致的，為實現(xiàn)共同目標，無論從民主憲政角度，還是從現(xiàn)實對利用相對人力量彌補警力不足的需要來看，都有必要讓社區(qū)與公眾最大程度地參與

44、進來（bring into line），在其中扮演對它/他們來說是恰當?shù)慕巧?。利用?#160;   約的規(guī)制（regulation by contract），恰好滿足了這種需求。因為契約具有為形成契約雙方所預期的一定社會秩序而在他們之間進行權利、義務分配的可能，換句話說，就是通過各類“責任書”，我們可以根據(jù)治安目標的實現(xiàn)所劃定的任務量，以及誰最有條件和可能完成其中的哪些部分，在派出所與社區(qū)、相對人之間進行合理的分配，并表現(xiàn)為雙方各自的權利義務的形式，從而在他們之間形成良好的互動互助關系。拿某派出所實施成效比較明顯的“強化單位內部防范，綜合整治盜搶汽車、摩托車、自

45、行車犯罪活動責任書”作為一個例子來分析，除了法律規(guī)定的維持治安秩序、打擊違法犯罪的職責與權限必須由派出所行使之外，（由于是法定的，也就沒有必要制作到“責任書”里），單位在“責任書”被分配了一定的義務和權利，比如，單位被要求要“建立門衛(wèi)、值班、登記、巡邏等制度”，“發(fā)現(xiàn)可疑情況向單位保衛(wèi)部門匯報的同時向派出所報告或撥打110”，“內部車輛要嚴加管理，要建好看車棚，專人管理，不準亂停亂放，外來車輛不準夜間在單位院內停放，單位、宿舍傳達要確實負起責任，嚴防車輛被盜，宿舍內白天不準閑散人員和小商小販入內，”所有這些約定，從表面上看給單位增加了不少的負擔，但實際上是督促與要求單位建立與完善安全防范措施和

46、規(guī)章制度，而且是即使沒有上述約定，單位很可能出于本單位與職工的安全考慮也會建立起來的規(guī)章制度。并且，通過“責任書”在一個個單位的落實，進而由點及面，形成整個社區(qū)的安全防范網絡，與派出所遙相呼應，緊密配合，從而大幅度降低發(fā)案率（事實也的確如此）。由于上述權利義務的分配是通過簽定“責任書”的方式實現(xiàn)的，進一步的、更加精細入微的好處，就像英國學者萊肯（D.Nelken）在“利用契約作為社會工作的方法”（The Use of“Contracts” as a Social Work Technique（1987）一文中分析的那樣，第一，相對人感覺得到了尊重，使其對自己的選擇更加有責任感；第二，激發(fā)了動力

47、，亦即，相對人會因為參與了起草，或者會因為契約內容是經其同意的，或者會因為能獲得與其所承擔的契約責任相稱的對價，以及對違約制裁的恐懼等各種原因，而形成積極履行契約的動力；第三，契約有助于使行政機關和相對人之間的互動關系獲得更好的控制，更加完滿地實現(xiàn)契約所蘊含的行政法上的目的。26但是，必須指出的是，我們所說的通過“責任書”來再分配權利義務，是指保持法律規(guī)定的公安機關角色的前提下，因為社會的復雜性以及公安機關能力的有限性，需要社區(qū)、相對人的協(xié)力，來彌補公安機關因上述原因造成的控制與維護治安秩序的射程不足，因此，對社區(qū)、相對人權利義務的安排與分配，只是要發(fā)揮其彌補的效用，而絕對不是想通過契約的方式

48、，把行政機關的角色部分地或者全部地轉換到社區(qū)、相對人身上，否則，就構成不正當條款，成為契約部分或全部無效的原因。四、難道真的不需要法院介入？在行政契約的救濟問題上，我仍然堅持應當在現(xiàn)有的行政復議與行政訴訟結構之外另外構筑適合于解決行政契約糾紛特點的特別規(guī)則。27 我們不能像現(xiàn)在這樣僅僅考慮把行政契約中有點近似于行政行為的行政機關使用主導性權利的行為單獨劃出來，放到現(xiàn)有的行政復議與行政訴訟制度之下解決，而不考慮全面地、周全地解決所有行政契約糾紛問題。28 至于法院或復議機關審查的標準，我并不熱心，也認為實在沒有必要專門地去討論它，因為我們對行政契約的實體和程序規(guī)范的討論實際上已經解決了這個問題，

49、可以這么說，對行政契約的締結與履行中的實體與程序規(guī)范規(guī)定得愈加細膩，法院和復議機關的審查能力也就愈強，愈加可行。29接下來對“假契約”救濟問題的分析與探討，將進一步重申和強化上述觀點，并且我們還會看到，因為行政機關內部“責任書”主體的非法律人格性，營造“內在市場”（intrenal market）的意圖，及其內容屬于行政權所固有的范圍，決定了在糾紛解決上的非正式制度模式，這可以進一步補充我們原先對行政契約救濟結構的考慮。1、非正式制度的解決模式在哈羅（Carol Harlow）與勞倫斯（Richard Rawlings）看來，“假契約”與法院無關，不會，也不需要進入到法院去解決糾紛，強制執(zhí)行。

50、他們之所以認為“假契約”不具有在法院強制執(zhí)行的法律意義，主要是以英國出現(xiàn)的有關Next Steps Agency的組織文件（framework documents）為分析素材，并主要從契約的主體資格分析入手。因為從嚴格的意義上說，契約是在至少兩個具有契約能力（contractual capacity）的當事人之間締結的，而契約能力又是與“法律人格”（legal personality）觀念聯(lián)系在一起。但是，Next Steps Agency實際上并沒有真正與產生它的行政機關相分離，相對于其附屬的機關來講，該機構不具有獨立的法律人格，因此，該機構與其母體機關之間締結的組織文件（framework

51、 documents）不是真正意義上的契約。30 也正是在這個意義上，英國學者弗里德蘭（Freedland）指出，這里實際上有著雙重的法律幻覺，是“（非獨立人格）的部門”被認定簽訂了“非契約的契約”（a sort of double legal fiction, whereby a non-corporation is deemed to enter into non-contracts）。31 那么，非獨立人格的部門無法指望，實際上也不可能到法院去起訴，要求法院去強制執(zhí)行這種“非契約的契約”。這樣的分析與結論，應該說，有一定的道理，在特定的情景與對象上是成立的。比如，我國公安機關與內設的各處

52、、科之間簽訂的“執(zhí)法目標責任書”，顯然就是在這樣的意義上操作的，也不可設想他們之間的紛爭會訴諸法院。其實，在我看來，不僅僅一個機關與其內部不具有法律人格的一個機構或部門之間簽訂的“假契約”不能訴諸法院，就是具有法律人格的機關之間簽訂的“假契約”也不會訴諸法院，比如，市局、分局、派出所之間簽定的“執(zhí)法目標責任書”就不可能訴諸法院，這主要是因為，簽訂這類“執(zhí)法目標責任書”的目的在于用市場機制而不是官僚體制來解決公共服務的質量問題，是想通過契約方式，來明確契約當事人彼此的權利和責任，讓雙方都受契約的約束和必須履行各自的契約責任，而不是為了要到法院去強制執(zhí)行它。那么，出現(xiàn)紛爭怎么辦？英國在“國家健康服

53、務契約”（National Health Service contract）上的解決思路是，交給國務卿（the Secretary of State）來裁決。32 有意思的是，在我國行政機關實施的執(zhí)法責任制中，卻不見提出這樣的問題，估計是因為執(zhí)法責任制的推行，很大程度上是由于長期以來組織法不健全，造成上下機關之間、各個部門之間職責、權限、法律責任不夠清晰，因此，“執(zhí)法目標責任書”實際上是落實行政分工，明確崗位職責，布置行政任務，提出目標要求，制定監(jiān)督檢查和考核辦法，進而要求必須一體遵守，即便有不同意見，也會在上下級之間的領導與被領導關系之中磨合、消化掉。這很可能就是為什么在目前有關行政機關執(zhí)法

54、責任制的文章當中都不談有關救濟問題，更沒有人建議設立正式的救濟途徑的原因。33 我也贊成用目前這樣的非正式制度來化解上述紛爭，當然，也可以考慮將現(xiàn)實中的這種非正式制度成文化，變成為正式的在行政機關內部調處與化解的制度，但是，原則上不考慮法院的介入，理由是，上述“執(zhí)法目標責任書”的內容與功能，屬于行政權的固有“自留地”，基于分權的要求，司法權不宜干預。更為重要的是，在這里出現(xiàn)的部門、機構之間的沖突，實際上是實現(xiàn)公共利益過程中權利、義務分配上的爭執(zhí)，歸根到底，是公共利    益問題，不直接涉及到私人利益。2、訴諸法院但是，哈羅（Carol Harlow）與勞

55、倫斯（Richard Rawlings）上述分析主要取材于Next Steps Agency的組織文件這樣一種“假契約”，沒有考慮到所有的“假契約”形態(tài)，其結論必然犯了以偏概全的錯誤。其實，在英國，并不是所有的“假契約”都不能訴諸法院，一個明顯的反例就是，社會工作契約（social work contract）就可以接受法院的審查。34 其中緣由，雖然哈羅（Carol Harlow）與勞倫斯（Richard Rawlings）在書中沒有明說，但是，我的體會是因為這里直接涉及到了相對人的利益得失。其實，從我國基層派出所與相對人簽訂的“責任書”看，有些條款對相對人權益的影響是很大的，甚至是極不正當

56、的。比如，在一份“強化單位內部防范，綜合整治盜搶汽車、摩托車、自行車犯罪活動責任書”中規(guī)定：“對工作不到位，措施不落實，發(fā)生三車'被盜的（單位），派出所在接受分局按被盜車輛價值處罰10%，單位將受到相應的處罰，”通過這個條款，派出所實際上把分局意圖通過經濟上的制裁來營造出類似市場的內在的“競爭”壓力，至少從經濟責任的實際承擔上完全卸到了相對人的身上。在不發(fā)生事情的情況下，大家相安無事，但是，一旦出事，并要執(zhí)行“責任書”，“動真格的”，就會直接對個人利益造成威脅，進而難免會發(fā)生這樣或那樣的爭議，這就有提供正當?shù)姆删葷谋匾?，有法院介入的必要。因為從根本上說，行政訴訟制度實際上是用來解決

57、行政法上公共利益與私人利益之間的某種緊張，是具體落實憲法中設計好的國家與個人之間的權力與權利分配關系。又由于這樣的“責任書”畢竟是一種行政契約，盡管其中的權力性因素較強，但是，仍然還沒有強到抹滅其契約性，因而也不會質變?yōu)樾姓袨?，因此，在救濟問題上，仍然需要在原來的專門針對行政行為設計的行政救濟結構之外另外建立適合于解決行政契約糾紛特點的雙向性結構，關于這方面的觀點，我已經在其他論文中表述過了。而且，即便是公務員與其隸屬的行政機關之間簽定的“執(zhí)法目標責任書”，也并不必然地完全要由上述非正式制度來消化他對“執(zhí)法目標責任書”的不滿，特別是當“執(zhí)法目標責任書”對公務員作為公民而享有的憲法上基本權利，

58、而不是因為擔任公職而具有的職務上權力產生實質影響時，更有著尋求行政訴訟上救濟的必要。比如，有的派出所為遏止“三車”被盜案件的攀升，與責任區(qū)民警約定，如果在該民警的管片發(fā)案，比如，被盜一輛汽車，就罰民警1百元。個別民警被罰得到月底只領回基本工資。又比如，在執(zhí)法責任制的考評中，對不合格單位的執(zhí)法責任人，一次性扣發(fā)全年的崗位津貼。這樣的“執(zhí)法目標責任書”的執(zhí)行實際上侵犯的是憲法上規(guī)定的公民要求報酬的權利，進而可能對該民警及其家人的生存權都造成影響，從權利與利益的重要性上講，絲毫不比作為行政處罰的罰款給公民利益造成的損害差，因而有著尋求訴訟上救濟的現(xiàn)實需要。我們必須對行政訴訟上用內、外部行政行為的學理

59、分類來劃分司法審查范圍的做法進行深刻的反思與批判。一方面，這不僅是因為從學術的發(fā)展史看，行政行為（administrative acts）原本而且迄今都是，也應該是出于訴訟的需要而構筑起來的法概念，是能夠據(jù)以提出無效或強制禁止（mandatory injunction）之訴訟的行為，因此，將其作內部與外部的學理分類、并賦予不同救濟效果缺乏實質基礎，是不成立的。而且，另一方面，汲取二戰(zhàn)以來對特別權力關系理論的批判成果，迎合要求以憲政上的人權保障為核心進行行政救濟制度重構的發(fā)展趨勢，35 用全面落實憲法上公民基本權利之保障的觀點，改造行政訴訟制度，將涉及公務員基本權利的行政機關內部處理行為納入行政訴訟，勢在必行。五、結束語如果我們同意“行政契約是游離在行政行為與民事契約之間的一種特殊的形態(tài)”的結論，同意行政契約是市場經濟理念、特別是私法上的契約觀念向行政管理領域滲透的結果的話，那么，我們就應當把研究的視角從上述與民事契約相近的行政契約形態(tài)進一步延伸開去，更加關注那些接近行政行為的契約形態(tài)，關注那些我們在行政法上稱之為“假契約”（pseudo-contr