民事權(quán)利類型及其保護(hù)

1、民事權(quán)利類型及其保護(hù)                內(nèi)容提要基于法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利并給予擔(dān)保的理念，大陸法系以制定法的模式使權(quán)利類型化。權(quán)利類型 化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無法對現(xiàn)實(shí)生活中民事主體所享有的 各種利益予以周到保護(hù)。德國民事立法規(guī)定“法益”以求救濟(jì)，但也難免有所遺漏。因此， 我 國在借鑒他國的立法時，有必要構(gòu)建多層次、多方位的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。關(guān)鍵詞民事權(quán)利，類型化，法益，

2、保護(hù)機(jī)制一、問題的提出案例一：甲、乙兩名研究生同住一個寢室，共用一臺電腦。甲向美國某大學(xué)發(fā)出入學(xué)申請 .一個月后，該大學(xué)以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請，請甲以同樣的方式告 知是否準(zhǔn)備入學(xué)。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回復(fù)該美國大學(xué)，表示拒絕 其邀請。甲乙雙方遂發(fā)生糾紛。（注：馬利民：首起涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的侵犯姓名權(quán)案開庭，載法制日報(bào)1996年7月10日第2版。）案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機(jī)票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話 ，致甲經(jīng)常受到電話侵?jǐn)_，無法正常生活。（注：人民法院案例選-民法卷（中），人民法院出版社2000

3、年版，第925頁。）在上述兩例中，均存在著當(dāng)事人某種民事利益受侵害的事實(shí)。當(dāng)這種侵害的結(jié)果發(fā)生時， 就需法律予以必要救濟(jì)。但我國現(xiàn)行法律卻未對上述利益歸類于何種民事權(quán)利作明確規(guī)定。 如例一，在甲與美國大學(xué)處于締約磋商階段時，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問 ：承諾是否屬權(quán)利？如承諾是權(quán)利，它是何種性質(zhì)的權(quán)利，且在法律無明文規(guī)定時，其保護(hù) 根據(jù)何在？如承諾不是權(quán)利，受害人的損害又將如何獲得救濟(jì)？同樣，例二中也存在著民事主 體正常生活不受侵?jǐn)_是否是一項(xiàng)權(quán)利的界定問題。的確，在大陸法系領(lǐng)域，法律設(shè)置各種類 型民事權(quán)利的目的，在于將現(xiàn)實(shí)

4、生活中存在的紛繁復(fù)雜的民事利益分門別類地納入其“轄區(qū) ”內(nèi)，一旦某種民事權(quán)益受到侵害，就由相應(yīng)的民事權(quán)利機(jī)制加以保障。然而，無論是理論 還是實(shí)踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權(quán)利一樣是 不勝枚舉的（注：德沃金教授認(rèn)為：如果人權(quán)法案僅列舉對一個社會平等關(guān)注和基本自由所必需的權(quán)利中的某些權(quán)利，而對其它這類權(quán)利只字不提，那么法官擁有實(shí)施這些實(shí)際列舉這些權(quán)利的權(quán)力的見解是頗具爭議的。王小能、趙英敏：論人格權(quán)的民法保護(hù)，中外法學(xué)2000年第5期。）。單純依靠有限的權(quán)利類型去調(diào)整近乎無限的利益沖突，必然會有救濟(jì)不能或保護(hù)不周之虞。因此，討論民事

5、權(quán)利類型化及其保護(hù)，對我國完善民事立法和健全司法運(yùn)作機(jī)制，是大有裨益的。二、權(quán)利類型化：制定法的產(chǎn)物在私法領(lǐng)域中，大陸法系和英美法系源遠(yuǎn)流長，對各國民商立法影響頗巨。但兩大法系由 于在理論基礎(chǔ)、思維方式、價值取向、操作程序等眾多方面的不同，導(dǎo)致了他們對權(quán)利是否 需類型化及其保護(hù)的態(tài)度也截然不同。英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據(jù) .他們認(rèn)為法學(xué)家或法典編纂者不能對未知世界的人類行為進(jìn)行分類并繼而就它們制定法律 ，正如博物學(xué)家不能對未知世界的動植物進(jìn)行分類一樣。（注：董茂云：法典法、判例法與中國法典化道路，比較法

6、研究1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分發(fā)揮。約翰。奧斯丁指出，在實(shí)在法不能提供任何指導(dǎo)或 參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創(chuàng)制能完滿地處理這個問 題的新規(guī)則。（注：E.博登海默：法理學(xué)-法哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第443頁。）英美法系之所以采取如此態(tài)度，原因在于其推崇經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)傳統(tǒng)。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。（注：霍姆斯：普通法，轉(zhuǎn)引自注董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加 注重對案件“個別化”的考量。（注：龐德：法律

7、史解釋，轉(zhuǎn)引自注董茂云文。）相應(yīng)地，英美法系對權(quán)利體系和權(quán)利類型的看法與大陸法 系就存在著較大分歧。當(dāng)然，這并不是說英美法系不存在權(quán)利類型化的現(xiàn)象，比如英美法的 財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale&

8、#160;Law Journal.）另在侵權(quán)行為法和契約法中也有很多權(quán)利類型。承諾權(quán)便是其 契約法中的明確概念。（注：楊楨：英美契約法論，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。）盡管英美法中也存在著眾多的權(quán)利類型，但卻并不存在一個邏輯縝密、完整封閉的權(quán)利體系。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)某種利益需要保護(hù)而法律或判例均無反映時，法官就可依自由心證的原則徑行將其認(rèn)定為權(quán)利并予以保護(hù)。若這種對權(quán)利的認(rèn)定是合乎衡 平原則的，則該種權(quán)利類型將以判例的形式被確認(rèn)下來，反之則會被新的判例推翻。由此決 定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對具體的案件先向現(xiàn)有的權(quán)利體系中去

9、 尋找能夠適用的權(quán)利類型，如果一旦發(fā)現(xiàn)法律并未規(guī)定這種權(quán)利類型，則會以“此種利益非 法律所保護(hù)”為由拒絕給予救濟(jì)（盡管法律規(guī)定法官不得以法無明文規(guī)定而拒絕裁判，（注：法國民法典第4條，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版。）并規(guī)定有諸如“誠信原則”等一般條款，但上述情況仍時有發(fā)生）。英美法系的做法其實(shí)與權(quán)利類型的相對無限性，富于變化的特點(diǎn)相適應(yīng)。大陸法系奉行法典化傳統(tǒng)，一切皆本于典籍。即使在私法領(lǐng)域，制定法仍處于不可動搖的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對制定法的過分預(yù)期 .在大陸法系的立法理論中一般認(rèn)為，法律先存于權(quán)

10、利，即權(quán)利是由法律創(chuàng)設(shè)，并由“法律 之力”予以擔(dān)保。任何利益只有經(jīng)過法律的確認(rèn)才能成為權(quán)利。（注：史尚寬：民法總論，正大印書館1970年再版，第13-14頁。）同時以為只要通過理性的 努力，法學(xué)家們就能設(shè)計(jì)出一部作為最高立法智慧而由法官機(jī)械地適用的完美無缺的法典。 （注：同上注董茂云文。）實(shí)證主義法學(xué)家和分析法學(xué)家也確信，實(shí)在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是 一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規(guī)范體系，而且該規(guī)范體系為法院所可能面臨的一切 法律問題都提供了答案。（注：同上注E.博登海默書，第442頁。）這些理論歸結(jié)到一點(diǎn)，就是出于對唯

11、理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導(dǎo)下，大陸法系秉承羅馬法傳統(tǒng)，相繼制定出了一系列體例完備的法典 ，并基于這些法典發(fā)展起來一整套邏輯嚴(yán)密而又相對封閉的理論體系。其中，民事權(quán)利作為 民法的核心概念自然倍受關(guān)注。（注：彭萬林：民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第29頁。）因此可以說，權(quán)利類型化是與權(quán)利法定相輔相成，是制 定法的產(chǎn)物。三、權(quán)利類型化：一對悖論的形成權(quán)利的類型化是制定法的產(chǎn)物。大陸法系的法學(xué)家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事， 終于演繹成今日之權(quán)利體系及其相應(yīng)的權(quán)利類型。但限于立法技術(shù)和立法者認(rèn)識能力，或出 于公共政策和利

12、益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權(quán)利體系之中，這說明 權(quán)利體系應(yīng)是開放性的，權(quán)利種類應(yīng)隨著社會變遷而不斷充實(shí)和發(fā)展。（注：許多權(quán)利，并非在法律上均有直接依據(jù)，若干類型是在法律發(fā)展過程中，逐漸形成的。最近才被發(fā)現(xiàn)者有之（如形成權(quán)），有些是因?yàn)樾碌慕灰仔螒B(tài)而受到特別重視（如期待權(quán)），易言之，權(quán)利是一個具有發(fā)展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經(jīng)由立法，或間接經(jīng)由判例學(xué)說賦予法律效力，使其成為權(quán)利，加以保護(hù)，以盡其社會功能。參見王澤鑒民法實(shí)例研習(xí)叢書、民法總則，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權(quán)”觀念的影響下，權(quán)利類型又無法無限地自由發(fā)

13、展。唯有那些符合權(quán)利特征并被制定法認(rèn)可的民事利益，才可納入正式的權(quán)利類型。于是，在權(quán)利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。權(quán)利類型化過分拘泥于法律明定或現(xiàn)有的權(quán)利類型，使民事主體在法定權(quán)利類型之外的利 益難以得到周到的保護(hù)。法律無法完全將所有的權(quán)利類型化，必然會存在一些沒有被法律確 認(rèn)，而實(shí)際上法律又應(yīng)當(dāng)在目前或?qū)泶_認(rèn)的權(quán)利，即所謂的“應(yīng)有權(quán)利”。（注：程燎原、王人博：贏得神圣-權(quán)利及其救濟(jì)通論，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應(yīng)有權(quán)利雖未被法律確認(rèn)，但它已構(gòu)成了法定權(quán)利的價值基礎(chǔ)，具備了法定權(quán)利的應(yīng)有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其

14、明確歸入現(xiàn)行權(quán)利體系當(dāng)中，甚至在學(xué)說上也未作討論 和歸納。但應(yīng)有權(quán)利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)利益， 實(shí)有保護(hù)的必要。事實(shí)上，大陸法系在強(qiáng)調(diào)權(quán)利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在 以法律確認(rèn)權(quán)利的過程中，除了那些被立法者認(rèn)為不符合統(tǒng)治階級利益而不予認(rèn)可者外，對 某 些應(yīng)被法律確認(rèn)而結(jié)果卻被法律“遺漏”的權(quán)利，則求助于“權(quán)利推定原則”。（注：郭道暉：論權(quán)利推定，中國社會科學(xué)1991年第4期。）亦即在私 法領(lǐng)域，法不禁止者即為權(quán)利。當(dāng)法定權(quán)利不足應(yīng)付現(xiàn)實(shí)需要時，得以“權(quán)利推定原則”以 濟(jì)其窮。但

15、既然權(quán)利可以推定，那也就說明并非只有法定權(quán)利才能受保護(hù)。民事主體的某種 利益只要具備權(quán)利的特征，具有可保護(hù)性，即使未被法律確認(rèn)為固定的權(quán)利類型，也應(yīng)作為 權(quán)利給予保護(hù)。可見，“權(quán)利推定原則”的確立，既是對權(quán)利類型化的補(bǔ)救，也是對權(quán)利類 型化的否定。另值得一提的是，為解決權(quán)利類型化所帶來的救濟(jì)不周或不能的問題，為緩和權(quán)利推定原 則引發(fā)的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指 于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護(hù)性的民事利益。這些民事利益通常不能被 歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當(dāng)中，但又確實(shí)為權(quán)利

16、主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵 犯的對象，實(shí)有保護(hù)的必要。關(guān)于法益的成文法根據(jù)，一般認(rèn)為是德國民法典第823條 第2項(xiàng)和826條之規(guī)定。在823條第1項(xiàng)中，用列舉的方式規(guī)定了侵權(quán)行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利。作為第1項(xiàng)的補(bǔ)充，該條第2項(xiàng)宣稱，凡違反以保護(hù)他人為目的的法律者，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。第826條則規(guī)定以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔(dān)損害賠償之責(zé)。（注：德國民法典，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項(xiàng)中，就體現(xiàn)了法律保護(hù)法益的目的。 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，大陸法系（尤指德國）侵權(quán)行為法中有三種侵權(quán)行為類型：權(quán)利侵犯型、法律 違反型、善良風(fēng)俗違反型。（宋春雨：齊玉苓案憲法適用的法理思考，載人民法院報(bào)2001年8月13日。）德國民法典第823條第2項(xiàng)就是法律違反型侵權(quán)行為的淵源 .德國民法典的這條規(guī)定反映了德國法學(xué)家周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摮橄竽芰鸵欢ǔ潭鹊那罢?#160;預(yù)測性。而究其理論根源，則是因?yàn)橐值睦娣▽W(xué)在德國具有深遠(yuǎn)的影響。耶林認(rèn)為，權(quán) 利 的目