物權新論——一種法與經濟學分析的思路

1、物權新論一種法與經濟學分析的思路    【 內容 提要】物權與產權有相同之處，但二者畢竟不能等同。傳統(tǒng)物權 理論 一般將物權的特征歸納為支配性、排他性和絕對性。若從 經濟 學角度來 分析 ，可轉讓性也應是物權的重要特征。為此，我國物權體系的設置一定要考慮體系設置的效率 問題 。此外，可持           【 內容 提要】物權與產權有相同之處，但二者畢竟不能等同。傳統(tǒng)物權 理論 一般將物權的特征歸納為支配性、排他性和絕對性。若從 經濟 學角度來 分析 ，可轉讓性也應是物權的

2、重要特征。為此，我國物權體系的設置一定要考慮體系設置的效率 問題 。此外，可持續(xù) 發(fā)展 與技術創(chuàng)新也應是物權法目標設置所不容忽視的兩個重要方面。【關  鍵  詞】物權/產權/物權法/物權結構我國民事立法中至今未使用“物權”一語，但在民法理論 研究 中，物權是一個重要范疇。民法學界關于物權的概念有多種見解。如認為物權是權利人依法支配一定的物，并享有其利益的排他性權利；認為物權是指權利主體在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利；認為物權是權利人在 法律 規(guī)定的范圍內按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的物，直接享受物的利益的排他性財產權

3、(P300)；認為物權為直接支配特定物并享受其利益和排除他人干涉的權利(P19)。最新出版的 中國 物權法建議稿（梁慧星主編， 社會 科學 文獻 出版社2000年3月出版，以下簡稱物權法建議稿）一書的作者認為，物權是直接支配特定的物并排除他人干涉的權利（物權法建議稿第2條）。我們認為，以上民法學界對于物權的認識的一個明顯缺陷是，都側重于權利主體對于物的關系，沒有注意到由于物的存在而形成的人與人之間的關系；只強調物權的“質”，沒有認識到物權的“量”，即權利的邊界性。產權經濟學認為，產權不是指人與物之間的關系，而是指由于物的存在及關于他們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系。產權安排確定了每個

4、人相應于物的行為規(guī)范，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關系或承擔不遵守這種關系的成本(P204)。經濟學的這種理解有助于我們認識到物權的界區(qū)性、相互性。物權的界區(qū)性、相互性表現(xiàn)在法律上就是：或為禁止權利人為一定行為，或為要求他人容忍權利人為一定行為。一言概之，物權的經濟意義就在于，為人們利用財產的行為設定了一定的邊界，物權就是權利人在法律準許的范圍內支配其財產，并承擔相應支配結果的權利。據(jù)此，本文試運用法與經濟學的理論和 方法 ，從以下幾個方面對物權進行新的探討。一  物權與產權隨著改革進程的推進，社會主義市場經濟體制的確立，民法理論研究的深入，物權法的制定也已提上了議

5、事日程，物權制度及觀念也逐漸恢復了其應有的地位。但是在對外開放之后，在向西方 學習 經濟管理的過程中，由于 英語 在國際上的優(yōu)勢語言地位，我們主要是在向英美學習，尤其是通過經濟學的大力引進和推介，英美法中的產權概念漸入人心，于是形成了物權與產權兩種觀念并行的局面。而且產權比物權更深入地融入了國民的法律意識，在大量的法規(guī)、規(guī)章中，在人們的交易實踐中，都頻繁使用產權一詞，而物權則依舊主要只是一種傳統(tǒng)大陸法學理概念。這種狀況一方面反映了兩大法系在我國融合的趨勢，另一方面也從深層次反映出物權概念在現(xiàn)實生活中的局限性。產權在 英文 中是property  rights，直譯即為財產權

6、，因此產權就是財產權。由于“產權”一詞是我國經濟學界在研究西方產權經濟學時引進的一個概念，并開始為法學界所關注；又由于產權一詞是西方經濟學尤其是英美經濟學家在研究財產法律制度時經常使用的概念，因此在他們的著述中使用的產權指的是英美法系的財產權。之所以在我國出現(xiàn)產權和財產權共同使用的情況，只是翻譯和使用習慣不同而已。有些學者認為產權是一個經濟學概念，而財產權則是一個法律概念(P124)。其實，西方學者大多是從產權起源于資源稀缺的矛盾這一點上來界定產權的，正是在這個層次上，西方學者對產權作出了比較一致的初步的定義。按他們的定義，產權是指人們是否有權利用自己的財產去損害他人的利益，用德姆塞茨的話來說

7、，“產權包括一個人或其他人受益或受損的權利。產權是界定人們如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動?！?P97)怎樣使人受益或不受損，建立什么樣的產權規(guī)則，顯然不僅僅是一個經濟的問題，也是一個 政治 的和法律的問題。而且，英美經濟學家并沒有區(qū)分經濟學上的“產權”和法律意義上的“產權”，正因為如此，在我國學者與科斯教授談及這一問題時，他表示“我覺得這一點難以理解”(P26)。產權一詞在英美法中并無確切的涵義，只有在權利客體確定時，他才被賦予確定的涵義。從產權經濟學家的文獻中，我們可以歸納出產權有如下三層含義：第一，完備的產權。完備的產權是指一個物品所能包括的權利束，都

8、集中由一個主體所擁有，權利束集中而不分離。一個完備的產權包括：使用權，即在許可的范圍內以各種方式使用物品的權利；用益權，即在不損害他人的條件下可以享受從物品中獲得各種利益的權利；決策權，即改變物品的形狀和內容的權利；讓渡權，即通過出租把用益權轉讓給別人，或通過出售把所有權轉讓給別人的權利(P165)(P124)。這些權利構成完備的產權。不難發(fā)現(xiàn)，完備的產權在權利構成上相當于大陸法中的所有權。第二，不完備的產權。不同時具備使用、用益、決策和讓渡的產權就是不完備的產權。但是，不完備的產權不一定就是不獨立的產權，產權獨立的標志是產權的排他性和可轉讓性，否則即為“產權殘缺”。同樣，假如權利客體為有體物

9、，那么不完備的產權類似于大陸法中的他物權。第三，廣義的產權。廣義的產權即“產權包括一個人或其他人收益或受損的權利”(P165)。如科斯所說的“污染權”、農夫的“免受鐵路拋灑火花的權利”等。廣義的產權在大陸法沒有相應的概念。廣義的產權更為強調在經濟活動中當事人的權益邊界。這種產權觀才真正體現(xiàn)了產權學派的特色。他不強調概念，而強調現(xiàn)實中的權利界限清晰，不把獨立的產權歸結為所有權，而強調排他性和可轉讓性，從思維理念上看，他體現(xiàn)的是英美法中財產權的理念。在我國，“產權”一詞的使用較為混亂，也沒有形成確定的涵義。在有關“產權”的幾種用法中，首先，將產權等同于所有權。如最高法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民

10、法通則若干問題的意見（試行）第86條規(guī)定：“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，”，此處的產權一詞即為所有權。其次，用產權指代所有權和用益權。如國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法第2條對產權的定義性規(guī)定為：“產權系指財產所有權以及與財產所有權有關的經營權、使用權等財產權，不包括債權?！痹谶@個辦法中財產權還指土地使用權、知識產權等。因此，此處的產權，其客體已不限于有體物，故不同于傳統(tǒng)物權，其涵義已非常接近英美法中的財產權概念。其三，在學術探討時使用產權一詞的涵義與前述廣義的產權的涵義相近。其四，經濟學家給出的產權定義，似乎與我國法學界一般使用的“所有權”概念相似。他們認為，產權是一組權利，

11、他包括“占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產的權利。”(P125)事實上，我國經濟學界使用的“產權”概念已基本上混同于我國法學界通行的、依據(jù)中華人民共和國民法通則第71條規(guī)定的“所有權”概念。通過對產權概念的上述歸納，我們能夠較為明顯地看出物權與產權的相同之處。1)從權利的屬性看，物權與產權同為財產權利，同為對財產的支配權；2)從權利的客體看，物權與產權的客體都是一定的財產；3)從權利的范圍看，完備的產權與不完備的產權的范圍大致相類于物權中的對應概念。西方產權經濟學理論正是立足于英美法的財產權概念，其諸多理論與觀點對物權同具說服力。但產權畢竟不能等同于物權。其間的差異有：1)相對于

12、傳統(tǒng)物權概念的確定，產權的概念一直較為模糊，難以明晰準確的外延；2)相對于物權的體系化，產權則較為散亂，更貼近現(xiàn)實關系，而缺少邏輯抽象；3)物權的范疇較產權的小，如“污染權”作為產權，卻不屬于物權范疇。對物權與產權進行上述比較之后，我們能夠得出這樣的結論。物權在保持確定性、體系化的同時，也應吸收產權觀念的一些特點：一是現(xiàn)實性，注重對現(xiàn)實財產關系的實際調整，而不是一味的學理演繹與抽象；二是靈活性，不固守既有理論和概念，而能不斷適應社會發(fā)展；三是開放性，能夠不斷接納新的權利客體、權利形態(tài)。 現(xiàn)在 ，我國財產法采取大陸法系為主的物權法模式已成必然。但我們也更為迫切地希望不要因此拒絕了對其他法系相關制

13、度范疇的借鑒、吸納，而能夠兼容并蓄。比如，與全球化 現(xiàn)代 市場經濟體系相適應的現(xiàn)代產權體系主要由信息產權、知識產權、技術產權、 金融 產權、勞動力產權、房地產產權等構成，這些新興產權的內容，應該成為我們進行物權體系和制度創(chuàng)新的基本依據(jù)。二  物權的經濟本質及特征在傳統(tǒng)物權法理論中，一般將物權的特征歸納為支配性、排他性、絕對性。支配性是指物權人可以依自己的意思就其標的物上直接行使其權利，無須他人的意思或行為的介入。排他性是指物權人有權排除他人行使物上權利的干涉，而且同一物上不容許有內容不相容的物權并存。絕對性即物權對世上任何人都有約束力，主體對物享有物權時，其他一切人都成為義

14、務人。從經濟學角度分析，物權的設立，是為了權利主體能夠更好的利用、發(fā)揮物的效用。實現(xiàn)物的使用價值，是實現(xiàn)物的效用的一種方式；而實現(xiàn)物的交換價值，是實現(xiàn)物的效用的另一種方式。以上關于物權的三點法學特征，主要立足于權利主體的意志能夠不受干涉地支配客體，針對的是物的使用價值的實現(xiàn)。而實現(xiàn)物的交換價值的決定性因素，是物權具有充分的可轉讓性。因此，支配性、排他性、絕對性再加上可轉讓性這四點才共同構成物權的經濟本質與特征。1.支配性從經濟學的角度來觀察，物權的支配性或支配效力，能夠降低權利行使成本。因為，物權人在行使其權利時無須他人的意思介入，即能直接決定對物的使用、收益、處置等事項。物權人對物的支配，在

15、合法的范圍內完全是其自己的事情，無須與其他人進行談判、協(xié)商，無須請求其他人的協(xié)助、配合，這 自然 降低了物權的行使成本。這一優(yōu)勢在傳統(tǒng)的以自然人為主體、以有體物為客體的物權關系中尚不明顯，而在法人成為重要的權利主體，客體日漸擴大的當今社會，重要性愈發(fā)顯著。我們認為，傳統(tǒng)物權法意義上的支配強調對物的直接和實際占有，然而這種直接和實際占有的結果，是所有權與支配權合而為一個財產權整體結構，這種結構較之所有權與支配權分離的結構，前一種財產權結構更有利于實現(xiàn)財產的安全效率，后一種財產權結構更有利于實現(xiàn)財產的利用效率，而且從間接支配比直接支配更有利于實現(xiàn)財產效率的經濟角度分析，物權立法中對物權的支配性作擴

16、大性解釋，是有效率的。強調間接支配為物權支配性的重要內容，要求從傳統(tǒng)的實物之直接占有物的“實際支配”觀念，向對實物或非實物（如股權）的間接支配物的“觀念支配”轉變，而這種轉變的實質是在強調物權的直接支配和排他性的同時，更強調物權通過間接支配和權利的相互交換實現(xiàn)物之價值并享受物之交換的利益。因此，物權法建議稿的作者在給物權下定義時，不強調物權對物權人的利益屬性，不利于物權之利用效率的實現(xiàn)(P98)2.排他性從法學意義上講，排他性僅意味著將某一物權看作一獨立的權利，而不是肯定在一個物上只能設立一個物權即“一物一權”為物權排他性的唯一典型。從產權經濟學角度上講，排他性只不過表明不同的產權交易主體之間

17、必須有一明確的權利交易的界區(qū)，因為假如沒有相互獨立的財產權，則財產權的相互交換亦即科斯所稱的財產侵權關系中的相互性，就難以通過談判實現(xiàn)互惠互利。因此，市場本身的力量使物權表現(xiàn)為單純的經濟權利不斷界定和交換的動態(tài)過程。若在不同財產權主體之間不存在相互獨立又相互交換的權利界區(qū)，也就沒有市場交易的必要。物權的功能便在于通過對主體之間行為方式進行合理的規(guī)定，從而形成一定的規(guī)則，使每一主體均能在自己的權利界限內合法地活動。據(jù)此物權法建議稿的作者用物權排他性原則修正和取代一物一權原則，是有效率的立法主張(P99)。從經濟學角度分析，較強的私有產權比較強的公有產權更加有效率。其重要原因在于，私有產權較之公有

18、產權，前者的排他性強。因此，物權的排他性是資源有效使用的必要條件，“只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權，才會產生適當?shù)募??！?P40)物的排他性與物的使用效率程度，成正比例關系。物權的排他性不僅意味著權利主體可以自主決定使用其物，更重要的是他能夠排他地享有對物的利用所產生的收益，保持了個人收益與社會收益的一致性。假如社會收益大于個人收益，即意味著權利主體所創(chuàng)造的一部分收益為他人無償占有，此時權利主體充分利用物的積極性就會不足，資源不僅會得不到有效利用，而且會因免費使用而導致對資源的過度使用之類“公地的悲劇”等資源利用低效率的產生。改革開放之前，我國經濟體制奉行“大鍋飯”制度，

19、公有財產由于缺乏排他性，導致效率的普遍較低。而率先開始的 農村 經濟體制改革，在集體所有土地上確立“包產到戶”的政策，實質就是確定了土地使用與收益的排他性，促進了生產力的解放。對于物權排他性的經濟意義，法學家也有明確的認識，比如王澤鑒指出：“共有制度不利于物之利用。”(P25)正因為共有制度無法確立共有人之間的排他性，我國 臺灣 地區(qū)在法律及實務上通過增強排他性來改進共有制度，這些改進包括：一、防止共有發(fā)生，例如耕地移轉共有之禁止。二、共有土地或建物處分、變更及設定負擔限制之放寬。三、便于共有物分割或利用。此種改進被王澤鑒先生認為是“物權法之發(fā)展趨勢”(P25)。3.絕對性物權的絕對性意味著權

20、利主體之外的任何人都是義務人，都負有承認和尊重物權的義務。物權的對世性是物權絕對性的典型體現(xiàn)，而排他性又是物權絕對性的必然屬性，所以物權的絕對性、對世性、排他性共同反映了物權絕對主義精神。但是，從前述物權的界區(qū)性、相互性看，某一特定主體享有物權須以對他人物權的承認與尊重為前提。絕對性較之相對性更具經濟合理性。物權的絕對性正是這種相互尊重的“相對”之總和，設定物權法之前，對物權的保障和認可正是通過相互協(xié)議的方式，換來對彼此的物權的確認。但是由于物權的“對世”性，與每一個相對義務人進行協(xié)議的交易成本太高，因此就有了變私人契約為社會契約的必要，促成了物權這種絕對權的制度創(chuàng)制。物權自誕生就具有了法律賦予的絕對性，他人對權利主體的物權的承認與尊重不再需要約定，而成為法定義務。這是降低物權保護成本的有效方式。正因為如此，有學者這樣指出：“物權只是無數(shù)潛在請求權的集合?！?P10)物權的絕對性使物權成為對世權。較之相對權的債權關系中權利人與義務人之特