民事證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分

1、民事證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分                【內(nèi)容提要】正確理解證明責(zé)任“正置”與倒置的劃分，關(guān)鍵在于先要理解“正置”與倒置的對象，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而詳細(xì)論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國目前關(guān)于適用證明責(zé)任倒置的司法解釋進(jìn)行評析。        【關(guān)&#

2、160; 鍵  詞】正置/倒置/劃分標(biāo)準(zhǔn)      無論是對我國理論界還是實(shí)務(wù)界來說，舉證責(zé)任（實(shí)應(yīng)為證明責(zé)任）倒置都不是陌生的術(shù)語，盡管對其實(shí)質(zhì)含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實(shí)中只在潛意識里存在或因共同認(rèn)可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認(rèn)為，確立一個較為合理的“正置”基點(diǎn)，那么倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合理的“正置”學(xué)說有著極大的關(guān)系。人們往往是從個人理解的“正置”出發(fā)，進(jìn)而闡發(fā)個人的倒置理論的。 &

3、#160;       要劃分“正置”與倒置，首先必須明了“正置”與倒置的對象是什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證責(zé)任包括兩個方面：主觀責(zé)任和客觀責(zé)任，或稱行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。（注：李浩：民事舉證責(zé)任研究M北京：中國政法大學(xué)出版社，第19頁）結(jié)果責(zé)任又稱證明責(zé)任，為統(tǒng)一術(shù)語，本文下稱證明責(zé)任。行為責(zé)任是指在具體的訴訟中，當(dāng)事人為避免承擔(dān)敗訴風(fēng)險向法院提供證據(jù)。這種責(zé)任會在雙方當(dāng)事人之間來回移動，它只有先后之分，并無獨(dú)家承擔(dān)之果。在實(shí)踐中一

4、般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責(zé)任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時應(yīng)當(dāng)判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責(zé)任不會在當(dāng)事人之間出現(xiàn)來回移動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當(dāng)事人身上。應(yīng)當(dāng)把這種敗訴風(fēng)險依據(jù)什么原則放在誰身上便是證明責(zé)任分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責(zé)任會在當(dāng)事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責(zé)任只能存在于一方當(dāng)事人身上，當(dāng)其從經(jīng)常歸屬的一方當(dāng)事人身上挪走轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證責(zé)任倒置是指證明責(zé)任的倒置。

5、    其次要知道倒置是相對于正置而言，離開了正置這個參照物，也就無所謂倒置不倒置。由于證明責(zé)任的分配只在訟爭的相對雙方進(jìn)行，即“提出主張者”和相對方之間，表現(xiàn)在訴訟中即為原告和被告之間。如果一般情況下，由“提出主張者”負(fù)擔(dān)證明責(zé)任謂之“正置”，那么例外時由相對方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵權(quán)行為法中，若將一般侵權(quán)中的過錯歸責(zé)作為“正置”，過錯推定歸責(zé)、無過錯歸責(zé)就是“倒置”。再比如，若將合同法第107條和第120條確立的嚴(yán)格責(zé)任原則作為“正置”那么，第189、191條贈與合同、第303條客運(yùn)合同、第320條多式聯(lián)運(yùn)合同、第374條保

6、管合同、第406條委托合同采用的過錯責(zé)任原則就屬于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數(shù)的增多，倒置成為一種制度后，再需要時一般就根據(jù)已形成的倒置制度下判，此時若不有意識與正置進(jìn)行比較，則難以發(fā)現(xiàn)舉證責(zé)任是否已經(jīng)倒置。很明顯，如果確定了“正置”是什么，那么“倒置”的問題也就容易說清楚了。    我們認(rèn)為，將“提出主張者負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”視為舉證責(zé)任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔(dān)證明責(zé)任，既不便于學(xué)術(shù)交流，也不合學(xué)術(shù)規(guī)范。“提出主張者

7、負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當(dāng)事人陳述有利于自己的法律效果或主要事實(shí)，它包括法律上的主張和主要事實(shí)上的主張。對于法律上的主張，在法官知法的條件下，當(dāng)事人無須對其真實(shí)性負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。對外國法當(dāng)事人是否要承擔(dān)證明責(zé)任，世界各國存在區(qū)別。（注：參見徐卉：外國法證明問題研究A，訴訟法論叢第3卷M，北京：法律出版社）對于主要事實(shí)的主張，在辯論主義下，當(dāng)事人要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，即當(dāng)事人對已主張但沒有證明的主要事實(shí)或已作了證明但未能說服法官的事實(shí)負(fù)擔(dān)因此產(chǎn)生的不利訴訟后果。具體指主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，須對權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生要件事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生存在阻

8、礙的當(dāng)事人，對存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，須對存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實(shí)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；主張不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的要件事實(shí)的當(dāng)事人，對要件事實(shí)的存在負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。仔細(xì)一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說。“質(zhì)言之，舉證責(zé)任倒置必須以法律要件分類說為基礎(chǔ)方能展開，離開這一基礎(chǔ)，舉證責(zé)任倒置將無從談起?！保ㄗⅲ鹤笮l(wèi)民陳剛：民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思J，清華法律評論，1998.1（總第一輯）第181頁）     &#

9、160;  現(xiàn)在我們可以看看我國舉證責(zé)任倒置到底存在什么問題。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第74條規(guī)定：在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證。這些侵權(quán)訴訟包括：(1)因產(chǎn)品制造方法、發(fā)明專利引起的專利訴訟；(2)高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；(3)因環(huán)境上污染引起的損害賠償訴訟；(4)建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物，發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；(5)飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟。國內(nèi)立法和學(xué)理均把這一規(guī)定視為舉證責(zé)任倒置。（注：王懷安主

10、編：中國民事訴訟法教程M，第157頁北京：人民法院出版社1992常怡主編：民事訴訟法學(xué)M，第167頁北京：中國政法大學(xué)出版社，1994）這種理解存在兩個問題：一是把不屬于舉證責(zé)任倒置的誤認(rèn)為倒置。第(2)和第(5)中情形根本就不是倒置。因?yàn)檫@兩種情形適用無過錯歸責(zé)，原告除不用證明被告有過錯外，其他侵權(quán)構(gòu)成要件仍需證明。證明責(zé)任也沒有從原告身上轉(zhuǎn)移到被告身上，倒置從何產(chǎn)生呢？第(1)和第(4)種情形因適用過錯推定歸責(zé)，原告不用證明被告存在過錯，有被告自行證明自己沒有過錯。相對于過錯歸責(zé)中由原告證明被告有過錯的“正置”，現(xiàn)由被告證明自己沒有過錯自然就成了“倒置”。在第(3)種情形下，目前立法規(guī)定原

11、告仍需按過錯歸責(zé)原則就四個構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任，自不存在倒置問題，實(shí)踐中有法院改由被告證明不存在因果關(guān)系，相對于立法而言實(shí)現(xiàn)了倒置。二是遺漏了其他應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置的情形。如對方當(dāng)事人毀滅證據(jù)，妨害取證等情形。（注：探討民事舉證責(zé)任倒置的相關(guān)文章可以參見張衛(wèi)平：證明責(zé)任分配的基本法理J，載證據(jù)法論壇第一卷；左衛(wèi)民陳剛：民事訴訟證明責(zé)任的法理與反思J，清華法律評論，1998.1王學(xué)棉：民事舉證責(zé)任倒置淺析J，載華北電力大學(xué)學(xué)報（社科版）2000年第1期）    此時，我們再對舉證責(zé)任的二重含義作一反觀。就能發(fā)現(xiàn)民事舉證責(zé)任倒置實(shí)質(zhì)上意味著“潛在的不利益”由一方轉(zhuǎn)置給相對方，是一方完全免除而相對方完全負(fù)擔(dān)這種“不利