淺析代理權(quán)的審查

1、淺析代理權(quán)的審查        內(nèi)容提要代理是民事訴訟中的一項(xiàng)基本法律制度，方便了當(dāng)事人訴訟。但是，審判實(shí)務(wù)中有的代理人沒(méi)有獲得代理權(quán)，卻代理他人進(jìn)行訴訟，導(dǎo)致法院的審判活動(dòng)發(fā)生錯(cuò)誤，使法院的裁判呈現(xiàn)出不穩(wěn)定的狀態(tài)。為此，本文以審判實(shí)務(wù)中發(fā)生的兩件實(shí)際案例為引子，對(duì)代理關(guān)系成立、以及如何審查代理人是否取得代理權(quán)作一點(diǎn)探討，并建議制定代理認(rèn)定制度。    關(guān)鍵詞代理   代理權(quán)   代理權(quán)審查    一、由兩起案例引發(fā)的問(wèn)題&#

2、160;   案例1，馬某于2001年4 月將其名下的房屋賣給曾某某，曾某某于協(xié)議當(dāng)日付房款50%，并住進(jìn)該房屋，之后因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)未再給付房款。當(dāng)年10月馬某患病死亡，其三子馬丙要求曾某某付清拖欠房款未果，遂以馬某的名義起訴曾某某，請(qǐng)求法院判令曾某某付清房款，并支付違約金。而自己以特別授權(quán)代理人的身份出庭參加訴訟。起訴時(shí)，馬丙提供的由其代書的訴狀，以及馬某、馬丙的身份證，戶口，有馬某簽章的特別授權(quán)委托書。該案在整個(gè)訴訟過(guò)程中，馬丙均未提及馬某已死亡。經(jīng)過(guò)審理，一審法院判決曾某某于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)付清拖欠房款，并按約定支付違約金。曾某某以違約金過(guò)高為由提出上訴，在二

3、審時(shí)，曾某某找馬某的長(zhǎng)子協(xié)商延展付款期時(shí)得知，馬某已死亡，于是將該情況告訴了二審法院。二審法院旋即以馬丙無(wú)權(quán)代理將該案發(fā)回一審法院重審。一審法院重審查明上述事實(shí)，遂裁定撤銷該案。    案例2，某村為解決村辦企業(yè)的債務(wù)問(wèn)題，該村辦企業(yè)的債權(quán)人均為本村村民。因村民眾多，村上便聘請(qǐng)某法律服務(wù)所法律工作者羅某出面與債權(quán)人協(xié)商，羅某為使村民不持懷疑，便建議債權(quán)人起訴，通過(guò)訴訟程序由實(shí)現(xiàn)債權(quán)，全體債權(quán)人表示同意，并簽署了一份同意起訴村辦企業(yè)的文書。數(shù)天后，羅某起草了一份訴狀，逐個(gè)發(fā)送給債權(quán)人，并申明愿意充當(dāng)代理人，所有債權(quán)人均未表示異議。日后羅某再次組織債權(quán)人就起訴和代理事

4、宜進(jìn)行協(xié)商，并與債權(quán)人簽訂特別授權(quán)代理合同。但其中有三位債權(quán)人未參加協(xié)商，亦未與羅某簽訂代理合同。次日，羅某以代理人身份到法院起訴，并提交了特別授權(quán)委托書，未出席最后一次協(xié)商的三位債權(quán)人的簽名為羅某摸仿，身份證復(fù)印件由村辦企業(yè)提供。    從上述兩案的委托代理人均涉及有無(wú)代理權(quán)的問(wèn)題，實(shí)務(wù)中，案例還反映出一個(gè)值得重視的問(wèn)題，即如何認(rèn)定代理人的代理行為是否合法，或者說(shuō)代理人是否取得代理權(quán)。由于現(xiàn)行民事法律、以及相關(guān)的司法解釋就代理的規(guī)定比較粗略，在審判實(shí)務(wù)中的操作性較弱，尤其是訴訟中的特別授權(quán)代理，因本人不必出庭，法院對(duì)代理人是否取得代理權(quán)的審查幾乎形若虛設(shè)。為此，

5、本文從代理和代理權(quán)入手，通過(guò)分析代理的構(gòu)成要件和代理權(quán)的取得，并就審判實(shí)務(wù)中關(guān)于對(duì)代理權(quán)的審查進(jìn)行討論。    二、代理與代理權(quán)    代理是當(dāng)事人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以他方名義，向相對(duì)人實(shí)施意思表示，或者自相對(duì)人受領(lǐng)意思表示，而意思表示的效果卻歸屬于該他方的民事法律行為。1現(xiàn)代民法上關(guān)于代理概念有廣義與狹義之分。廣義代理是指代理人以本人名義或者以自己的名義，代本人為法律行為，而使所產(chǎn)生的法律后果直接或間接歸屬本人。狹義代理則是指代理人以本人名義代本人為法律行為，而使其法律效果直接歸屬于本人。廣義代理包括直接代理和間接代理，狹義代理指直接

6、代理。民法通則第63 條的規(guī)定，代理為狹義的，僅指直接代理。因此，代理呈現(xiàn)以下法律特征：第一，代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)；第二，代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)；第三，代理人在代理權(quán)限內(nèi)得獨(dú)立進(jìn)行意思表示或接受意思表示；第四，代理主要是實(shí)施民事法律行為；第五，代理行為的法律效果歸屬于被代理人。2    代理權(quán)是指代理人能夠以被代理人的名義為意思表示或者受領(lǐng)意思表示，而其效果直接對(duì)被代理人發(fā)生的法律資格。3關(guān)于代理權(quán)的本質(zhì)，學(xué)理上存在不同的認(rèn)識(shí)，如有民事權(quán)利說(shuō)，資格說(shuō)，權(quán)力說(shuō)等。筆者認(rèn)為，法律上的所謂權(quán)利無(wú)不包含著權(quán)利人的權(quán)利與義務(wù)的對(duì)稱，而這種權(quán)利義務(wù)經(jīng)?？?/p>

7、以用物質(zhì)性利益表示。而代理人享有代理權(quán)，并不意味著可以獲得利益。雖然在有的代理活動(dòng)中代理人基于代理權(quán)獲得報(bào)酬，但這種報(bào)酬的獲取是緣于委托合同。而在無(wú)償代理中，代理人行使代理權(quán)，根本就沒(méi)有物質(zhì)利益可言。因此，代理權(quán)并不是一種民事權(quán)利，而一種行為資格、地位或權(quán)限。    三、代理的構(gòu)成要件    代理的構(gòu)成要件可以分為一般構(gòu)成要件和特別構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指代理行為所應(yīng)具備的民事法律行為的有效要件；特別構(gòu)成要件是指代理行為應(yīng)對(duì)被代理人發(fā)生法律行為，所應(yīng)具備的特殊構(gòu)成要件。若某一代理行為只具備一般構(gòu)成要件，那么這一代理行為只對(duì)代理人產(chǎn)生

8、法律效果；如果某一代理行為既具備一般構(gòu)成要件，又具備特別構(gòu)成要件，才會(huì)產(chǎn)生代理所追求的法律效果，即代理行為的法律效果歸屬本人。    1、代理的一般構(gòu)成要件。    代理人的使命主要代為本人實(shí)施民事法律行為，所以通過(guò)代理行為，必然在被代理人與相對(duì)人之間發(fā)生一定的民事法律關(guān)系，如是與相對(duì)人或訂立、或變更、或消滅一定的民事法律關(guān)系。因此，從本質(zhì)上講，代理行為是民事法律行為，那么代理行為也自然應(yīng)具備民事法律行為的構(gòu)成要件。由此，筆者認(rèn)為，所謂代理的一般構(gòu)成要件，就是民事法律行為的構(gòu)成要件。但是，代理行為之一般構(gòu)成要件并不要求代理人與本人同時(shí)

9、具備民事法律行為的構(gòu)成要件，對(duì)本人來(lái)講，應(yīng)當(dāng)具有與代理行為相應(yīng)的民事權(quán)利能力；對(duì)代理人而言，則應(yīng)具有與代理行為所要求的民事行為能力。對(duì)于代理的意思表示是否存在欠缺或瑕疵，由于代理行為是代理人實(shí)施，因此一般應(yīng)由代理人決定。但對(duì)于委托代理，如果代理人的意思表示是依照本人指示實(shí)施，則應(yīng)由本人的授權(quán)為限予以認(rèn)定。至于代理人與本人是否有惡意患通等情形，即代理行為是否合法的問(wèn)題，則應(yīng)視代理人和本人的行為而定，若一方有這類情形，代理行為即視為無(wú)效。    2、代理的特別構(gòu)成要件。    代理除應(yīng)具備一般民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的要件外，因代理特性使其的

10、構(gòu)成要件與一般民事法律行為相比，有較特殊的構(gòu)成要件。這種特殊性因本人、代理人和第三人的三角關(guān)系而產(chǎn)生，也是保障民事法律行為的穩(wěn)定性和安全性。因此，代理須本人存在。代理行為的法律效果歸屬于本人，如果本人不存在，因代理行為產(chǎn)生的法律效果無(wú)所歸屬，代理行為也就失去了意義。當(dāng)然并非所有因本人不存在代理的法律效國(guó)就會(huì)失去意義，這需要視情況而定。如果自始本人就不存在，代理是不能產(chǎn)生代理的法律效果的；如果代理產(chǎn)生之后，本人死亡的，則需根據(jù)不同的情況確定代理的法律效果。    一般而言，代理人知道本人死亡，代理行為應(yīng)當(dāng)終止，若代理人不知道本人死亡的，而被代理人的繼承人認(rèn)可的，或者

11、被代理人與本人約定為事項(xiàng)完成終了，或者被代理人在死亡前已經(jīng)進(jìn)行而本人死亡后為了本人的繼承人的利益繼續(xù)完成的，委托代理人實(shí)施的代理行為仍然有效。其二，代理人只有在代理權(quán)限范圍內(nèi)與相對(duì)人所為的民事法律行為，其效果才可以歸屬本人，也就是說(shuō)，代理人須有代理權(quán)。但是，并非所有的無(wú)權(quán)代理均系無(wú)效，如若本人追認(rèn)，先前的無(wú)權(quán)代理便會(huì)轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，即所謂經(jīng)本人承認(rèn)。此外，民法通則第66條規(guī)定：“本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否定表示的，視為同意”，代理效果依然歸屬于本人。    四、代理權(quán)的取得    代理權(quán)的取得有三種途徑，即委托代理、

12、法定代理和指定代理。委托代理是基于本人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)，但委托合同的成立與生效，并不當(dāng)然地產(chǎn)生代理權(quán)，而是在委托人（本人）作出委托授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)才發(fā)生。也就是說(shuō)，委托代理人所以取得代理權(quán)，通常要以委托合同和委托授權(quán)行為兩個(gè)法律行為為前提。委托合同是雙方法律行為，而委托授權(quán)則是單方法律行為，即以本人單方意思表示而成立。法定代理是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理，代理權(quán)的取得也是基于法律的直接規(guī)定。指定代理是指法院或有權(quán)機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的順序作出的決定發(fā)生的代理，代理權(quán)緣于決定的授予。    一般而言，代理權(quán)的取得

13、需用憑證來(lái)證明，委托代理權(quán)的取得需訂立合同，并由本人簽署授權(quán)委托書。法定代理則需用相關(guān)的身份證明，如證明夫妻關(guān)系的結(jié)婚證或其他相關(guān)證明材料；由于指定代理相對(duì)于法定代理范圍狹窄，通常是為即將發(fā)生、或正在進(jìn)行中的事項(xiàng)進(jìn)行專門代理，其取得緣于法院或有權(quán)機(jī)關(guān)作出決定的行為，因而指定代理的憑證來(lái)自于法院或有權(quán)機(jī)關(guān)的決定文件。    五、建立代理權(quán)審查制度    代理人參與民事訴訟，多數(shù)是以委托代理人的身份進(jìn)行的，也是發(fā)生無(wú)權(quán)代理最多的情形，而法定代理和指定代理僅出現(xiàn)在一些特殊的案件中，如當(dāng)事人無(wú)行為能力，或代管財(cái)物等。因此，筆者的討論以委托代理

14、為主，兼顧法定代理和指定代理。    依照民事訴訟法第59條第一款的規(guī)定，“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書”，但法律并沒(méi)有對(duì)是否審查授權(quán)委托書作出規(guī)定。在一般情況下，法院審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人或代理人提交的文書進(jìn)行認(rèn)真閱讀，并對(duì)文書的內(nèi)容作出初步或確定的判斷。例如，甲作為乙的代理人，持甲的授權(quán)委托書到法院起訴丙，那么，法院負(fù)責(zé)立案的審判人員就應(yīng)當(dāng)對(duì)甲是否取得代理權(quán)作出判斷。若依照民事訴訟法第59條第一款的規(guī)定，審判人員只需對(duì)授權(quán)委托書的形式要件是否合法作出判斷，如有“委托人簽名或者蓋章”，即可認(rèn)為甲擁有代乙進(jìn)行訴訟的權(quán)利或者資格

15、。    依照民事訴訟法第59條第二款的規(guī)定，可分為一般授權(quán)和特別授權(quán)，因授權(quán)不同，代理人的代理權(quán)限也不同。審判實(shí)務(wù)中，在一般授權(quán)的情形下，當(dāng)事人（本人）和委托代理人都要出庭參加訴訟，因此訴訟中一般授權(quán)的代理人無(wú)權(quán)代理是難以發(fā)生的。但對(duì)于特別授權(quán)的代理人，由于擁有“承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者上訴”等本為當(dāng)事人才擁有的訴訟權(quán)利，使其完全可以代替當(dāng)事人獨(dú)立進(jìn)行訴訟，因而對(duì)特別授權(quán)的代理人，法院便不要求當(dāng)事人必須出庭參加訴訟。由于失去本人“面對(duì)面認(rèn)可”代理人的代理權(quán)或權(quán)限，在特別授權(quán)的代理中，發(fā)生無(wú)權(quán)代理的機(jī)率更大。而在法定代理中，代理人對(duì)被代理的

16、身份上的權(quán)利作出處分，如代無(wú)行為能力人在離婚訴訟表示“同意離婚”或者“不同意離婚”，從而構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。    法律確定代理制度，原意在于幫助和方便當(dāng)事人訴訟，但是，筆者認(rèn)為，幫助和方便應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為限，超越了一定的限度，幫助和方便就失去了意義，甚至損害被代理、相對(duì)人的權(quán)利。因此，在審判實(shí)務(wù)中，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人是否取得代理權(quán)作必要的審查。    公民因糾紛向法院提起訴訟有權(quán)委托代理人，是法律賦予的一項(xiàng)重要的權(quán)利，也是為當(dāng)事人訴訟提供幫助和方便的法律制度，因此，法院在審查代理人是否取得代理權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以“已取得”為限，不應(yīng)涉及其他。具體而

17、言，審查就是要使法院確信本人確已授權(quán)。對(duì)于特別授權(quán)的代理人，應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人和代理人至少同時(shí)到法院一次，到達(dá)時(shí)間可以不作限制，可以在起訴立案階段，也可以在審理階段。如若當(dāng)事人確因客觀原因不能到庭，則適用公證或第三方律師鑒證的方式確認(rèn)本人與代理人之間的授權(quán)行為。一旦授權(quán)被確認(rèn)，除涉及必須查明的案情外，當(dāng)事人是否出庭參加訴訟，由其本人決定。    六、規(guī)范對(duì)無(wú)權(quán)代理的處罰    從上述兩個(gè)案例可以看出，人民法院對(duì)于無(wú)權(quán)代理人根本沒(méi)有進(jìn)行任何處罰。應(yīng)該說(shuō)這是不正確的。上面已經(jīng)說(shuō)到，由于代理人的無(wú)權(quán)代理，影響到法院判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，干擾了司法公正，因此，對(duì)無(wú)權(quán)代理而惡意進(jìn)行訴訟的代理人，應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟法第一百零一條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰，而不應(yīng)該只是對(duì)裁判進(jìn)行否定，啟動(dòng)審監(jiān)程序。并且，除法院依法對(duì)無(wú)權(quán)代理的代理人進(jìn)行處罰外，若無(wú)權(quán)代理的代理人系律師或法律工作者，還應(yīng)當(dāng)向司法機(jī)關(guān)的懲治機(jī)構(gòu)提出司法建議，以違反律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范第32條第二款的規(guī)定4，并參照律師法第44條的規(guī)定，在一定期限內(nèi)給予停止執(zhí)業(yè)、或法院作出拒絕其作為訴訟代理人資格的決定處理。    注釋：    1 張俊浩主編：民法學(xué)原理，中