建筑施工企業(yè)法律風險防范

1、山東科技大學本科畢業(yè)論文摘要自2008金融危機以來，國家投入4萬億資金進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，鐵路、機場、高速公路、港口、隧道、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施在中國的大地上遍地開花，與此同時，我國正在進行如火如荼的城市化運動，商品房、保障性住房、醫(yī)院、學校等民用建筑在各個大中城市中破土而出，中國建筑業(yè)迎來了21世紀的春天。建筑產(chǎn)品的一次建成性和安全性決定了建筑是一種特殊的商品，其對人力物力的消耗也是巨大的。現(xiàn)階段建筑業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)的參差不齊和監(jiān)督管理不完善也是不可回避的，其必然會導致商品質(zhì)量的不可保證。為保護人民生命財產(chǎn)安全和建筑公司的合法盈利，對建筑行業(yè)可能產(chǎn)生的各種風險，本文從法學視角進行分析研究。關(guān)鍵詞：建筑

2、業(yè)；施工企業(yè) ；法律風險 ；合同 ；建筑法ABSTRACTSince the 2008 financial crisis, the country has invested 4 trillion funds to build infrastructure, railways, airports, highways, ports, tunnels, Bridges and other infrastructure in China are on the increase, and at the same time, our country is in full swing urbanizatio

3、n sport, civil buildings such as housing, affordable housing, hospital, school, are emerging in various cities all around China. It is a spring for the construction industry in the 21 st century. Building is one kind of special commodity products because it is built in one time and requires more saf

4、ety than other goods. The architecture also consumes a lot of manpower and material resources. The quality of Construction workers is uneven and administration and supervision is not perfect is inevitable, it will result in that nobody could guarantee the quality of the building . To protect people&

5、#39;s life and property safety and legal profits of construction companys, this paper analyzed legal possible risks of the construction industry from the perspective of law.Keywords: Construction; Construction enterprise; Legal risk; Contract; construction 2 目錄摘要 1ABSTRACT 2引言 11.“表見代理”風 險分析 21.1法律依

6、據(jù) 21.2實踐背景 21.2.1案例分析 21.2.2防范措施 42.掛靠風險分析 52.1法律依據(jù) 52.2實踐背景 52.2.1工程項目形成的債務(wù)清償風險 62.2.2因勞動工資爭議損害經(jīng)濟利益和企業(yè)形象 72.2.3防范措施 83.分包風險 93.1法律依據(jù) 93.2違法分包 93.2.1違法分包案例 93.2.2風險分析103.3合法分包103.3.1材料出具失實的法律風險103.3.2風險分析103.4防范措施114.施工合同效力存在的法律風險 114.1法律背景 114.2合同有無效力導致的裁決后果114.3合同效力區(qū)分標準124.3.1承包人超越資質(zhì)等級簽訂合同134.3.2

7、未辦理施工許可證手續(xù)的施工合同 144.3.3墊資施工合同的效力 155.結(jié)語 176.參考文獻177.致謝 18 引 言 依法治國,是建設(shè)有中國特色的社會主義強國的重大戰(zhàn)略舉措。我國建筑行業(yè)作為國民經(jīng)濟四大支柱產(chǎn)業(yè)之一,在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中居十分重要的地位。建筑業(yè)創(chuàng)造的產(chǎn)值和國民收入,在國民經(jīng)濟中已占有相當大的份額。建筑產(chǎn)品為社會發(fā)展和人民生活的改善提供了重要的物質(zhì)基礎(chǔ),帶動了許多相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,為國民經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展,城鄉(xiāng)面貌的不斷改觀和人民生活的不斷改善起了十分重要的作用。改革開放以來,建筑業(yè)的發(fā)展前所未有,但由于受以往計劃經(jīng)濟體制的影響,建筑企業(yè)在經(jīng)營管理中往往會遇到各種各樣的法律

8、問題。主要表現(xiàn)為建筑項目管理中報建,招標程序混亂,監(jiān)督管理不到位，發(fā)包方片面壓價,要求墊資承包,索要回扣,指定使用素質(zhì)低的分包隊伍和不合格建筑材料及構(gòu)配件,并拖欠工程款;承包方無資質(zhì)承包,越級承包,違法分包,層層轉(zhuǎn)包及不按標準規(guī)范施工,施工措施不落實,監(jiān)督不到位;建筑隊伍不懂技術(shù),缺乏安全生產(chǎn)知識,違章指揮,違章作業(yè);中介服務(wù)經(jīng)營水平低下等等。致使市場秩序混亂,給工程質(zhì)量和施工安全生產(chǎn)留下了隱患,導致重大質(zhì)量事故不斷出現(xiàn),安全生產(chǎn)事故不斷發(fā)生,使國家和人民財產(chǎn)受到重大損失。建筑企業(yè)經(jīng)營管理過程中存在的風險不僅僅是法律風險，還是社會風險和政治風險。這些法律風險不僅會給建筑企業(yè)本身造成損失，還會對

9、社會造成危害。例如沒有資質(zhì)的施工隊伍往往會拖欠農(nóng)民工工資，造成社會不安定。不按法定程序、法律法規(guī)招投標，簽合同會造成權(quán)力尋租。監(jiān)督管理不力會造成建筑質(zhì)量隱患。因此,本文只在建筑企業(yè)經(jīng)營管理中可能會遇到的幾種主要的法律風險進行分析研究。1.“表見代理”風險分析1.1法律依據(jù)代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義與第三人為民事法律行為，從而對被代理人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)的行為。民事代理行為分為三種，法定代理，委托代理和指定代理。表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其 有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代

10、理，是廣義無權(quán)代理的一種。若無權(quán)代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意第三人造成損害，因此，在表見的情形之下，規(guī)定由被代理人承擔表見代理行為的法律后果，更有利于保護善意第三人的利益，維護交易安全，并以此加強代理制度的可信度。中華人民共和國合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。1.2實踐背景表見代理是個法律概念，具體到建筑施工企業(yè)經(jīng)營管理業(yè)務(wù)中，可以理解為沒有經(jīng)過公司授權(quán)的項目管理者或者其他工作人員，以公司名義與他人進行經(jīng)營活動，如果他人依法有理由相信未經(jīng)授權(quán)的單位和個人有代理權(quán)，公司

11、就該單位和個人的行為向他人承擔責任。如項目經(jīng)理在無公司授權(quán)的情況下，擅自對外簽訂合同、對外付款、對外借款、對外出具結(jié)算協(xié)議書等等，往往會給建筑企業(yè)帶來巨大風險。而在司法實踐中，由于建筑企業(yè)人員流動非常大而建筑公司大多會存在很長時間，為維護社會公平正義，最終往往會以表見代理為由而判決建筑公司承擔相應(yīng)的法律后果。1.2.1案例分析項目經(jīng)理私刻公章簽合同，建筑公司承擔責任付錢。王某系某建設(shè)公司的項目經(jīng)理，以公司名義向外承包工程，每年向該公司繳納管理費10萬元。2009年4月，王某承接了一處商場建設(shè)工程，需要大量混凝土，于是顧某與某商用混凝土攪拌站簽訂了材料購買合同，總價款100萬元并在合同上蓋了建設(shè)

12、公司的合同專用章。在支付了50萬之后，混凝土攪拌站一直未收到尾款，遂向建設(shè)公司索要未果。無奈貿(mào)易公司訴至法院，要求該建設(shè)公司支付50萬元的余款。庭審中，被告某建設(shè)公司辯稱，王某與原告簽訂合同時，加蓋的被告合同專用章是私刻的，不是被告單位的公章，因此不同意原告的訴請。并當庭出具一份王某的承諾書，內(nèi)容為：未經(jīng)公司同意，私刻公章一枚，用于購買原材料，由此公章發(fā)生的一切經(jīng)濟責任、法律責任由本人承擔。經(jīng)被告申請，法院委托鑒定中心對該購銷合同中所蓋的被告合同專用章與被告提交的公章進行鑒定，結(jié)論為購銷合同中被告所蓋的合同專用章系偽造印章蓋印。法院認為，本案爭議的焦點在于原、被告間是否存有買賣合同關(guān)系，王某所

13、實施行為的民事責任應(yīng)由誰承擔？原告與王某簽訂的購銷合同加蓋的被告合同專用章雖系王某私刻，但并不影響其代表被告的職務(wù)行為，其代表被告與原告簽訂的購銷合同的效力，法院予以確認。理由如下：被告收取了王某的管理費，表明王某對外承建工程項目為代表被告的職務(wù)行為；商場建設(shè)工程由王某以被告的名義、作為被告的項目經(jīng)理承包，2010年5月前已完成施工，結(jié)合原告的實際供貨期限與購銷合同約定的供貨期限相吻合，可以認定原告所供的混凝土由顧某實際用于上述工程的施工，故被告應(yīng)當對王某的承包行為承擔民事責任；王某作為與原告簽訂購銷合同的經(jīng)辦人，簽訂合同時向原告提交了蓋有被告公章的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、被告法定代表人身份證及

14、王某為被告公司項目經(jīng)理的名片，同時提交了向被告交納管理費用的收據(jù)，表明王某簽訂合同的行為是代表被告的職務(wù)行為。綜上，上述內(nèi)容可以證明王某代表被告作為該工程的實際承包人，被告雖提交了王某的承諾書，但該承諾是王某與被告的內(nèi)部約定，且被告在知悉王某私刻其合同專用章后，未采取相關(guān)措施，也未告知原告，故法院依法判決被告應(yīng)當向原告承擔民事責任。一審判決后，建設(shè)公司不服提起上訴，二審法院依法維持了原判。項目管理是建筑業(yè)最主要的經(jīng)營模式，即建筑企業(yè)承攬到工程后，將項目委托給企業(yè)內(nèi)部的項目經(jīng)理。項目經(jīng)理必須取得國家的一級或二級建造師資格才可以承包工程。工程施工中采用項目經(jīng)理負責制，即項目經(jīng)理具有財權(quán)和人事權(quán)。若

15、項目經(jīng)理本人道德素質(zhì)不高，在項目管理中不把心思放到提高建筑質(zhì)量上，而是只注重個人的揮霍與享樂，往往會造成拖欠工人工資和原材料貨款。若債權(quán)人有充分理由認為項目經(jīng)理的行為是職務(wù)行為項目其最后的損失只能由建筑公司買單。1.2.3防范措施建筑企業(yè)的公章應(yīng)由專人保管，如項目經(jīng)理需要使用時，可由保管人陪同。需要重點關(guān)注的是控制印章。由于項目部印章具有不需備案、易于偽造或私自印刻等特點，因此，在項目施工過程中，其制作與使用應(yīng)格外慎重。如必須使用項目部印章，應(yīng)當在工程承包及分包、材供合同中就項目部印章的使用范圍及事項作出明示，并可在項目部印章表面作必要的權(quán)利限制標記。除此以外，公司可通過與材料商、建設(shè)單位等溝

16、通深入了解工程相關(guān)情況，一旦發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理違反公司規(guī)章制度，擅自使用或私刻項目部印章等行為，必須及時、嚴肅處理，并消除掉不良影響和可能引起的后患。另一方面，讓項目經(jīng)理為其承包的工程提供一定的擔保，既可以是交納保證金，也可以是物的擔保，強化其風險意識，從而能有效地約束項目經(jīng)理的行為，同時在發(fā)生糾紛時，也能減少企業(yè)的實際損失。另一方面，建立企業(yè)內(nèi)部的信用評估機制，對信用記錄良好的項目經(jīng)理，給予其承包項目上的優(yōu)惠政策，鼓勵項目經(jīng)理將短期利益與長遠利益相結(jié)合，將個人利益與企業(yè)利益相結(jié)合。2.掛靠風險2.1法律依據(jù)建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營一般是指以贏利為目的，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個

17、體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)名義承攬施工工程的行為。掛靠經(jīng)營的手段一般表現(xiàn)為：掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業(yè)名稱、企業(yè)公章、企業(yè)賬戶、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、合同文本等，以被掛靠企業(yè)的分支機構(gòu)，如項目部、工程處、施工隊等面目出現(xiàn)，而以被掛靠企業(yè)的名義對外開展業(yè)務(wù)。建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營行為為國家有關(guān)行政法律法規(guī)和規(guī)章所明令禁止。如建筑法第26條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程；招標投標法第33條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標；

18、建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第35條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓、出借建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。2.2實踐背景由于掛靠經(jīng)營會給建筑企業(yè)帶來一定的利益。因此建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營在法律上被明令禁止，而實踐中卻屢見不鮮。但由于掛靠人的個人誠信、素質(zhì)、資金條件等因素不盡相同，優(yōu)秀項目的掛靠給企業(yè)帶來的是共贏。而誠信差的掛靠人帶來的卻是共同虧損。被掛靠企業(yè)收取的管理費不僅不能抵沖由于掛靠人拖欠的民工工資、材料款、違約金，公司還要花人力、財力追究掛靠人的責任，既耗時耗力，又可能使企業(yè)因掛靠項目的各項欠缺而走向償付的道路。如果工程施工中出現(xiàn)安全事故造成工人工傷，在沒有購買保險

19、的情況下其醫(yī)療賠償也要由被掛靠人買單。還有的掛靠人利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、手續(xù)、信譽，在債務(wù)纏身后失蹤，導致被掛靠企業(yè)被卷入繁雜的經(jīng)濟訴訟案中，給企業(yè)造成無法估量的損失。被掛靠企業(yè)可謂是風險重重，在經(jīng)營管理中具體表現(xiàn)的風險如下所示。2.2.1 工程項目形成的債務(wù)清償風險盛某私自組建一支施工隊，掛靠在某建筑公司名下，并以公司項目部的名義承建該建筑公司從政府手中承包下來的保障性住房工程。經(jīng)營中，使用被掛靠企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)，由被掛靠的建筑公司為其出具結(jié)算票據(jù)等手續(xù)，而被掛靠企業(yè)則收取彭某全部工程預算一定總工程款5%的管理費。一次，盛某在施工過程中租賃A公司塔吊兩臺，賒欠了陳某的鋼材。樓房竣工后，盛

20、某因經(jīng)營不善而債臺高筑，無法償還A公司的租賃費30000元、陳某的鋼材款100000元，于是，A公司，陳某先后分別將盛某和被掛靠的建筑公司訴至法院要求連帶償還所欠債務(wù)。訴訟中盛某及被掛靠的建筑公司均承認系掛靠經(jīng)營關(guān)系。最后，對A公司的起訴，法院判決彭某個人償還塔吊租賃費；而對陳某的起訴，法院判決盛某與被掛靠建筑公司連帶償還拖欠的材料款。掛靠者對外以被掛靠企業(yè)的名義進行施工或經(jīng)營的。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見中第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)

21、為共同訴訟人?！痹撘庖姷?2條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！笨梢钥闯觯撍痉ń忉岆m對掛靠者和被掛靠企業(yè)如何承擔民事責任未作說明，但卻將其列為共同訴訟人，這樣規(guī)定的目的是便于查清案情，節(jié)約訴訟成本，提高審判效率，也為追究雙方的連帶責任奠定了基礎(chǔ)。實際上，按照民法理論中的共同侵權(quán)說，二者也應(yīng)該承擔連帶責任。首先，掛靠者和被掛靠企業(yè)的掛靠經(jīng)營行為具有違法性。建筑法第26條規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資

22、質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！笨梢?，無論是掛靠使用其他建筑企業(yè)承攬工程，還是允許他人掛靠經(jīng)營建筑工程活動，這兩種行為均具有違法性；其次，與掛靠者發(fā)生交易的第三人有損害事實。實踐中這常表現(xiàn)為第三人的合法債權(quán)到期不能實現(xiàn)，合法物權(quán)受到侵害；再次，掛靠者和被掛靠企業(yè)的違法經(jīng)營行為與第三人的損失有因果關(guān)系。由于被掛靠企業(yè)從掛靠者的掛靠經(jīng)營中獲得一定的利益，因此便同意或默許掛靠者使用其名義違法經(jīng)營。正是由于被掛靠企業(yè)的縱容，掛靠者遂利用使用被掛靠企業(yè)的名義施工或經(jīng)營的優(yōu)勢，經(jīng)營中或惡意逃債或怠于管理等，這是形成了第三人損害事實的原因。另外，從主觀方面講，掛靠者與被掛靠企業(yè)有共同過錯。掛靠者

23、明知自己不具有相應(yīng)的資質(zhì)、信譽、手續(xù)等經(jīng)營條件，卻盜用被掛靠者的相應(yīng)條件對外欺詐經(jīng)營，主觀過錯明顯。被掛靠企業(yè)明知掛靠者不具備相應(yīng)經(jīng)營條件，卻允許或默許其以自己名義使用，主觀上同樣有違法故意。民法中共同侵權(quán)的民事責任是承擔連帶責任。共同侵權(quán)的觀點不僅符合民法中“誰的行為，誰負責”的理論，也符合民法理論的發(fā)展方向。2.2.2因勞動工資爭議損害經(jīng)濟利益和企業(yè)形象。很多掛靠人根本不會與建筑工人簽訂任何合同，購買保險。工人連直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，除了重復支付工資的經(jīng)濟損失外，工人的過激討薪等行為還將嚴重損害企業(yè)聲譽和社會和諧。某市三建

24、公司中標獲得了本市一所小學的建設(shè)，工程總預算為8000萬元。建設(shè)方和承包方簽訂了建筑安裝工程承包合同。根據(jù)合同規(guī)定，承包方的承包方式為包工包料，建設(shè)方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，三建公司聘請李某（非三建公司職工）擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了單位工程責任協(xié)議書（以下簡稱為協(xié)議書）。按照協(xié)議書規(guī)定，李某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，三建公司預先按總工程款的一定比例提取“管理費”和“安全保證金”“工程保修費”等費用，其余工程款項由李某按工程進度向三建公司申請撥付。協(xié)議書還規(guī)定，對承包方和建設(shè)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的條款，李某必須保證

25、履行并負法律責任。協(xié)議書同時規(guī)定了三建公司要解決李某工程施工中的主要技術(shù)問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進行監(jiān)督檢查。至案發(fā)時，建設(shè)方共撥付給三建公司工程款3000余萬元，李某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從三建公司領(lǐng)取2600余萬元。經(jīng)查，李某實際只付民工工資1800余萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項目開支30余萬元，王某對其余款項加以侵吞。由于王某的不當做法，致使三建公司已被迫重付民工工資90余萬元和材料款等300萬元（債權(quán)人向法院起訴三建公司，法院判決三建公司向債權(quán)人支付工資或材料款）。2.2.4防范措施違法掛靠由于其本身的違法性，建筑企業(yè)與掛靠

26、人所簽的合同也屬于無效合同。所繳納的“管理費”從民法上分析也屬于不當?shù)美?。在沒有事故的情形下或許建筑企業(yè)還能有一定的盈利，但從長遠來看，將企業(yè)資質(zhì)掛靠給他人是一種目光短淺的做法。掛靠導致建筑企業(yè)虧損甚至倒閉的現(xiàn)象時有發(fā)生，微薄的管理費與潛在的巨大風險相比實在不值一提。被掛靠企業(yè)很難對掛靠人進行有效的監(jiān)管和預防，防范掛靠風險的根本之策就是盡量杜絕掛靠。建筑企業(yè)應(yīng)充分認識到掛靠的風險，絕不能為蠅頭小利所動，應(yīng)高瞻遠矚地去規(guī)劃企業(yè)發(fā)展的愿景，誠信經(jīng)營，依靠實力，打造出自己的品牌，贏得客戶和政府行政主管部門的信任最終在市場立于不敗之地。3.分包風險3.1法律資料別經(jīng)近年來，國內(nèi)建筑市場的競爭日益加劇，

27、工程項目管理模式趨于規(guī)模化。工程項目往往具有周期長、工作量大、資金需求量多、專業(yè)分工細等特點，單靠總包單位自身的力量難以完成合同約定的工作量，需以分包形式讓其他方加入到工程建設(shè)中來，增強自身履約能力并分散風險。但是，由于分包隊伍的良莠不齊、施工企業(yè)在分包管理上的忽視和漏洞，使得涉及工程分包的法律糾紛層出不窮。建筑法第二十八條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！苯ㄖǖ诙艞l規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認

28、可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！庇缮鲜龇l可以看出，分包分為兩種，合法分包和違法分包，下面分別就兩種情況進行分析。3.2違法分包3.2.1違法分包案例2009年5月，某工程局將部分基坑開挖工程分包給一建筑隊施工，姚某被建筑隊聘為工地測量員。工作中姚某被下落的石塊砸傷，在協(xié)商不成的情況下，姚某將建筑隊負責人和工程局共同告上法庭。法院經(jīng)審理，認定建筑隊沒有施工資質(zhì)，不具有工程施工的資質(zhì)和能力，工程局系違法分包，故判決工程局承擔事故責任。3.2.2風險分析建筑法合同法都明確規(guī)定，工程發(fā)包時，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。只有具備相應(yīng)資質(zhì)，才具有從事建筑施工的資格及承

29、擔民事責任的能力。否則，一旦發(fā)生糾紛后，不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位不愿承擔責任而引發(fā)訴訟，作為發(fā)包方的施工企業(yè)就可能面臨因分包行為違反法律強制性規(guī)定而被法院認定分包行為無效，最終承擔相應(yīng)的法律責任。3.3合法分包3.3.1材料出具失實的法律風險2008年9月，某工程局公司作為發(fā)包方與某建筑公司簽訂一份合同，約定將一部分市政工程分包給建筑公司施工。完工后，工程局出具了一份某建筑公司市政工程工程量結(jié)算單。事后，在辦理付款手續(xù)時，卻發(fā)現(xiàn)了一張建筑公司施工期間領(lǐng)取的16萬元材料款的單據(jù)，該筆款項并未在已出具的結(jié)算單中扣除。工程局主張該筆款項在支付剩余工程款時應(yīng)予扣除，而建筑公司不同意。協(xié)商未果，建筑公司

30、向法院起訴，要求以出具的工程量計算說明書結(jié)算工程款。法院經(jīng)審理，認為工程局出具的結(jié)算單是真實有效的，故判令工程局予以還款，至于領(lǐng)取的16萬元材料款，工程局可另行起訴。3.3.2風險分析建設(shè)工程具有施工周期長、法律關(guān)系多、標的額大、人員流動性強等特點，涉及到投標、履約、竣工、驗收及結(jié)算多個環(huán)節(jié)，因此對各類合同、往來函件、簽證單、驗收單、結(jié)算單、對賬單等證據(jù)材料的妥善保管、存放，以及定期對相關(guān)數(shù)據(jù)的查驗、核實就非常重要。3.4防范措施施工企業(yè)在進行工程分包時，要依法嚴格進行。依據(jù)建筑法及合同法規(guī)定，建筑工程可以分包，但不允許轉(zhuǎn)包。同時，施工企業(yè)在發(fā)包工程時，要注意工程分包須同時符合五個條件：（1）

31、須經(jīng)業(yè)主單位同意；（2）主體工程不允許分包；（3）不允許肢解分包；（4）分包方須具備承攬工程的相應(yīng)資質(zhì)；（5）分包方不能再次分包。安排專人對文檔材料進行保管，安全存放，責任到人；根據(jù)文件重要性程度進行分類保管；對各類文檔材料做到分類明晰、擺放有序；填制文檔保存一覽表，需要時能夠及時、準確地提供；基于項目施工人員流動頻繁的特征，在辦理文件資料交接時，做到工作移交到位、資料交接齊全，對未辦結(jié)事項及特別事項更應(yīng)充分說明。4.施工合同效力存在的法律風險4.1法律背景建筑施工活動牽扯到大量的人力物力財力的消耗，與此同時也有大量的總承包合同和轉(zhuǎn)包合同。由于施工經(jīng)營管理的復雜性，這些合同的條款并不是全部都具

32、有效力。合同成立的要件有以下三點：（1）合同當事人具有完全的民事行為能力；（2）合同內(nèi)容是當事人真實意思的表示；（3）合同內(nèi)容不能損害社會、公共和他人合法利益。施工合同無效，承包商往往面臨不良后果。施工合同涉及的工程款金額巨大，事關(guān)當事人的重大利益，其效力認定對于建設(shè)方和施工方都非常重要；此外，在施工合同履行過程中，施工企業(yè)需要用建設(shè)單位支付的工程款支付材料設(shè)備采購費、機械租賃費、農(nóng)民工工資、分包單位工程款等款項，施工合同效力的認定和處理，間接涉及材料設(shè)備供應(yīng)商、機械租賃商、農(nóng)民工、分包單位、在建工程抵押貸款銀行、商品房買受人等眾多主體的利益。施工企業(yè)一旦處理不慎，就可能會面臨十分嚴重的后果。

33、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得等等。合同效力認識不清，會給訴訟或者仲裁帶來不利影響。當事人只有在正確認識合同效力的前提下，才能夠確定自己的訴訟或仲裁請求，并就主張和請求進行舉證；法院或仲裁庭在審理施工合同糾紛時，無論發(fā)包方和承包方是否提出，一般都會首先審查合同的效力，這是處理糾紛的基礎(chǔ)。4.2合同有無效力導致的裁決后果合同有效和無效的法律后果不一樣，直接導致法律裁

34、決結(jié)果的不同。雖然最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，但發(fā)、承包雙方一旦就施工合同效力產(chǎn)生糾紛，建筑企業(yè)往往很難繼續(xù)施工，不得不中途停工，甚至退場。因此，在法院或仲裁機構(gòu)就案件作出裁決時，有些工程尚未竣工，談不上竣工驗收合格，也不存在適用最高人民法院上述解釋的問題，而應(yīng)適用合同法關(guān)于無效合同的規(guī)定。合同法第58條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方

35、都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”因此由該款規(guī)定，建筑企業(yè)投入到工程中的材料、機械及人力等無法返還，需折價賠償，發(fā)包方折價賠償?shù)姆秶鷥H限于建筑企業(yè)投入的成本，包括直接成本與間接成本，利潤不包括在內(nèi)。一旦利潤被排除在賠償范圍之外，施工企業(yè)就受到了損失。況且，施工企業(yè)投入的成本到底是多少也存在舉證困難、不易認定的問題，從而造成訴訟進程拖延。判斷合同效力的法律依據(jù)法律依據(jù)的確認。建設(shè)工程施工合同受不同領(lǐng)域的多部法律及規(guī)范性文件調(diào)整，相關(guān)的強制性規(guī)范內(nèi)容頗多。如果違反這些規(guī)范都屬于違反法律強制性規(guī)定而導致合同無效，不符合合同法的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益，同時

36、還會破壞建筑市場的正常秩序。根據(jù)最高人民法院就解釋答記者問的內(nèi)容：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影響民事合同的效力”，也主張要盡量維護建設(shè)工程施工合同的效力。因此，施工合同只有違反效力性強制規(guī)定才無效，違反管理性強制規(guī)定則要具體問題具體分析，違反行政管理規(guī)范是否受處罰屬于行政機關(guān)的職責，不屬于民事審判范疇，不影響民事合同的效力。當然，民法通則和合同法等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也當然適用于建設(shè)工程施工合同。4.3合同效力區(qū)分標準區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。如何區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定呢？其區(qū)分的標準有

37、三：一是法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定；二是法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效會損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當將該規(guī)范視為效力性規(guī)范；三是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效也不會損害國家利益和社會公共利益，只是損害當事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。下面就具體的幾種施工合同（條款）進行分析。4.3.1承包人超越資質(zhì)等級簽訂合同建筑法第二十六條規(guī)定“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并

38、在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！苯ㄔO(shè)工程質(zhì)量條例第二十五條規(guī)定“施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。 禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！暗谖迨臈l規(guī)定“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)

39、資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的，責令改正，處萬元以上萬元以下的罰款?！卑l(fā)生上述情形，施工并非必然無效。關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實行動態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂“合同效力補正”，是指行政責任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應(yīng)強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定會影響民事行為效力，往往可以通過事后補正或?qū)嶋H履行來促使合同有效。考慮到建筑施

40、工企業(yè)資質(zhì)等級的取得需要一定的審批時間，對已經(jīng)具備一定建設(shè)能力、正在申報相應(yīng)資質(zhì)等級而尚未獲得批準的建筑企業(yè)，其承攬的工程質(zhì)量能夠得到相應(yīng)保證，對其取得資質(zhì)之前簽訂的建設(shè)合同予以認可也不違背建筑法的立法本意，故而根據(jù)解釋，對此類合同在裁判時應(yīng)認定有效。4.3.2未辦理施工許可證手續(xù)的施工合同。根據(jù)建筑法第7條規(guī)定“工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證?！钡?4條規(guī)定“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開

41、工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。”和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第57條規(guī)定“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款?！苯ㄔO(shè)單位在工程開工前應(yīng)申請領(lǐng)取施工許可證；建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證擅自施工的，責令改正，停止施工，處以罰款。在工程糾紛中，有些建設(shè)單位或施工單位會誤將未辦理施工許可證作為主張合同無效的理由。而實際上，未辦理建設(shè)工程施工許可證手續(xù)的法律后果只是責令改正和罰款，不影響合同的效力。在建設(shè)工程正式施工前，發(fā)放施工許可證應(yīng)屬于建設(shè)行政主管部門

42、對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，具有行政管理的性質(zhì)，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應(yīng)當受到相應(yīng)的行政處理。關(guān)于施工許可證的規(guī)定應(yīng)屬于管理性規(guī)范，非影響合同的效力性規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂。最高人民法院合同法解釋一第9條規(guī)定，依照合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記手續(xù)才生效，在一審辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或仍未辦理批準登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)該認定該合同未生效。這也從側(cè)面肯定了某些合同的批準、登記手續(xù)可以補辦。因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的生效要件，是否辦理施工許可證手續(xù)不影響合同的效力。4.3.3墊資施工合同的效力在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋出臺之前，關(guān)于墊資施工的效力一直存在不同的認識。1996年6月4日建設(shè)部、國家計委和財政部曾聯(lián)合發(fā)出關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知，第4條規(guī)定“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”，對該行為明令禁止。人民法院曾一度認為建設(shè)工