全流通后抑制關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的對策

1、免費法律咨詢3分鐘100%回復(fù)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 文章來源：中顧法律網(wǎng)全流通后抑制關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的對策摘 要：股權(quán)分置改革給我國資本市場帶來了巨大變革,無論上市公司還是證券監(jiān)管部門都將面臨許多新課題和新思考。本文詳細(xì)分析了全流通背景下如何抑制上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的各種措施和對策,以期為我國當(dāng)前管理層加強關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管提供一些參考性建議。在政府和各方的共同努力下,困擾中國股市多年的股權(quán)分置問題已得到基本解決,全流通時代正在來臨。全流通后,大小股東的利益將更加趨于一致,大股東的利益在更多情況下可以通過正常的渠道得以實現(xiàn),應(yīng)不必再費盡心機通過關(guān)聯(lián)交易等方式迂

2、回曲折地進行各種利益輸送了,但社科院2007年度中國上市公司100強公司治理評價的報告指出:上市公司在股權(quán)結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易、股東大會及其權(quán)利等焦點問題上,相比股權(quán)分置改革前尚無實質(zhì)性進步。在上市公司100強中,有六成的公司與其集團公司有母子關(guān)系,母公司或控股股東是上市公司的關(guān)鍵供應(yīng)商。關(guān)聯(lián)交易依然是上市公司治理中的一個頑疾。近年來被揭示的一樁樁上市公司財務(wù)丑聞幾乎無不涉及關(guān)聯(lián)交易問題。上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤在我國證券市場不僅面廣、量大,而且更加復(fù)雜、隱蔽,其殺傷力已直接危及我國資本市場的健康、穩(wěn)定發(fā)展。在全流通時代如何有效、合理地遏制上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤已成為監(jiān)管部門面臨的又一難題

3、。筆者以為,針對目前我國證券市場的特點,應(yīng)在政策和制度上削弱關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的內(nèi)在動機,用法律手段提高關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的成本,用會計準(zhǔn)則等相關(guān)制度限制關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的各種手段。一、完善公司法人治理結(jié)構(gòu)上市公司利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的根本原因與國有股“一股獨大”息息相關(guān),若“一股獨大”得不到根本解決,中小投資者的利益是難以得到保障的。因此,如何在制度安排上有效制約控股股東的權(quán)利,成為有效遏制不公平關(guān)聯(lián)交易頻頻發(fā)生的關(guān)鍵點。筆者認(rèn)為,就目前我國上市公司的現(xiàn)狀,可作以下幾點考慮。(一)優(yōu)化上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)及“內(nèi)部人控制”的公司治理結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生不公平關(guān)聯(lián)交易的主要原因,要真正使中小

4、投資者的利益得到有效保護,首先要采取合理的方式實現(xiàn)國有股份的流通和股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化配置。令全體股民欣慰的是,困擾中國股市多年的股權(quán)分置問題經(jīng)過政府和各方的共同努力,已基本得到解決,全流通時代正在來臨。但不公平關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象不會在全流通后一夜之間就消失殆盡,因為大股東利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的主要動機和先天優(yōu)勢依然存在。相反,全流通后由于大股東獲利方式和利益取向的變化,大股東利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的手法將發(fā)生質(zhì)的變化。譬如,在禁售期結(jié)束的前后,大股東為了自身利益的考慮,會產(chǎn)生利用關(guān)聯(lián)交易等手段來拉升二級市場股價的不良動機,從而在二級市場名正言順地達到減持套利的目的。筆者認(rèn)為,要從根本上解決大股東利用關(guān)聯(lián)

5、交易操縱利潤這一屢禁不止的頑疾,首先得從產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的根源上著手。1.確保IPO整體上市。我國上市公司關(guān)聯(lián)交易問題是伴隨著證券市場的發(fā)展而產(chǎn)生的。由于我國上市公司大多脫胎于國有企業(yè),受上市融資規(guī)模的限制,我國企業(yè)改制上市往往選擇“主體上市,原企業(yè)改造為集團公司”的剝離模式,上市公司通常只是大企業(yè)或企業(yè)集團價值鏈中的一部分,這就使得上市公司在生產(chǎn)、銷售、資產(chǎn)經(jīng)營等方面對原企業(yè)集團(母公司)存在著很強的依賴性,多形成“一套人馬,兩塊牌子”的運營模式,上市公司的獨立經(jīng)營能力受到極大的制約。上市公司與母公司及母公司控制的其他子公司之間存在著錯綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)方關(guān)系,為日后不公平關(guān)聯(lián)交易的頻繁發(fā)生提供了種種

6、便利。事實證明,這幾年我國境內(nèi)約90%的上市公司存在關(guān)聯(lián)交易,且約70%以上的關(guān)聯(lián)交易金額是在上市公司與其控股母公司之間發(fā)生的。因此,要從源頭上制止大股東利用關(guān)聯(lián)交易操縱利潤行為發(fā)生,就必須切斷上市公司與控股股東之間千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)體系。2006年5月18日,證監(jiān)會發(fā)布新版首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(下文簡稱管理辦法)第二章中已經(jīng)提出了鼓勵公司整體上市的政策取向,但該管理辦法并沒有完全封住非整體上市的大門。因為管理辦法中提到的整體還只是生產(chǎn)上的技術(shù)整體,而不是企業(yè)概念上的整體,即控股股東仍然是一個實體性的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè),有獨立于上市公司之外的自身利益。這樣,即使要求兩者在人員、機構(gòu)、資金形

7、式上分開,也不能真正從制度上杜絕控股公司對上市公司資源統(tǒng)一調(diào)配和利益侵占的發(fā)生。因此,筆者認(rèn)為在目前的法治環(huán)境、監(jiān)管能力和股市文化下,應(yīng)當(dāng)堅決堵住非整體上市的制度漏洞,從源頭上制止大股東操縱利潤的可行性,并確保新上市公司的上市質(zhì)量和透明度。2.實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化。在已經(jīng)上市的公司中引入更多的戰(zhàn)略投資者,實現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的多元化。鼓勵民企、外企、證券投資基金、社?；?、保險基金和社會公眾購買已經(jīng)流通的國有股,使他們成為上市公司的第二、第三、第四大股東,使上市公司最終能夠形成相對分散的多元股權(quán)結(jié)構(gòu),從而形成主要大股東之間相互制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)。這樣不僅可以使上市公司的治理結(jié)構(gòu)得到根本完善,而且可以有效防止

8、第一大股東利用關(guān)聯(lián)交易等手段為自己謀利益,真正從根源上起到保護中小投資者的目的。當(dāng)然,對于已經(jīng)上市的公司,最好像部署股權(quán)分置改革那樣,要求他們制定積極可行的整體上市時間表和整體上市的具體操作方案,以便廣大中小股東和監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督執(zhí)行。上市公司再融資向已完成整體上市的公司傾斜,這樣不僅可以基本杜絕關(guān)聯(lián)交易,大大縮小上市公司粉飾報表的空間,而且可以從利益上驅(qū)動大股東集中精力于上市公司本身的治理,使中小股東的利益得到根本保障。(二)完善獨立董事制度獨立董事制度的出臺旨在發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督作用,一方面,通過獨立董事可制約非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生;另一方面,通過獨立董事控制大股東從上市公司非法斂財,保證上市

9、公司和中小股東的利益不受侵害。該制度的出發(fā)點很好,但存在一個致命的缺陷,那就是在制度上無法保證獨立董事的獨立性。關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見規(guī)定,獨立董事由股東大會選舉產(chǎn)生,這種制度的安排實際上是讓控股股東操縱獨立董事的選聘過程。由控股股東聘任獨立董事來監(jiān)督自己,根本無法保證獨立董事行權(quán)的獨立性,因為如果獨立董事對控股股東的行為構(gòu)成限制,控股股東完全有能力解聘獨立董事。如果獨立董事失去了獨立性,那么獨立董事制度就難以有效地發(fā)揮抑制關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的作用。近些年,獨立董事在一次次違規(guī)事件中角色嚴(yán)重缺位的現(xiàn)象已充分證明我國的獨立董事在上市公司中至多起到參謀的作用,未能真正發(fā)揮其監(jiān)督的職

10、能。在我國上市公司普遍存在國有股“一股獨大”和“內(nèi)部人控制”的情況下,如何才能保證上市公司獨立董事的獨立性呢?筆者認(rèn)為,首先應(yīng)該構(gòu)建合理的獨立董事產(chǎn)生機制。可以考慮由中小股東選聘獨立董事,從制度上防范獨立董事與控股股東以及管理者的曖昧關(guān)系,從而確保獨立董事的獨立性。另外,必須增加獨立董事在董事會中的數(shù)量。指導(dǎo)意見規(guī)定獨立董事占董事會成員的比重要求是1/3,在人數(shù)上不占優(yōu)勢,在法律上又沒有被賦予特殊表決權(quán),因而獨立董事在董事會中屬于弱勢群體,其意志很難最終體現(xiàn)為公司的意志。按照國際經(jīng)驗,董事會成員中應(yīng)當(dāng)包括60%70%的獨立董事。二、完善會計準(zhǔn)則和會計制度關(guān)聯(lián)交易會計規(guī)范不斷改進完善的過程與關(guān)聯(lián)

11、交易操縱利潤行為是一個動態(tài)博弈的過程,新的關(guān)聯(lián)交易類型催生了新的關(guān)聯(lián)交易會計規(guī)范,而新的關(guān)聯(lián)交易會計規(guī)范又催生了新的關(guān)聯(lián)交易類型,兩者始終處于相互較量的過程,也就是一個重復(fù)的動態(tài)博弈過程。針對目前我國上市公司關(guān)聯(lián)交易中出現(xiàn)的新問題和新情況,相應(yīng)的會計準(zhǔn)則和相關(guān)的監(jiān)管規(guī)則應(yīng)適時調(diào)整和修改,對上市公司關(guān)聯(lián)交易行為進行更加具體、細(xì)致的規(guī)范,從而更加有效地規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易行為。(一)完善對關(guān)聯(lián)方的規(guī)范針對目前上市公司關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的傾向,我國的準(zhǔn)則和相關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)拓寬關(guān)聯(lián)方的內(nèi)涵和外延,以防止實質(zhì)性關(guān)聯(lián)交易對現(xiàn)有法規(guī)的規(guī)避。例如,增加“潛在關(guān)聯(lián)方”的概念,并將其行為視同關(guān)聯(lián)交易處理;擴大關(guān)聯(lián)交易的

12、外延,將前幾名大股東均納入關(guān)聯(lián)范疇;對于原關(guān)聯(lián)方,其關(guān)聯(lián)關(guān)系的消除應(yīng)規(guī)定具體期限,并要求在不存在重大利益與利害關(guān)系時方可生效;對顯失公允的交易,應(yīng)要求詳細(xì)披露交易內(nèi)容及交易對手方的背景,在今后一定的期限內(nèi)交易對手方一旦成為關(guān)聯(lián)方,應(yīng)予以追溯調(diào)整;對于同受某一地方政府或行業(yè)管理部門控制的國有企業(yè),一旦形成的經(jīng)濟交易符合重要性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)視為關(guān)聯(lián)交易處理。(二)完善對信息披露的規(guī)范對有關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化或交易非公允傾向的交易行為,要利用詳盡披露的手段,使其曝光于市場,曝光于投資者。通過信息披露,做到監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)的要讓投資者也發(fā)現(xiàn);監(jiān)管者懷疑的要讓投資者也懷疑,引起市場和投資者應(yīng)有的關(guān)注與警惕。

13、正如美國大法官路易斯·布蘭戴斯所指出的“(信息)披露才能矯正社會及產(chǎn)業(yè)上的弊病,因為陽光是最佳的防腐劑,燈光是最有效的警察?！?.對定價政策披露的規(guī)范。定價政策的披露是對關(guān)聯(lián)交易規(guī)范的核心內(nèi)容。要使定價政策具有可理解性,就必須要求提供關(guān)聯(lián)交易的可比價格和定價基礎(chǔ)及經(jīng)濟后果。定價政策披露的規(guī)范可借鑒國際會計準(zhǔn)則第24號關(guān)聯(lián)方披露中提供關(guān)聯(lián)交易確定價格的三種方法,即可比價格法、再售價格法、成本加成法等。可比價格法是參照非關(guān)聯(lián)方之間在經(jīng)濟上可比的市場中買賣類似商品所采用的價格;再售價格法是商品在關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移后又銷售給某一獨立的第三方,通常采用轉(zhuǎn)售價法,即從轉(zhuǎn)售價格中扣除一筆毛利,以彌補轉(zhuǎn)

14、售者的費用使其獲得適當(dāng)利潤;成本加成法就是在供應(yīng)商成本上增加適當(dāng)?shù)慕痤~。在這三種方法都不能使用時,還可采用以下三種方法判斷商品價格是否公允:即市價法、收益法、成本法。市價法是以現(xiàn)行市場上參照物的現(xiàn)行價格作為價格標(biāo)準(zhǔn),并考慮交易時間、交易條件及動機等因素,與參照物在成新率、功能、工藝、外觀等方面的差異進行調(diào)整后,得出標(biāo)的物現(xiàn)值;收益法是通過結(jié)算標(biāo)的物的未來預(yù)期收益并折成現(xiàn)值,借以確定標(biāo)的物價格的一種方法;成本法是指用標(biāo)的物的現(xiàn)時完全重置成本減去有形損耗、功能性貶值和經(jīng)濟性貶值來確定標(biāo)的物現(xiàn)值。以上三種方法基本思路是先計算出標(biāo)的物的市場價值,再與交易價格對比,如果相差較大,則判斷為非公允;如果相差

15、較小或不相關(guān),則判斷為公允。2.完善關(guān)聯(lián)交易的披露形式。我國上市公司關(guān)聯(lián)交易的披露幾乎都是冗長的文字描述,不要說普通的投資者無法看懂,就是具備相當(dāng)專業(yè)知識的人士也覺得頭緒繁多,不容易理清。所以筆者建議對關(guān)聯(lián)交易進行披露時,不妨設(shè)計些表格,使投資者閱讀起來能一目了然,不僅可以為使用報表者帶來方便,更能增加關(guān)聯(lián)交易披露的透明度。通過表格列示,讀者可以對每筆關(guān)聯(lián)交易的公允性更方便地作出更直觀的理解和分析,關(guān)聯(lián)交易的公允性就可昭然若揭,一般中小投資者也能判別出來,關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)得以暴露在陽光下。三、充分發(fā)揮中介機構(gòu)的監(jiān)督作用(一)發(fā)揮注冊會計師的監(jiān)督作用完善注冊會計師制度是加強上市公司外部治理的有效措

16、施。針對我國獨立審計所存在的問題,加強注冊會計師“經(jīng)濟警察”的作用可以采取以下兩點措施。1.保證注冊會計師的獨立性。有人說過,“沒有一種職業(yè)像注冊會計師這樣既要客戶錢,又要指正客戶錯誤,說對方壞話的”。要從根本上保證注冊會計師的獨立性,只有剝奪上市公司自行聘請注冊會計師的權(quán)利?？梢钥紤]由證監(jiān)會或證券交易所委托注冊會計師對上市公司的財務(wù)報表進行審計,所需經(jīng)費開支通過設(shè)立注冊會計師獨立審計基金的方式加以解決。2.加強注冊會計師的執(zhí)業(yè)管理。中國注冊會計師協(xié)會應(yīng)加大對會計師事務(wù)所及其從業(yè)人員的職業(yè)道德建設(shè)、審計準(zhǔn)則的監(jiān)督執(zhí)行、執(zhí)業(yè)素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平等考核力度,尤其是對證券從業(yè)資格的會計師事務(wù)所的監(jiān)管。嚴(yán)格

17、要求從業(yè)會計師盡職盡責(zé),依法行事,使注冊會計師能在上市公司財務(wù)審計中和關(guān)聯(lián)交易信息披露之前堵住漏洞,把好關(guān)口,真正發(fā)揮“經(jīng)濟警察”的作用。(二)規(guī)范資產(chǎn)評估定價機制公允價值的應(yīng)用成為新會計準(zhǔn)則最大亮點之一,新準(zhǔn)則中金融工具、投資性房地產(chǎn)、非共同控制下的企業(yè)合并、債務(wù)重組和非貨幣性交易等多處采用了公允價值的概念。公允價值在我國具體會計準(zhǔn)則中已不是第一次運用,早在1998年就出現(xiàn)于非貨幣性交易和債務(wù)重組等準(zhǔn)則中,但實際情況是公允價值成為許多上市公司操縱利潤的工具,因而在2001年修訂準(zhǔn)則時被取消。這一次新準(zhǔn)則引進公允價值的力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前次,難怪許多業(yè)內(nèi)人士對此表示極大的關(guān)心和擔(dān)憂。筆者認(rèn)為,要保證這次新準(zhǔn)則中公允價值在我國成功實施,其關(guān)鍵是建立與準(zhǔn)則配套的資產(chǎn)評估制度。具體建議如下:1.建立資產(chǎn)評估準(zhǔn)則和職業(yè)道德準(zhǔn)則。資產(chǎn)重組、并購等關(guān)聯(lián)交易的核心要素定價是以資產(chǎn)評估時所確定的公允價值為確定基準(zhǔn)的,因此,要求資產(chǎn)評估機構(gòu)和資產(chǎn)評估師必須遵守職業(yè)道德準(zhǔn)則和業(yè)務(wù)準(zhǔn)則。只有這樣,才能保證所確定的資產(chǎn)價值客觀、公正、沒有偏向大股東的利益。不完善的規(guī)范管理制度使上市公司資產(chǎn)重組等關(guān)聯(lián)交易經(jīng)常發(fā)生資產(chǎn)價值嚴(yán)重高估或低估的現(xiàn)象,資產(chǎn)評估人員不講職業(yè)道德造成不