B股發(fā)行中如何規(guī)范關(guān)聯(lián)交易

1、B股發(fā)行中如何規(guī)范關(guān)聯(lián)交易 在B股發(fā)行中，除了適用中國法律外，還可能適用到一些國際慣例，這些慣例主要是B股在境外發(fā)行時(shí)，發(fā)行地的有關(guān)保護(hù)投資者的法律規(guī)定或者商業(yè)習(xí)慣。關(guān)聯(lián)交易通常是在B股發(fā)行中所要解決的一個(gè)重要問題。所謂關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或其附屬公司與本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)人士所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)交易是股份公司管理中極為重要但又難以解決的問題。由于目前我國的法律法規(guī)對(duì)于關(guān)聯(lián)交易并沒有作出明確界定，也沒有明確禁止關(guān)聯(lián)交易，所以在實(shí)踐中，根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒境外的一些做法，對(duì)于保護(hù)股東的權(quán)益，培育健康的證券市場(chǎng)是有積極意義的。一、 關(guān)聯(lián)交易的界定關(guān)聯(lián)交易簡而言之是發(fā)生在

2、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人士之間的交易，其發(fā)生的基礎(chǔ)是關(guān)聯(lián)企業(yè)或關(guān)聯(lián)人士。我國公司法及合資企業(yè)法中并沒有關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律概念。國外的法律對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有一些定義，例如：日本財(cái)務(wù)諸表規(guī)則規(guī)定“一個(gè)公司實(shí)質(zhì)擁有另一公司20以上，50%以下的股份或者出資額，并通過人事、資金、技術(shù)和交易等手段嚴(yán)重影響公司的財(cái)務(wù)與經(jīng)營方針者為關(guān)聯(lián)公司”；德國股份公司法規(guī)定，所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)是指“法律上獨(dú)立的企業(yè)，這些企業(yè)在相互關(guān)系上屬于擁有多數(shù)資產(chǎn)的企業(yè)和占有多數(shù)股份的企業(yè)、從屬企業(yè)、支配企業(yè)、康采恩企業(yè)、相互參股企業(yè)或互為一個(gè)企業(yè)合同的簽訂方。”至于關(guān)聯(lián)人士，香港地區(qū)有一些較典型的規(guī)定：關(guān)聯(lián)人士包括：（1）公司或者其任何子公司的董

3、事、行政總裁或主要股東；（2）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東的聯(lián)系人；（3）公司或其子公司的董事、行政總裁或主要股東與其就一項(xiàng)交易，無論是非正式還是正式，也無論是明示還是暗示，已經(jīng)達(dá)成諒解的任何人；（4）一個(gè)人的聯(lián)系人已擴(kuò)展到包括與董事、行政總裁或主要股東作為一戶人住在一起的親屬。 在我國的稅法中，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)有明確而完整的定義：“關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指有下列關(guān)系之一的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織：根據(jù)上述的法定定義，在我國，我們可以簡單地將關(guān)聯(lián)交易概括為以下三類：（一） 在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或間接的擁有或者控制關(guān)系；（二） 直接或間接地同為第三者所擁有或控制；（三） 其他在利益上有

4、相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系?！埃?） 公司與股東之間的交易；（2） 一股東不同的子公司之間的交易；（3） 公司與其主要行政管理人員之間的交易。二、 對(duì)關(guān)聯(lián)交易的政策關(guān)聯(lián)交易可能損害股份公司股東的利益，也可能阻礙證券市場(chǎng)的良性發(fā)展。但是，簡單地禁止一切關(guān)聯(lián)交易并不可取。關(guān)聯(lián)交易可以作為企業(yè)賴以實(shí)現(xiàn)利潤最大化的基本手段，它具有促進(jìn)企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、降低交易費(fèi)用、提高企業(yè)市場(chǎng)競爭力等作用。如果不考慮上述有利因素，將關(guān)聯(lián)交易全部禁止，也會(huì)損害股東的利益。假設(shè)一家公司將要進(jìn)行一項(xiàng)業(yè)務(wù)，此業(yè)務(wù)可以同其子公司交易，但如果關(guān)聯(lián)交易是被禁止的，該公司便只能同其他的公司交易，這樣看來，在整個(gè)交易中，唯一受到損失的便是該公司的

5、少數(shù)股權(quán)股東，因?yàn)榻龟P(guān)聯(lián)交易使其子公司喪失了這一業(yè)務(wù)，也使少數(shù)股權(quán)股東喪失了盈利的機(jī)會(huì)。 正確處理關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度不應(yīng)完全禁止它，而是要通過有效的制約機(jī)制來迫使其進(jìn)入公正、公平、公開的軌道。在制定對(duì)關(guān)聯(lián)公司的政策時(shí)，可以全面考慮下列問題，既要防止其不利因素，也要適當(dāng)放寬，允許合理的關(guān)聯(lián)交易。1. 上市公司與控股股東之間的交易對(duì)上市公司而言，其涉及的關(guān)聯(lián)交易主要是指上市公司本身與其控股股東之間的交易。由于上市公司的控股股東對(duì)于上市公司的經(jīng)營決策具有很大的影響力，因此，可以較容易地安排上市公司與之進(jìn)行交易。另外，目前的上市公司大多由原大型集團(tuán)公司改制重組而設(shè)立，集團(tuán)公司作為控股股東與之有財(cái)物、人事

6、、信息、產(chǎn)權(quán)、業(yè)務(wù)等多方面的聯(lián)系，極易發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。上市公司與控股股東之間的交易主要發(fā)生在（一）經(jīng)營業(yè)務(wù)方面，涉及產(chǎn)品價(jià)格、市場(chǎng)劃分等敏感問題，易造成壟斷或同業(yè)競爭；（二）生產(chǎn)要素方面，涉及原材料的采購、信息、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、人員的配置等問題，可直接影響上市公司的稅務(wù)安排；（三）資本方面，涉及企業(yè)兼并、收購問題。2. 與買殼上市有關(guān)的交易我國證券市場(chǎng)作為資本市場(chǎng)的發(fā)展正處于一個(gè)起步階段，許多有實(shí)力的非上市公司將購并或參股上市公司作為進(jìn)入證券市場(chǎng)開展資本經(jīng)營的捷徑，所以一旦購并或參股行為實(shí)施以后，就有大宗關(guān)聯(lián)交易緊隨其后，以達(dá)到資本增值套現(xiàn)或借殼上市之目的。因此也可以說買殼上市的目的是為了關(guān)聯(lián)交易，

7、使非上市資產(chǎn)能夠上市。正因如此，關(guān)聯(lián)交易一般來講都有上市公司參與其中。由此可見，關(guān)聯(lián)交易很大程度上已成為企業(yè)資本化經(jīng)營的誘因，這將直接導(dǎo)致公司購并的加劇，從現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展看，這是有利的；但從監(jiān)管制度而言，這中間的問題仍是亟待解決的。3. 關(guān)聯(lián)交易將導(dǎo)致不公平現(xiàn)象在我國由于上市公司大多由國有企業(yè)改制而成，企業(yè)在改制過程中，要做到產(chǎn)權(quán)明晰，往往使原有國企業(yè)與上市股份有限公司形成了一種控股與被控股關(guān)系（國家股在上市公司中占絕對(duì)控股地位）。而國家股股東本身又是一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)法人亦為一經(jīng)營實(shí)體，又負(fù)責(zé)著股份有限公司的原料供應(yīng)、銷售、新品開發(fā)。他們之間的這種關(guān)聯(lián)交易不可避免。交易的結(jié)果，有時(shí)就存在上市

8、公司利潤受到損害或損害較小股東利益來滿足大股東的利益的可能?？傊P(guān)聯(lián)交易的特點(diǎn)，決定了其將引發(fā)諸多法律問題，而這些法律問題又是我國法律規(guī)范較薄弱的環(huán)節(jié)。在國外，關(guān)聯(lián)交易也是一個(gè)難以實(shí)際解決的問題。在實(shí)際操作過程中，尤其是B股發(fā)行過程中全面地采取一些必要措施，在限制關(guān)聯(lián)交易的原則下，適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)對(duì)B股順利發(fā)行及上市公司合理運(yùn)作是非常關(guān)鍵的。三、 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的可行方案1. 關(guān)聯(lián)交易的前提條件關(guān)聯(lián)交易可以預(yù)先設(shè)置前提條件，比如：（1） 就董事參與的交易而言，必須要通知股東大會(huì)并取得同意；就高級(jí)職員參與的交易，必須要通知董事會(huì)并取得同意。（2） 經(jīng)股東大會(huì)或者董事會(huì)同意的交易，應(yīng)保持公平，在同等交

9、易條件下，不應(yīng)損害股東的合法權(quán)益。以上條件一般稱為股東或董事會(huì)的“知情同意”。2. 信息披露信息披露是指通過發(fā)布新聞稿向公眾及通過通函向股東披露，證券交易所應(yīng)對(duì)此進(jìn)行審查。信息披露的主要方針是：（1） 主要目標(biāo)是，通函應(yīng)證明所建議的交易的合理性和公正性。因此，一定要明白無誤地講明對(duì)公司的利弊關(guān)系，使股東能對(duì)該建議作出自己的判斷；（2） 盡管最理想的辦法一般是在通函中闡明發(fā)行人進(jìn)行的運(yùn)算評(píng)估，但就復(fù)雜的交易而言，這種辦法可能行不通。不過，至關(guān)重要的是要提供足夠的信息，使每一位收到信息的人都能評(píng)價(jià)對(duì)發(fā)行人的影響；（3） 就資產(chǎn)的收購或變賣而言，從資本價(jià)值（諸如財(cái)產(chǎn)）來看，其首要意義是將需要一種獨(dú)立

10、評(píng)估；（4） 雖然包括了獨(dú)立評(píng)估，還必須提供足夠的信息、評(píng)論和解釋，使股東們自己進(jìn)行判斷。3. 承諾書關(guān)聯(lián)交易的知情同意與信息披露制度，一般有不便操作的缺陷，因?yàn)楣蓶|大會(huì)與董事會(huì)召開會(huì)議的次數(shù)是有限的，不可能對(duì)太多單項(xiàng)合同進(jìn)行審議與表決。以承諾書形式對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出說明是彌補(bǔ)上述缺陷的一種方式。承諾書其實(shí)可認(rèn)為是一項(xiàng)總通知，在這一總通知中，董事們將關(guān)聯(lián)交易所涉及的公司名單、合同類型在第一次會(huì)議時(shí)便提交給股東大會(huì)及/或董事會(huì)，并申明其在與這些公司的交易中的利害關(guān)系。以承諾書作出總的披露，其本身也有一定的缺陷，因?yàn)檫@種承諾一旦被正式記錄下來，很容易被人遺忘，從而失去了原有要求所可能具有的效果。4.

11、章程條款在上市公司章程中，約定規(guī)范“關(guān)聯(lián)交易”的條款最常見的方式。一般在章程中約定，享有權(quán)益的董事必須根據(jù)法規(guī)披露信息，不得擁有投票權(quán)或被計(jì)入法定人數(shù)，換言之，章程應(yīng)對(duì)某些有利害關(guān)系的董事進(jìn)行投票或被計(jì)入法定人數(shù)。我國目前的上市公司章程指引中沒有明確列出此類條款，上市公司可以根據(jù)需要補(bǔ)充此類條款。 國家體改委1993年6月10日頒布的到香港上市公司章程必備條款中對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出了限制性的規(guī)定，摘錄部分條款如下：每位董事和高級(jí)管理人員在行使公司賦予他們的權(quán)力時(shí)須遵守誠信義務(wù)，不可置自已于自身的利益和承擔(dān)的義務(wù)可能發(fā)生沖突的處境。此原則包括（但不限于）執(zhí)行下列的義務(wù)：（1） 須親自行使所賦予他的酌量

12、處理的權(quán)力，不得為他人所操縱；非法律允許或得到股東會(huì)在知情的情況下的同意不得將其酌量權(quán)轉(zhuǎn)給他人行使；（2） 對(duì)同類別的股東應(yīng)平等，對(duì)不同類別股東應(yīng)公平；（3） 除本章程有關(guān)規(guī)定或由股東會(huì)在知情的情況下，另有批準(zhǔn)外，不得與公司訂合同、交易或安排；（4） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得用任何形式以公司財(cái)產(chǎn)為自己謀私利；（5） 不得以任何形式剝奪公司財(cái)產(chǎn)，包括（但不限于）對(duì)公司有利的機(jī)會(huì)；（6） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得利用其在公司的地位為自己謀私利；（7） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得接受與公司交易有關(guān)的傭金；（8） 未經(jīng)股東會(huì)在知情的情況下同意，不得與公司競爭；及（9） 除非

13、由股東會(huì)在知情的情況下另有批準(zhǔn)，須為在其任職期間所獲得的機(jī)密信息保密；如不是為公司利益計(jì)，不得利用該信息；但如（A）法律有規(guī)定，（B）公眾利益有要求，（C）該董事或高級(jí)管理人員本身的利益要求，則可向法院或其他政府主管機(jī)關(guān)披露該信息。按誠信義務(wù)的要求，董事或高級(jí)管理人員不得指使與其相關(guān)的人作出董事或高級(jí)管理人員不能作的事。與董事或高級(jí)管理人員相關(guān)的指：（1） 該董事、高級(jí)管理人員的配偶或未成年子女；（2） 該董事、高級(jí)管理人員或本項(xiàng)（1）目所列人士的信托人；（3） 該董事、高級(jí)管理人員或本項(xiàng)（1）、（2）目所列人士的合伙人；（4） 由該董事或高級(jí)管理人員單獨(dú)在事實(shí)上所控制的公司，或與本項(xiàng)（1）、（2）、（3）目所提及的人士或公司其他董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員在事實(shí)上共同控制的公司；或；（5） 本項(xiàng)（4）目所指公司的董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員。5. 關(guān)聯(lián)協(xié)議在B股發(fā)行階段，上市公司可能與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂一系列的關(guān)聯(lián)協(xié)議，這些協(xié)議包括：服務(wù)協(xié)議；原材料、零部件供應(yīng)、加工及產(chǎn)品銷售等協(xié)議；避免同業(yè)競爭協(xié)議等等。 簽訂關(guān)聯(lián)協(xié)議的目的，與承諶函的目的相同，是為了向股東明確說明可能發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)交易的后