淺談船舶融資租賃

1、淺談船舶融資租賃作者：薛正綱一、 船舶融資租賃交易的特殊性    1.1 融資租賃中的船舶    船舶這一特殊的物，作為一切海商、海事活動的基礎(chǔ)，而倍受關(guān)注。有關(guān)船舶法律上的定義，各國均有不同，有的國家可能將船舶的范圍定得寬一些，有的則可能窄一些，實(shí)際上要想對船舶這一概念從法律角度下一個統(tǒng)一定義，幾乎是一件不可能的事，因?yàn)檫@一概念總是受著客觀條件的影響，各國的歷史條件，航運(yùn)發(fā)展水平，法律環(huán)境，等等因素的不同決定了各國對船舶定義的不同。但總的來說，各國海商法中對船舶的定義中都包含了大型遠(yuǎn)洋運(yùn)輸船舶，這種船舶往往具有成為融資租賃標(biāo)的物的可

2、能性，1當(dāng)然，并不能排除某些從事近?；蜻h(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)闹行痛俺蔀槿谫Y租賃對象的可能性。所以筆者在本文中對船舶采取一種比較模糊的概念處理方式，即把那些具用潛在融資租賃可能性的大、中型運(yùn)輸船舶作為研究的對象，以便于本文主旨的研究。1.2 船舶融資租賃與船舶光租的區(qū)別    由于我國于90年代初頒布海商法，其中并無調(diào)整融資租賃交易項(xiàng)下船舶關(guān)系的規(guī)定。在經(jīng)歷了80年代的起步和短暫的發(fā)展之后，由于欠租以及相關(guān)法規(guī)不完善等因素，90年代初我國的融資租賃業(yè)發(fā)展進(jìn)入低谷時期，大部分航運(yùn)企業(yè)并未對融資租賃這一融資手段產(chǎn)生興趣。相反光租及租購交易卻異常興旺，而且其歷史也由來已久，因此，在

3、海商法第六章中專門規(guī)定了一節(jié)對船舶光租加以調(diào)整。從形式上看船舶融資租賃交易與船舶光租及租購交易有某些相似之處，然而筆者認(rèn)為并不能將兩種交易混為一談。首先，兩類交易中，出租人的主體資格不同，在我國只有經(jīng)金融管理部門或?qū)ν饨?jīng)濟(jì)貿(mào)易部批準(zhǔn)許可經(jīng)營的公司，才能從事融資租賃交易，所以船舶融資租賃中的出租人，有著法律上的限定性，而船舶光租及租購交易中的出租人則無此約束。其次，船舶融資租賃交易往往涉及三方，出租人、承租人、船舶建造人或出賣人；而船舶光租及租購?fù)簧婕皟煞?，出租人與承租人。但最終將二者區(qū)分開來的，還是兩種交易中的出租人和承租人圍繞船舶所有權(quán)所形成的法律關(guān)系不同。  

4、60; 不帶有租購條款的船舶光租與船舶融資租賃的區(qū)別    不帶有租購條款的船舶光租交易，其性質(zhì)應(yīng)屬傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)租賃，出租人作為設(shè)備所有人，是以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的占有和使用權(quán)能為對價收取租金的，因此其負(fù)擔(dān)有在交船時，謹(jǐn)慎處理使船舶適航，包括船體、船機(jī)和設(shè)備在各方面適合于約定用途的義務(wù)。而船舶融資租賃中的出租人，作為所有權(quán)人卻不負(fù)有該項(xiàng)義務(wù)，對于融資租賃中出租人不承擔(dān)設(shè)備瑕疵擔(dān)保義務(wù)的原因上一章中筆者已作了闡述，在此不贅述。但對于船舶的維修、保養(yǎng)義務(wù)，船舶光租交易與傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)租賃不同，不是由出租人負(fù)擔(dān)，而是由承租人來負(fù)擔(dān)，在這一點(diǎn)上船舶光租交易到是與船舶融資租賃交易相一致。

5、但這種表面上的相一致卻有著截然不同的原因，在船舶光租交易中，由于船舶的流動性極強(qiáng)，所以出租人履行船舶的保養(yǎng)、維修義務(wù)顯屬不能；而在船舶融資租賃交易中，出租人除不能之外，其本就不應(yīng)該承擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)，在幾乎整個船舶的經(jīng)濟(jì)壽命期內(nèi)船舶一直處于承租人的占有之下，并為承租人使用，出租人對于船舶的使用只負(fù)有消極的不干涉義務(wù)，無論承租人是否能夠?qū)Υ凹右允褂枚疾粫绊懗鲎馊耸杖∽饨鸬臋?quán)利，因?yàn)槌鲎馊瞬⒎且源暗氖褂脵?quán)為對價收取租金，而是以船舶融資作為對價收取租金，所以在履行了融資購船的義務(wù)之后，并不負(fù)有這種維修、保養(yǎng)義務(wù)。    可見船舶融資租賃中的出租人雖是所有權(quán)人，但是在承租

6、人沒有違約或破產(chǎn)的情況下，對于船舶的狀態(tài)及使用卻并不關(guān)心，只要出租人通過租金的收取能夠?qū)⑵淙谫Y成本及應(yīng)得利潤收回，船舶本身就不過是一種手段罷了。而船舶光租中的出租人作為所有權(quán)人，其所有權(quán)雖在一定時期內(nèi)受到租賃關(guān)系的限制，但具有復(fù)歸性。出租人非常重視船舶的狀況，因?yàn)榇安豢赡芡ㄟ^一次光租而將其功用完全發(fā)揮出來，雖然由于船舶的流動性，使得出租人無法履行維修、保養(yǎng)義務(wù)，但在船舶光租合同的還船條款中都對船舶的狀態(tài)有所規(guī)定，可見出租人對船舶及其使用權(quán)能的重視。由上面的論述可以看出，船舶融資租賃中的出租人所擁有的所有權(quán)較之船舶光租中的出租人所擁有的所有權(quán)更為弱化，由此而形成的出租人與承租人之間的所有權(quán)法律

7、關(guān)系也就截然不同。    船舶租購與船舶融資租賃的區(qū)別    在船舶光租交易的基礎(chǔ)之上發(fā)展出的船舶租購交易，確實(shí)有著與船舶融資租賃交易相同的融資功能，這使二者更易發(fā)生混淆。然而，從性質(zhì)上看，船舶租購交易具有保留所有權(quán)買賣的性質(zhì)，承租人的意圖是非常明顯的即在支付船舶全部價金之后取得船舶所有權(quán)，因此承租人擁有一項(xiàng)重要的權(quán)利所有權(quán)的期待權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為該項(xiàng)權(quán)利乃物權(quán)而非債權(quán)2；事實(shí)上，對雙方而言，所有權(quán)是像“削梨”似的由出賣人一方逐漸轉(zhuǎn)移到買受人一方的3。筆者贊成這一理論，這一理論以動態(tài)的觀點(diǎn)對雙方的所有權(quán)關(guān)系加以分析，而擺脫了傳統(tǒng)民法理論對

8、物權(quán)所有權(quán)或定限物權(quán)，這種非此即彼的劃分，而以時間區(qū)分所有權(quán)理論來論證“所有權(quán)之期待權(quán)”乃是一種物權(quán)。當(dāng)然，以這種理論來解釋租購交易中承、出租雙方的所有權(quán)關(guān)系必然產(chǎn)生此種關(guān)系對第三人效力的問題，筆者認(rèn)為雙方之間的這種動態(tài)所有權(quán)關(guān)系并無對抗第三人的效力，這當(dāng)然是從法律的穩(wěn)定性和保護(hù)交易安全角度出發(fā)而認(rèn)出賣人（出租人）為名義上的所有權(quán)人。但對合同雙方而言，筆者認(rèn)為這一理論認(rèn)所有權(quán)之期待權(quán)為物權(quán)是站得住腳的。而融資租賃中，承租人也有可能取得船舶的所有權(quán)，然而其購買選擇權(quán)是一種債權(quán)且具有及大的或然性，承租人可能選擇在期末取得船舶，也有可能不選擇在期末取得船舶，而且船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，往往是在船舶融資租賃

9、合同結(jié)束之后，承租人支付名義價金，一次性地從出租人轉(zhuǎn)移給承租人，而非像船舶租購交易那樣隨時間漸次轉(zhuǎn)移。    以上，筆者是從理論角度對船舶融資租賃與船舶租購進(jìn)行了比較，但在實(shí)際當(dāng)中期末轉(zhuǎn)移所有權(quán)給承租人的融資租賃與租購很難從形式上加以嚴(yán)格的劃分，事實(shí)上從取得船舶所有權(quán)的角度看，兩類交易的作用是相同的，而且同樣具有融資功能。但是，在實(shí)踐中把船舶融資租賃就等同于船舶租購也是絕對錯誤的，其一、在某些融資租賃交易中承租人可能并不注重船舶期末的歸屬而注重于船舶的使用權(quán)，承租人在期末并不取得船舶的所有權(quán)，所以將船舶融資租賃就等同于船舶租購的觀點(diǎn)首先犯了以偏概全的錯誤，即把所有

10、的船舶融資租賃交易的目的都視作取得船舶所有權(quán)；其二、船舶融資租賃交易有一種非常巧妙的形式回租（參見注10），這一交易形式一方面盤活了航運(yùn)企業(yè)的固定資產(chǎn)，另一方面使航運(yùn)企業(yè)仍可使用船舶繼續(xù)其航運(yùn)業(yè)務(wù)，其巧妙之處以融資租賃的理論來解釋就是船舶出賣人與承租人合二為一。這種交易形式所具有的盤活企業(yè)固定資產(chǎn)的作用是租購所不具有的。而且在兩種交易中承租人對于船舶所有權(quán)的態(tài)度截然相反，在租購中承租人的主要目的就是要得到船舶所有權(quán)，而在回租中承租人將其本已擁有的船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出租人以換取流動資金，明顯表現(xiàn)出承租人對船舶所有權(quán)的“輕視”態(tài)度。所以筆者想再次強(qiáng)調(diào)的是，船舶融資租賃的精髓所在并非通過融資取得船舶所

11、有權(quán)，而是通過融資來達(dá)到“租賃”的目的，特別是在承租人對船舶有特殊要求的情況下使承租人獲得船舶的使用權(quán)。    上述分析表明，船舶融資租賃交易與船舶租購交易，雖同樣具有融資功能，但出租人與承租人在兩類交易中所形成的所有權(quán)法律關(guān)系的不同，導(dǎo)致二者之間具有根本的差異性。附帶著，筆者還想說明一個問題，在與一位航運(yùn)界實(shí)務(wù)人士探討船舶融資實(shí)務(wù)時，他指出，由于在船舶融資租賃交易中，承租人在合同期內(nèi)不具有船舶的所有權(quán)而喪失了在此期間出售船舶獲得高額利潤的機(jī)會，而船舶租購交易中的承租人則可以通過加速還款來得到投機(jī)獲利的機(jī)會。筆者對此有如下見解，在船舶融資租賃交易中，出租人不僅是所

12、有權(quán)人，而且也是融資人，對于提供融資服務(wù)的出租人，承租人可以要求在合同中訂入隨時選擇購買船舶的條款，并在付清全部費(fèi)用的情況下取得船舶所有權(quán)，以滿足承租人投機(jī)獲利的需要，但是這一權(quán)利的行使標(biāo)志著承租人與出租人之間融資租賃關(guān)系的解除，而并不能影響在這之前出租人作為所有權(quán)人的地位以及雙方在融資租賃交易下形成的特殊的所有權(quán)法律關(guān)系，且其所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是一次性的轉(zhuǎn)移。而在船舶租購交易的過程中，從嚴(yán)格意義上講，出租人與承租人均不具有所有權(quán)人的地位，“在此替換過程中，讓與人與買受人各握取一部分所有權(quán)。買受人之地位，雖為物權(quán)，但基于諸種原因，在法律上出賣人仍應(yīng)被認(rèn)為尚屬所有權(quán)人，買受人之權(quán)利雖與所有權(quán)甚為接近，

13、但尚非為完全所有權(quán)，僅系所有權(quán)之期待權(quán)?！?而承租人加速還款這一行為，只是加速了其所有權(quán)之期待權(quán)向所有權(quán)的轉(zhuǎn)化。所以即使從投機(jī)的角度看，船舶融資租賃與租購也有著區(qū)別。況且，選擇船舶融資租賃的航運(yùn)企業(yè)，其第一目的往往是船舶的使用權(quán)，而出租人作為融資人所提供的租金等額支付或根據(jù)航運(yùn)企業(yè)需要而隨企業(yè)經(jīng)營狀況波動性地支付租金則表現(xiàn)出其融資的穩(wěn)健性，而這種穩(wěn)健性恰恰可能是航運(yùn)企業(yè)所需要的。1.3 船舶融資租賃中的造船問題在上一章中筆者曾提到融資租賃交易中，承租人有著一項(xiàng)十分重要的權(quán)利，即設(shè)備的選擇權(quán)，而在船舶融資租賃中承租人對船舶的選擇權(quán)卻帶來了一些問題。因?yàn)榇安幌衿胀ǖ脑O(shè)備，其價值往往非常巨大，造船

14、廠不象其他的設(shè)備生產(chǎn)廠商那樣生產(chǎn)船舶待銷，而是在有定單的情況下才著手建造，所以如果承租人選擇指定造船廠建造新船，那么出租人與造船廠簽訂的船舶建造合同較之普通融資租賃中出租人與設(shè)備供應(yīng)商的購買合同要復(fù)雜得多，因此而產(chǎn)生的在建船舶所有權(quán)問題值得做一探討。    在建船舶的概念 在我國海商法中并沒有明確規(guī)定“在建船舶”這一概念，“在建船舶”往往是指船舶建造合同簽訂后，船舶建造完畢并交付訂造人之前，所有用于建造該船的材料和部件的總和5。根據(jù)大陸法系一物一權(quán)的原則，嚴(yán)格意義上講“在建船舶”并不能成為法律上指稱的物。因?yàn)楝F(xiàn)代民法的一物一權(quán)理論認(rèn)為：一、一個物的部分不成立獨(dú)立的

15、所有權(quán)；二、數(shù)個物之上不能成立一個所有權(quán)6。 顯然船舶在建造完成之前，某些建造材料和部件是獨(dú)立之物，甚至在其上有著不歸屬于建造人的獨(dú)立的所有權(quán)，所以在嚴(yán)格意義上講“在建船舶”并不能成為法律上指稱的物。但是由于當(dāng)今船舶建造資金巨大往往需在“在建船舶”之上設(shè)定抵押權(quán)，因此“在建船舶”被擬制為物，并可在其上成立單一所有權(quán)。我國海商法第14條1款規(guī)定“建造中的船舶，可以設(shè)定船舶抵押權(quán)”，這一規(guī)定間接地承認(rèn)了“在建船舶”所有權(quán)的存在。而在中華人民共和國船舶登記條例（以下簡稱船舶登記條例）中對“在建船舶”所有權(quán)規(guī)定得更為明確，第13條第3款規(guī)定“就建造中的船舶申請船舶所有權(quán)登記的，僅需提供船舶建造合同”，

16、從上述法律、法規(guī)中也可以看出，法律從促進(jìn)船舶融資以及簡化法律關(guān)系的角度出發(fā)，對“在建船舶”所有權(quán)予以承認(rèn)。    三種在建船舶所有權(quán)安排方式 從各國的法律來看，對于船舶建造合同的性質(zhì)有兩種觀點(diǎn)，一種是認(rèn)船舶建造合同為買賣合同，英國的Davey勛爵認(rèn)為：“船舶建造合同僅僅是一個買賣船舶的合同”。7 Diplck大法官認(rèn)為：“船舶建造合同盡管形式上是一個對船舶進(jìn)行建造的合同，但在法律上這是一個貨物銷售活動”。8另一種觀點(diǎn)則認(rèn)船舶建造合同為加工承攬合同，我國海商法第25條對造船廠留置權(quán)的規(guī)定表明我國認(rèn)船舶建造合同為加工承攬合同，而且從我國合同法來看，船舶建造合同明顯屬加

17、工承攬合同的范疇。但上述的法律并非是一種強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)意思自治的原則，船舶建造合同雙方當(dāng)事人可以就合同訂立的形式做出自由選擇，可以在合同中約定合同的性質(zhì)。從現(xiàn)今流行的造船合同范本來看，對于在建船舶所有權(quán)的歸屬往往有三種做法，一是在建船舶所有權(quán)歸訂造人，二是在建船舶所有權(quán)歸造船廠，三是在建船舶所有權(quán)由定造人與造船廠共同享有。    如果造船合同的雙方選擇在合同中約定在建船舶所有權(quán)歸訂造人所有，即合同船舶一動工或合同船舶所有權(quán)材料設(shè)備一進(jìn)廠被打上標(biāo)記時（也有學(xué)說認(rèn)為從鋪設(shè)龍骨開始），其所有權(quán)就歸于訂造人。從物權(quán)的角度來看，訂造人享有某種優(yōu)勢，即使其拒付船款或有其他重

18、大違約行為，船廠除行使留置權(quán)外可能缺乏其他更為有效地對抗訂造人的手段，如果在造船合同中約定船廠不得留置船舶，那么造船廠就連行使留置權(quán)的機(jī)會也會喪失。然而由于造船廠沒有在建船舶的所有權(quán)，無法提供有效的信用擔(dān)保，可能導(dǎo)致其在船舶建造過程中失去融資能力。這就往往要求訂造人要時刻注意船廠的資金情況，以保障船舶建造可以順利進(jìn)行。無疑這使得訂造人承擔(dān)了全部的融資義務(wù)，在船舶融資租賃交易條件下，雖然出租人（訂造人）作為在建船舶所有權(quán)人，但他可能對造船廠一無所知，因?yàn)樵齑瑥S往往是由承租人指定的，而且船舶建造完成之后往往直接交付給承租人檢驗(yàn)接受，所以承租人雖不是船舶建造合同的當(dāng)事人卻享有某些訂造人的權(quán)利，因此他

19、必須以自己的技能及對造船廠的了解，監(jiān)督造船廠對造船資金的使用，并將情況及時通知出租人，以便出租人做出是否調(diào)配資金的決定。這時承租人與出租人的利益是一致的，造船費(fèi)用的多少影響到租金的高低，甚至承租人比出租人更關(guān)心船舶的建造情況，因?yàn)樵诮窈笫褂么暗氖浅凶馊硕浅鲎馊恕３鲎馊嗽诔凶馊说膮f(xié)助之下承擔(dān)所有融資義務(wù)，但仍面臨很多問題，有些時候擁有在建船舶的所有權(quán)，往往是給出租人（訂造人）帶來了某些負(fù)擔(dān)，要想取得在建船舶的所有權(quán)，往往需要登記，在我國這種登記是一個對抗要件，而在一些其他的國家如德國這種登記卻是一個生效要件。所以，出租人在取得在建船舶所有權(quán)時，需要進(jìn)行繁瑣的登記手續(xù)，最為重要的是在建船舶是一

20、個過程概念，其登記較之普通的船舶所有權(quán)登記更為復(fù)雜。即使出租人（訂造人）取得了在建船舶的所有權(quán)，對他的實(shí)際意義也不大，如果造船廠在建造過程中破產(chǎn)，訂造人要想繼續(xù)完成船舶的建造，就必須與清算人達(dá)成協(xié)議，而在實(shí)踐中要達(dá)成這樣的協(xié)議往往是十分困難的。還有就是在如何辨別未裝上船的設(shè)備、材料是歸于訂造人這一點(diǎn)上，訂造人與船廠債權(quán)人也存在著爭議。如果船廠倒閉，訂造人可能指稱船廠的所有設(shè)備、材料都將用于未完成的船舶，應(yīng)歸其所有，而不是歸船廠的債權(quán)人。英國1979年貨物銷售法對此就規(guī)定“任何標(biāo)的無條件撥歸買賣契約才可移交所有權(quán)。”而在我國也有類似的概念，即標(biāo)的物的特定化或劃歸合同項(xiàng)下，這一概念不僅適于買賣合同

21、，也適用于加工承攬合同中的材料或設(shè)備。然而在實(shí)踐中如何區(qū)分特定化用于造船的設(shè)備、材料與未特定化的設(shè)備、材料卻是一個讓人棘手的問題，免不了訂造人與船廠債權(quán)人之間的爭執(zhí)。綜上所述，這種約定在建船舶所有權(quán)歸訂造人所有的船舶建造合同，除使訂造人有一個名義上的所有權(quán)人地位之外，在實(shí)踐當(dāng)中并不一定能充分地保護(hù)訂造人的利益，而融資租賃交易中的出租人往往只擅長于融資，可能對造船中潛在的風(fēng)險缺乏足夠的認(rèn)識，因此筆者認(rèn)為這種船舶建造合同不適于船舶融資租賃交易。    如果造船合同的雙方選擇在合同中約定在建船舶所有權(quán)歸造船廠，即交船時方轉(zhuǎn)移船舶的所有權(quán)，對于訂造人而言，可能免除了在上一

22、種造船合同中所遇到的麻煩，但他可能由于沒有在建船舶的所有權(quán)而遇到問題，在交船時，由于造船方的信貸，船舶之上可能附有抵押權(quán)，對于將要得到船舶的訂造人來說，這是一種權(quán)利瑕疵，但是訂造人為了得到延遲付款的利益，往往容忍這種抵押權(quán)的存在。如果訂造人的資金實(shí)力較強(qiáng)，那么他完全可以消除這種抵押權(quán)，在融資租賃的條件下，出租人往往具有較強(qiáng)的融資能力，作為訂造人他完全有能力消除船舶之上的抵押權(quán)，以保證承租人在使用船舶時不受第三方抵押權(quán)的影響，從而也保障了其自身租金的收取。如果在船舶建造過程中，船廠倒閉或有重大違約行為，訂造人由于沒有在建船舶的所有權(quán)，僅是船廠的債權(quán)人，這就使其先支付的預(yù)付款或部分船價面臨極大風(fēng)險

23、，然而這種風(fēng)險是可以避免的，通常訂造人會要求造船廠提供還款保證，可能是一份傳統(tǒng)的銀行擔(dān)保，更為有效的方法是要求造船廠去向銀行開具一份備用信用證，對于訂造人來說保護(hù)是極為充分的。從上面的分析可以看出，在這種在建船舶所有權(quán)歸造船廠的造船合同下，訂造人遇到的往往是一些資金方面的問題，而融資租賃交易中的出租人往往具有較強(qiáng)的融資能力，與銀行的關(guān)系也較為密切，在處理這些問題時具有優(yōu)勢，因此筆者認(rèn)為在船舶融資租賃交易中選擇這種造船合同，對于出租人來說是比較有利的。    介于上述討論的兩種合同之間，仍有一種在建船舶所有權(quán)的安排方式，即在建船舶所有權(quán)根據(jù)訂造人的已付金額在合同簽訂

24、之后和正式交船之前逐步轉(zhuǎn)移給訂造人。在這種隨時間漸次轉(zhuǎn)移在建船舶所有權(quán)的合同中，訂造人作為部分所有權(quán)人仍面臨上述第一種造船合同中的難題，所以筆者認(rèn)為，訂造人得到在建船舶的所有權(quán)，雖可以避免造船廠在其上設(shè)定抵押權(quán)，并較之其他船廠的債權(quán)人有更為優(yōu)越的地位之外，也很可能成為訂造人的一項(xiàng)負(fù)擔(dān)，在融資租賃的交易條件下，由于出租人對造船廠缺乏了解，更是如此。因此，筆者最終還是建議在船舶融資租賃交易中選擇交船時轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)的所有權(quán)安排形式。    在建船舶的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題    至于船舶在建造過程中的滅失或損害的風(fēng)險承擔(dān)可能與在建船舶的所有權(quán)有關(guān)，

25、但最終還應(yīng)依據(jù)法律或合同的規(guī)定來承擔(dān)，雙方在合同中對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的約定往往是最具有決定意義的。通常來講在建船舶滅失或損害的風(fēng)險由造船廠來承擔(dān)，有些國家如意大利和瑞典的法律甚至規(guī)定，即使船舶所有權(quán)在交船前轉(zhuǎn)移，船舶滅失或損害的風(fēng)險，在交船時才轉(zhuǎn)移至訂造人，即船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移不同步。而另一些少數(shù)國家的法律規(guī)定，隨著訂造人支付價款在建船舶所有權(quán)部分轉(zhuǎn)移，風(fēng)險也逐漸轉(zhuǎn)移。然而各國關(guān)于這種風(fēng)險負(fù)擔(dān)的立法規(guī)定一般屬于任意性法規(guī)，當(dāng)事人可以排除其適用，自行約定風(fēng)險何時由何方負(fù)擔(dān)。在船舶融資租賃交易中出租人（訂造人）選擇交船時轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)的造船合同范本，就避免了承擔(dān)這種風(fēng)險，首先出租人（訂造人）非船

26、舶所有權(quán)人要其承擔(dān)滅失或損害的風(fēng)險是沒有法律依據(jù)的，其次在這種造船合同范本中從雙方權(quán)義平衡的角度來講也不可能訂定風(fēng)險由訂造人承擔(dān)的條款。而且這也避免了所有權(quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的不同步。    小結(jié)    綜上所述，筆者認(rèn)為在船舶融資租賃交易中，如果承租人指定造船廠建造新船，那么選擇在交船時轉(zhuǎn)移船舶所有權(quán)的造船合同對于出租人與承租人來說是較為有利的。二、船舶融資租賃交易中出租人作為船舶所有權(quán)人所面臨的特殊風(fēng)險2.1 出租人作為船舶所有人面對船舶優(yōu)先權(quán)人的風(fēng)險    船舶優(yōu)先權(quán)是某些法定的特殊海事債權(quán)人所享有的一種以

27、船舶為主要標(biāo)的的，具有很高受償位次的擔(dān)保物權(quán)。9根據(jù)我國海商法第二十二條的規(guī)定受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)項(xiàng)目有：    （一） 船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費(fèi)用和社會保險費(fèi)用的給付請求。    （二） 在船舶營運(yùn)中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求。    （三） 船舶噸稅、引航費(fèi)、港務(wù)費(fèi)和其他港口規(guī)費(fèi)的繳付請求。    （四） 海難救助的救助款項(xiàng)的給付請求。    （五） 船舶在營

28、運(yùn)中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請求。    我國海商法所規(guī)定的受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的海事債權(quán)較之某些國家如美國來說是較少的，然而這些債權(quán)在船舶日常營運(yùn)中發(fā)生的頻率卻是較高的。在船舶融資租賃交易中，由于船舶完全處于承租人的占有和控制之下，而且船舶優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生具有某種隱秘性，即只要有相應(yīng)的海事債權(quán)發(fā)生這種擔(dān)保物權(quán)就相應(yīng)產(chǎn)生而不需公示。所以當(dāng)出租人在承租人違約或破產(chǎn)的情形下，行使取回權(quán)取回船舶時，卻發(fā)現(xiàn)在船舶之上粘帶有船舶優(yōu)先權(quán)，這種擔(dān)保物權(quán)嚴(yán)重阻礙了出租人對船舶的處分，并使船舶價值降低；或是在船舶融資租賃協(xié)議中規(guī)定出租人享受船舶殘值收益的條件下，當(dāng)出租人收回船舶卻可能發(fā)現(xiàn)殘

29、值的大部或全部可能要用于償付受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)。由于船舶優(yōu)先權(quán)是一種出于保護(hù)特殊債權(quán)人而設(shè)的法定擔(dān)保物權(quán)，因此出租人不可能通過在船舶融資租賃合同中做出約定，而規(guī)避船舶優(yōu)先權(quán)的發(fā)生，雖然在我國合同法第二百四十六條規(guī)定：“承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損害的，出租人不承擔(dān)責(zé)任?！钡鶕?jù)特別法優(yōu)于普通法的法理，有關(guān)海商法中船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定仍有優(yōu)先適用的效力。    在大部分情況下，不是等到出租人收回船舶時才發(fā)現(xiàn)船舶之上有優(yōu)先權(quán)。因?yàn)榇皟?yōu)先權(quán)的行使時效是非常短的，往往是船舶優(yōu)先權(quán)人扣押船舶之后，出租人才知道船舶被扣押了。如果承租人不愿提供擔(dān)

30、保，而要求出租人提供擔(dān)保則是非常不公平的。但是如果出租人也不提供擔(dān)保，船舶很有可能面臨被法院拍賣的風(fēng)險。10出租人所有權(quán)的喪失將使其租金債權(quán)處于一種更為危險的境地，出租人往往會處于一種兩難的處境。所以在融資租賃交易中如何保護(hù)出租人作為船舶所有人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，對于我國海商法第二十二條規(guī)定的受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的海事請求，出租人應(yīng)在船舶融資租賃合同中要求承租人預(yù)先繳納一定數(shù)目的保證金，以使出租人可以在發(fā)現(xiàn)船舶之上附有優(yōu)先權(quán)時，或船舶優(yōu)先權(quán)人通過海事法院扣押船舶之時，從保證金中首先支付受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)，對不足部分仍可再向承租人追償，若保證金留有余額則可沖抵出租人對承租人的租金債權(quán)。這樣可以避免

31、出租人在船舶優(yōu)先權(quán)人扣船時處于尷尬境地。當(dāng)然這種保證金的交付應(yīng)被視為承租人融資成本得增加，但是對于船舶融資租賃所可能遇到的這種特殊情況，保證金的交付應(yīng)該說是比較適當(dāng)?shù)?。?dāng)然保證金的交付與承租人的商業(yè)信用是相關(guān)的，如果承租人是大型的航運(yùn)企業(yè)，且其商譽(yù)良好，那么就可以免除其保證金的交付，而對于一些中、小型的航運(yùn)企業(yè)，或是其商譽(yù)記錄并不十分突出，那么保證金的交付則是必需的。這也可以說是金融業(yè)的慣例，即企業(yè)的資信直接影響其融資成本。    然而，某些受優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)項(xiàng)目如：船員遣返費(fèi)用的給付請求、在船舶營運(yùn)中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求、海難救助的救助款項(xiàng)的給付請求、船舶在

32、營運(yùn)中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請求，對于這些債權(quán)產(chǎn)生的賠付風(fēng)險船東互保協(xié)會是承保的，所以出租人可以通過保險方式解決對受優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人的賠付問題，即出租人作為船東加入船東互保協(xié)會，來規(guī)避這些賠付風(fēng)險，而入會費(fèi)用和保險費(fèi)則可作為融資風(fēng)險成本攤?cè)胱饨鹬校@筆費(fèi)用較之要求承租人交納保證金來說要少，并且在優(yōu)先權(quán)發(fā)生之后這種保險賠付方式也比固定的保證金更為充分、可靠。但是對于像：船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動報酬、社會保險費(fèi)用的給付請求，船舶噸稅、引航費(fèi)、港務(wù)費(fèi)和其他港口規(guī)費(fèi)的繳付請求，這些債權(quán)產(chǎn)生的賠付風(fēng)險無法投保，出租人仍必需用保證金

33、或提高租金的方式來加以解決。2.2 出租人作為船舶所有人面對船舶留置權(quán)人的風(fēng)險    了上述論及的船舶優(yōu)先權(quán)這一法定擔(dān)保物權(quán)以外，還有一種法定擔(dān)保物權(quán)對出租人的所有權(quán)構(gòu)成威脅，即船舶留置權(quán)。我國海商法將船舶留置權(quán)定義為：“造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費(fèi)用或者修船費(fèi)用得以償還的權(quán)利?！庇纱丝磥恚覈Ｉ谭ㄉ系拇傲糁脵?quán)僅限于擔(dān)保造船人與修船人的造船費(fèi)用和修船費(fèi)用得以實(shí)現(xiàn)。有關(guān)造船的問題在上文中已經(jīng)進(jìn)行了討論在此不贅述，所以筆者集中討論修船人所享有的留置權(quán)對于船舶所有權(quán)人出租人的不利，以及出租人對此的應(yīng)對方法。 &

34、#160;  先需要明確的是修船人在承租人拒付修船費(fèi)用的情況下，是否可以留置非承租人所有的船舶？在我國民法學(xué)界關(guān)于債權(quán)人可否留置債務(wù)人不享有所有權(quán)的動產(chǎn)存在著爭議。一種意見認(rèn)為，債權(quán)人所占有的財(cái)產(chǎn)應(yīng)為債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)，非債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)不得留置。理由是，成立留置權(quán)的目的是促使債務(wù)人履行合同規(guī)定的義務(wù)，保證債權(quán)人受償，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。如果不是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人就無法以其償還債務(wù)，也不利于保護(hù)債務(wù)人的利益，還容易導(dǎo)致留置糾紛。另一種意見則認(rèn)為，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不必僅限于債務(wù)人所有的財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人合法占有的財(cái)產(chǎn)都可以留置。而我國的立法則采納了后一種觀點(diǎn)，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中

35、華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋第108條規(guī)定“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第82條的規(guī)定行使留置權(quán)?！边@一規(guī)定保護(hù)了善意留置權(quán)人的利益。然而值得注意的是，對于明知所要留置的動產(chǎn)非債務(wù)人所有的留置權(quán)人，動產(chǎn)所有人仍可以對抗之。而從我國海商法對船舶留置權(quán)的特殊規(guī)定來看，則不存在這種“善意”或“非善意”之分，即只要修船人在合同另一方未履行合同時，就可以留置“其所占有的”船舶，而不論其是否知道其所占有的船舶并非為合同另一方（債務(wù)人）所有。因此，船舶融資租賃中的出租人較之一般動產(chǎn)設(shè)備融資租賃的出租人在面對留置權(quán)人時更為不利。 &

36、#160;  顯然，根據(jù)我國海商法的規(guī)定，修船人行使留置權(quán)時，船舶融資租賃中的出租人是無法以船舶所有權(quán)人的身份對其進(jìn)行抗辯的。在這樣的情形下出租人有三種可能的解決辦法：一、向修船人給付修船費(fèi)用，修船人則將船舶返回給承租人，承租人繼續(xù)履行融資租賃合同，而出租人再向承租人追償相關(guān)費(fèi)用，或是以違約為由取回船舶：二、對于修船人留置船舶置若罔聞，任由修船人對船舶進(jìn)行處理，而直接向承租人要求賠償；三、以船舶所有權(quán)人身份請求修船人直接向其返還拍賣船舶受償后的余額，對于出租人自身的其余租金損失則作為債權(quán)向承租人求償。筆者認(rèn)為第一種方法對出租人來說并不十分有利，因?yàn)橹詴剐薮诵惺沽糁脵?quán)，一般是承

37、租人處于債務(wù)危機(jī)之中或是其本身資信、商譽(yù)較差，所以即使出租人代承租人償付相關(guān)費(fèi)用，承租人繼續(xù)履行融資租賃合同的可能性也是很低的，最終出租人仍不得不將船舶取回，這對于出租人來說既不經(jīng)濟(jì)也不便利。在承租人表現(xiàn)出其無力繼續(xù)履行融資租賃合同的情況下，第三種方法無疑是一個明智的選擇。在少數(shù)情況下，可能出租人直接向修船人請求船舶的物權(quán)利益程序繁瑣且收回的資金也非常有限，甚至可能留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)超出了船舶的價值，因此出租人只好采取第二種方法直接向承租人求償，來避免繁瑣與不利。    在上面的分析中筆者指出船舶出租人以所有權(quán)人的身份直接對修船人請求物權(quán)利益是在修船人留置船舶之后

38、比較有利的選擇。但是對于出租人是否可以所有權(quán)人身份參與到承租人與修船人的法律關(guān)系中來，我國的法律并沒有明確的規(guī)定。如果不以立法對出租人以所有權(quán)人身份享有的直接就物求償權(quán)利加以規(guī)定，那么留置權(quán)產(chǎn)生之后出租人就會處于一種非常不利的境遇。首先出租人的所有權(quán)不具有優(yōu)先于船舶留置權(quán)的效力；其次在修船人以船舶拍賣、變賣價金受償之后一般只負(fù)有將余額返還承租人的義務(wù)，并不當(dāng)然負(fù)有向出租人直接返還余額的義務(wù)，而出租人則很難從承租人那里得到船舶價款的余額，喪失所有權(quán)之后的出租人其租金債權(quán)只是普同債權(quán)，面對陷入債務(wù)危機(jī)的承租人，很可能落得“錢物兩空”。這樣的境遇對于出租人來說是極為不公的，這等同于使出租人承擔(dān)了承租

39、人對第三人違約的不利后果。因此，必需在立法上對于出租人以所有權(quán)人身份享有的直接就物求償權(quán)利加以規(guī)定，并使承租人和留置權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)。    其實(shí)出租人直接就物求償權(quán)利的行使并不局限于在船舶留置權(quán)產(chǎn)生的情況下，對于上一節(jié)中討論的優(yōu)先權(quán)也可以適用。因?yàn)榇皟?yōu)先權(quán)與船舶留置權(quán)二者雖有不同，但在法律性質(zhì)上同為法定的擔(dān)保物權(quán)。所以對于船舶優(yōu)先權(quán)除了可以用保險、保證金、提高租金這些比較緩和的方式加以解決之外，如果承租人經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化出租人認(rèn)為其履約可能性較小，那么出租人也可采取直接向船舶優(yōu)先權(quán)人就物求償?shù)膹?qiáng)硬方式。因此，筆者建議在法律上作出如下規(guī)定：若在融資租賃的設(shè)

40、備之上產(chǎn)生法定擔(dān)保物權(quán)，承租人對擔(dān)保物權(quán)人拒不履行義務(wù)，致使設(shè)備被拍賣或變賣，出租人有權(quán)以所有權(quán)人身份要求擔(dān)保物權(quán)人直接向其返還在支付了法定擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)及相關(guān)費(fèi)用之后的余額，承租人與擔(dān)保物權(quán)人有協(xié)助返還的義務(wù)。    2.3 出租人作為船舶所有人所面對的油污損害賠償責(zé)任風(fēng)險    相對于上述論及的風(fēng)險，出租人在船舶融資租賃中面臨者一個更大的風(fēng)險，即有可能面對船舶發(fā)生油污損害而產(chǎn)生的巨額賠償?shù)娘L(fēng)險?！按坝臀蹞p害”系指船舶在正常營運(yùn)中或發(fā)生事故時，逸出或排放油類貨物、燃料油或其他油類物質(zhì)，如廢油、油類混合物，在運(yùn)油船舶以外，因污

41、染而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)損害或人身傷亡，包括事故發(fā)生后，為防止或減輕此種損害而采取合理措施的費(fèi)用，以及由于采取此種措施而造成的近一步損害。11在一般的融資租賃中，出租人擁有設(shè)備所有權(quán)本來是一種利益，一是擁有設(shè)備所有權(quán)可享受稅收抵免，二是擁有設(shè)備所有權(quán)可以保障其租金的支付。而且在陸上的法律體系中，即使設(shè)備的使用造成對第三人的侵權(quán)責(zé)任，也應(yīng)由承租人負(fù)責(zé)，出租方的風(fēng)險免責(zé)是各國立法、慣例和學(xué)說所肯定的12。然而在船舶油污損害責(zé)任的承擔(dān)上，各國立法及國際公約都將責(zé)任承擔(dān)者指向船舶所有人，因此，在船舶融資租賃中出租人擁有船舶所有權(quán)使出租人承擔(dān)了潛在的不利益。    從融資租賃的角度出

42、發(fā)，船舶一直處于承租人的控制之下，在發(fā)生油污事故之后，卻要出租人來承擔(dān)責(zé)任，顯然是不公平的。雖然在上面的章節(jié)中筆者比較了船舶融資租賃交易與船舶光租交易，認(rèn)為二者有著本質(zhì)的不同，但是筆者認(rèn)為就出租人與承租人之間，誰應(yīng)對造成第三人損失的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任這一問題上，兩種交易應(yīng)該說是一致的，因?yàn)槎哂幸粋€共同的特征，即出租人對船舶的獨(dú)占權(quán)、控制權(quán)完全地轉(zhuǎn)移給了承租人。依據(jù)光船租賃中承租人是船舶臨時船東的理論，一般認(rèn)為，光船承租人承擔(dān)船舶對第三人造成損害的賠償責(zé)任是合乎邏輯的。1892年英國上議院就Baunwoll訴Furness一案所作出的判決就確立了這方面的法律原則。該案所確定的原則被認(rèn)為是：船長受雇于

43、租船人而非得到船東授權(quán)并以船東名義所簽發(fā)的提單，在該提單項(xiàng)下貨物滅失時，船東不應(yīng)對托運(yùn)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任。    然而，油污損害不同于其他的對第三方的損害，因?yàn)樵獾綋p害的往往是一國的水域自然環(huán)境、生態(tài)環(huán)境，在受損之后需要特別的保護(hù)與補(bǔ)償。如果考察一下1969年國際油污損害民事責(zé)任公約（69CLC）的制定過程，就可以發(fā)見該公約將責(zé)任人指向船舶所有人，有其立法現(xiàn)實(shí)性、效率性的一面?！霸谥贫üs的1969年倫敦外交大會上，對油污損害賠償?shù)呢?zé)任主體和歸責(zé)問題，爭論得最為激烈。以愛爾蘭為首的一些國家極力主張由貨主作為賠償主體，個別國家則主張由船舶營運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任，以法國為

44、代表的一些國家則主張由船舶營運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任。大會最終采納了法國代表的意見，理由是：在海運(yùn)實(shí)踐中，有時貨物的所有權(quán)幾易其手，要通過運(yùn)輸合同和提單來判斷真正的貨主，這顯然會對受害人的索賠造成不便；而海運(yùn)中的營運(yùn)人有時涉及光船租船人等多個主體，對其識別就為復(fù)雜了。大會最后以25票對13票通過了以船舶所有人為責(zé)任主體的方案?！?#160;   從保護(hù)油污損害的受害人，以及解決爭議的便利性和效率的角度出發(fā)，使船舶所有人成為責(zé)任主體的公約有其合理性的一面。所以，看待出租人作為船舶的所有權(quán)人而承擔(dān)油污損害賠償責(zé)任風(fēng)險的問題，不可以僅從融資租賃角度出發(fā)，而必需從海商法體系中有關(guān)油污損害的特殊規(guī)定這一角度出發(fā)，因