格式條款的契約法理與規(guī)制淺談——兼評“《合同法解釋（二）》”對格式條款的相關規(guī)定

1、格式條款的契約法理與規(guī)制淺談兼評“合同法解釋（二）”對格式條款的相關規(guī)定    關鍵詞: 格式條款；契約自由；契約正義；法律規(guī)制 內容提要: 格式條款之民商事法理與契約自由和契約正義密切相關，格式條款是契約自由限制的方法之一，同時可節(jié)約現代民商事活動成本，有效提高交易效率。格式條款規(guī)制的根據來自其對契約自由與契約正義的沖擊。采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制、格式條款無效之規(guī)制、解釋之規(guī)制，是合同法對格式條款的主要規(guī)制。合同法解釋（二）對格式條款的專門解釋有其進步性，但對格式條款效力的解釋性規(guī)制，則使格式條款的效力形態(tài)尤其是無效

2、形態(tài)的判斷顯得更加撲朔迷離，尚待此后相機調整和完善。       合同法解釋（二）第6條第1款規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式?！钡?款規(guī)定：“提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任?！钡?條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人

3、申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持?！钡?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！边@一系列解釋規(guī)定涉及格式條款的相關民法理論及其運用。    那么，作為合同條款之一種，格式條款的契約法理依據何在？其與契約自由、契約正義、交易效率的關系又是什么？合同法為什么對其專門規(guī)制？我國合同法及其司法解釋就格式條款訂立、效力等規(guī)則的制度設計有何進步和弊端？本文擬以合同法解釋（二）的上述規(guī)定為中心對此作一簡析。    

4、0;一、格式條款、契約自由與交易效率之辨證    格式條款之民事法理與契約自由和契約正義密切相關。契約自由是近代民法的三大基本原則（所有權絕對、契約自由、過錯責任）之一。德國學者指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利，契約自由為一般行為自由的組成部分”、“（契約自由）是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節(jié)，以適用新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此，契約自由在整個私法領域具有重要的核心地位。”1我國合同法也確立了合同自愿原則，即契約自由，它包括五種自由：一是締約自由，即自由

5、決定是否與他人訂立契約；二是相對人自由，即自由決定究與何人訂立契約；三是內容自由，即雙方當事人自由決定契約的內容；四是變更或廢棄的自由，即當事人可于締約后變更契約的內容，甚至以后契約廢棄前契約（合意解除）；五是方式自由，即契約的訂立不以踐行一定方式為必要。然而，任何自由都應受必要的約束與合理的限制，契約自由也不例外。對契約自由的限制之旨意，應是保護當事人的自由與平等，并合理分配契約上的風險，實踐契約正義?！盁o限制的自由，乃契約制度的自我揚棄?！?對契約自由的限制是為保障契約正義，限制的方法很多，如方式法定、強制締約、定性化契約等。格式條款即為其中一種限制。   &

6、#160;格式條款屬于合同條款之一種。作為法律文書的合同，其條款就是該合同內容本身。3在合同條款的分        類規(guī)范上，根據不同標準可以對合同條款作出不同的類型劃分。例如，根據合同條款對于合同成立的影響力或者說根據合同條款在合同內容中的地位不同，合同條款可以分為主要條款和普通條款。主要條款是合同的必備條款，又稱為必要條款或成立條款。究竟哪些條款可以成為合同的主要條款，各國法律規(guī)定并不一致。我國合同法規(guī)定了合同的八項主要條款，對合同的簽訂和成立具有重要的立法參考作用；普通條款又稱“一般條款”，即合同主要條款之外

7、的條款，可以分為通常條款和偶爾條款。又如，根據合同條款的存在形式不同，合同條款可以分為明示條款和默示條款。4再如，根據合同條款的形成方式不同，合同條款可以分為格式條款和非格式條款。還可從條款的性質或條款對對合同權利、義務和責任的影響角度，將合同條款分為權利條款、義務條款和責任條款（包括免責條款），等等?？梢?，格式條款是合同條款分類規(guī)范之一種，我國合同法在立法文本中使用了這一分類概念，并在第39條第2款為格式條款作出立法定義，即格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。    “格式條款與個別協(xié)議互為對立物”，5在合同法理論

8、上，格式條款又稱為附合條款、標準條款，由此構成的合同是附合合同、標準合同。對此，傳統(tǒng)私法褒貶不一，多認為標準合同違背了契約自由原則，把協(xié)商這一訂約基礎排除殆盡，使得意思表示難以做到真實，相對方的利益難以保護。6顯然，對格式條款的這種認識，無疑是建立于對意思自治的過度崇尚之上，忽略了自治這一民法核心理念本應受到必要限制的本旨。如法國學者所指出的，“附合合同理論的價值在于，它雖然不能直接通過擴大法官審查合同的權力的方法對上述危險（指經濟生活中強者剝削弱者的危險）進行補救，但是，它至少為實現這種補救向人們提供了一種思想理論，從而激勵人們去進行這種補救。”7   

9、0;相對于非格式條款，格式條款的法律特征可總結為預先制定、重復使用、單方提出、未經磋商。所謂預先制定，即合同當事人在合同磋商之前已經擬定好合同條款的具體內容；重復使用反映了格式條款適應大規(guī)模重復性交易的特點，即該條款通常并不是為某個具體合同而量身定做，而是為某一類定型化交易；格式條款使用人在訂立合同時未與對方協(xié)商即單方面決定合同內容，可以說，單方提出是格式條款產生交易風險的核心原因，因其剝奪了對方當事人進行合同磋商的機會和可能，并通常導致對方當事人失去判斷自由；單方面提出格式條款的結果則是對方當事人無磋商之可能。這在英美法系中被稱為“take it，or leave

10、0;it”（要么接受，要么走開）。如果一方當事人單方提出格式條款，但該條款訂入合同是基于當事人之間的自由磋商，則該格式條款已經演化為普通條款，其已不再具備格式條款性質。    可見，格式條款或格式合同的上述顯著特征的存在，使其產生具有經濟上的必然性，從而大大節(jié)約了現代民商事活動的成本，有效提高了交易效率。“Guest 指出，在目前普通人所訂立的合同總數中，定式合同的數量大約占90%左右”。8需要指出，格式條款不同于示范合同。在實踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是根據法規(guī)和慣例而確定的具有示范作用的文件。在我國，房屋的買賣、租賃、

11、建筑等許多行業(yè)正在逐步推行各類示范合同。9示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、減少因當事人欠缺合同法律知識而產生的各類糾紛具有一定的作用。但由于示        范合同只是當事人雙方簽約時的參考文件，對當事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。格式條款是固定的、不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當然，在一個合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款，確定合同條款是否屬于格式條款，關鍵是看這些條款是否定型化、是否不能與對方協(xié)

12、商。10     二、格式條款規(guī)制的根據：來自對契約自由與契約正義的沖擊    實踐中，格式條款或格式合同極為常見。11其廣泛應用無疑對契約自由又帶來巨大沖擊，因為在格式條款尤其是格式合同中，各項條款（合同的條件）都是由企業(yè)主單方制定或單方提出的，“至于合同的對方當事人，即消費者，對于合同只有全部接受與否的選擇，而沒有對于個別條款進行協(xié)議的自由，甚至不問對這種條款知與不知，都要受其約束?！?2顯然，這不僅對作為近代民法基本原則之一的契約自由構成沖擊，也有對契約正義構成動搖之虞。結合前文述及的契約自由之內涵

13、以及格式條款之諸項特征，可以將其對契約自由和契約正義的威脅具體分解。    一方面，就格式條款對契約自由的沖擊，主要表現為以下三個方面，第一，從締約自由即決定是否簽訂合同之自由角度看，格式條款當事人各自經濟地位甚至社會地位存在懸殊，締約當事人特別是處于弱勢地位的一方當事人，在締約過程中難以使其自由意志圓滿實現。面對壟斷性強勢企業(yè)，欲在社會繼續(xù)生活下去，不得不在無奈中于形式上表現其締約自由，但這種自由之實現程度究竟如何，尚存較大疑問空間；第二，從相對人自由即當事人選擇自由角度來看，因格式條款的提供者大多為事實上或法律上之壟斷組織或者壟斷團體，締約相對人缺乏

14、選擇締約伙伴的完全自由；13第三，從內容自由即契約條款的協(xié)商式訂入角度看，因契約一方當事人在締約時只能就對方事先行擬就的條款作出取舍決定，即“取就成立契約，舍就沒有契約”，這無疑剝奪了當事人一方在締約時對契約內容（條款）進行協(xié)商的權利。    另一方面，就格式條款對契約正義的威脅，主要是格式條款自身存在非正當性可能空間，即格式條款提供者經常利用其優(yōu)勢地位，擬定有利于自己而不利于對方的條款。此時，契約自由僅流于形式或成為破壞契約正義的遮羞布，這種格式條款嚴重背離公平與公正原則。締約當事人的逐利本性帶給格式條款的這一缺陷，使其容易產生通常所謂的“霸王條款”，

15、如公交公司規(guī)定買票不找零；商場規(guī)定買一贈一活動中贈品和獎品不予“三包”，或者規(guī)定打折商品概不退換；兒童樂園規(guī)定兒童游玩發(fā)生事故拒不負責；銀行公告用戶必須統(tǒng)一辦理銀行卡，不允許用現金繳費，不辦卡者不予代收水電費；等等。顯然，這在事實上損及了契約自由之外的另一重要契約價值契約正義。    因此，在充分應用格式條款的法律價值與維護契約正義之間，各國民事立法無不千方百計地作出立法努力，盡量維持兩者平衡。這就是對格式條款的規(guī)制制度，對格式條款的規(guī)制一般包括行政規(guī)制、立法規(guī)制和司法規(guī)制。行政規(guī)制主要是通過行政權力即政府行為如許可、認可、審核、監(jiān)督、批準等規(guī)范格式條款

16、，防止格式條款背離契約正義，通常包括事先規(guī)制和事后規(guī)制，前者主要是行政監(jiān)督管理機關對格式條款內容在使用前先行審核之后方可使用；后者則是在格式條款的實踐過程中，行政監(jiān)管行為的介入。司法規(guī)制主要是司法機關在合同糾紛審判過程中，運用誠實信用、公序        良俗、權利不得濫用等民法或合同法的基本原則以及專門規(guī)制格式條款的具體規(guī)則，對格式條款所涉及到的合同權利義務關系及其自身效力等問題，進行司法審查并作出司法判斷，尤其是對不公平格式條款作出限制或否定的司法態(tài)度。    格式條款的

17、立法規(guī)制則是通過立法手段對不公平格式條款作出的規(guī)制，“通過立法規(guī)則以后，再交由當事人的意志和交涉締結契約，即可以保障各種場合下的個案的合理性。”14立法規(guī)制包括一般立法規(guī)制和特別立法規(guī)制。前者在大陸法系國家，主要是通過民法典中的一般原則規(guī)定來實現的；而在英美法系國家，是通過一般商事法來實現的，如美國統(tǒng)一商法典等。后者即特別法的規(guī)制，則是通過規(guī)制合同中的不公平條款以保護消費者的專門立法來實現的。例如，1964年以色列的標準合同法、1976年德國的標準合同條款法、1977年英國的不公平合同條款法以及1992年的歐共體不平等條款指令（草案）等，都屬于這種類型的立法。在我國，事實上也存在一個對格式合同

18、的立法規(guī)則體系。在一般法的規(guī)制方面，民法通則中就規(guī)定有對法律行為的控制體系，如關于誠實信用等基本原則的規(guī)定，關于民事行為的有效與無效的規(guī)定等即是。在特別法上，海商法、消費者權益保護法以及合同法等，都對格式合同的規(guī)制作了規(guī)定。15     三、我國合同立法對格式條款的主要規(guī)制及評析    就合同法的規(guī)制來看，鑒于實踐中經常出現不利于消費者的霸王條款，對參與交易的一方合同當事人權益構成侵害，合同立法遂要求訂立格式條款應遵循相應法律原則，以此規(guī)制格式條款。歸納起來，我國合同立法對格式條款的規(guī)制包括以下幾個方面：

19、    （一）關于采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制    我國合同法第39條第1款規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。顯然，該條規(guī)定賦予格式條款提供者應負擔兩個基本義務，一是遵循公平原則確定當事人之間的權利義務。前文已經指出，格式條款對雙方當事人造成信息不對稱、地位不均衡，立法規(guī)制的任務之一就是要矯正這一欠缺對稱和均衡的瑕疵，矯正的方法之一就是公平原則的介入，即以利益均衡

20、作為價值判斷的方法或準則來規(guī)制格式合同雙方當事人之間的利益關系。于是，格式條款的提供者應當做到權利義務確定時必須保證雙方利益之均衡，而不應惡意限制對方權利、減低或免除自己義務或責任。否則可能會引發(fā)交易關系中的顯失公平現象，并由此產生受害方的撤銷請求權或變更請求權。二是提示和說明義務，即“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。這一義務已為世界上大多數國家的立法或判例予以確認。原因亦不難理解，還是歸于前文所反復述及之格式條款的提供者和接受者之間的信息不對稱和地位不均衡而容易暴露出的交易不公。    然而，何為

21、“合理的方式”？合同法對此沒有規(guī)定，合同法解釋（二）第6條規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式。提供        格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任?！碧峁└袷綏l款的一方當事人違反提示和說明義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，按照合同法解釋（二）第9條規(guī)定，對方當事人有申請撤銷該格式條款的權利，人民法院應當

22、支持對方當事人的此種申請。可見，無論是從民商事交易的公平情理，還是從契約正義的基本法理來看，“格式條款訂入消費者合同，商人必須注意提請消費者注意格式條款，使消費者有合理機會了解其內容，同意將它訂入合同?！?6    顯然，合同法解釋（二）只規(guī)定了提示和說明義務之合理方式的判斷。這對為司法審判提供裁判性規(guī)范提供了規(guī)則依據，無疑有利于格式條款的司法規(guī)制。但在提示和說明義務中，尚有一些問題亟待思考和解決，合同法解釋（二）并未涉及這些問題。茲簡析如下：    首先，關于提請注意之義務履行的程度。英國的判例認為，條款利用人僅

23、僅把格式條款實際通知給相對人是不夠的，還必須將格式免責條款合理地提請相對人注意，簡言之，提請注意必須達到合理的程度，或說充分的程度。17至于合理或充分的承擔判斷，應以具體合同個案進行判斷。    其次，關于提請注意的時間。英國的有關判例認為，提請注意只有完成于合同訂立之時或者訂立之前，免責條款才能成為合同的組成部分；如果在合同訂立之后才提請相對人注意，免責條款就不能成為合同的組成部分。被告援用提請注意，該提請注意作出的時間非常重要。除非在合同訂立前免責或限責的條款已被充分提請相對人注意了，否則，縱使援用者想得到該條款的保護，該條款也將毫無用益。延誤的提請

24、注意是毫無價值的。18提請注意義務的規(guī)定主要是用來規(guī)制格式條款尤其是防止格式條款的不公平，如果提請的時間安排過于延遲，將會使接受格式條款一方因未及時對此加以注意而使其權利行使成本增大。因此，提請注意的時間以合同訂立之時或之前為宜。      再次，說明義務的發(fā)生前提及不履行說明義務的后果。合同法規(guī)定說明義務的發(fā)生以“對方要求”為前提，如果對方沒有提出要求，格式條款的提供者只有提請注意的義務，沒有對“免除或者限制其責任的條款”的說明義務。從保護格式條款的接受方權益角度觀察，這一規(guī)定顯然不盡合理。從立法規(guī)制的橫向比較來看，相比合同法規(guī)定的

25、附前提條件的說明義務，保險法則直接規(guī)定了保險人就免責條款的無條件說明義務，即無論投保人是否提出要求，保險人即格式條款提供者必須就免責條款向投保人即格式條款的接受方明確說明。在不履行說明義務的后果方面，合同法對此未置可否，保險法則規(guī)定“未明確說明的，該條款不產生效力”。合同法解釋（二）改變合同法的沉默態(tài)度，對不履行提示和說明義務的后果作出了規(guī)定，即提供格式條款的一方當事人違反提示和說明義務，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人有申請撤銷該格式條款的權利。從對格式條款立法規(guī)制的科學性上看，保險法之規(guī)制顯然比合同法更加科學，比合同法解釋（二）的規(guī)定也更加細膩。  

26、  （二）關于格式條款無效之規(guī)制    格式條款作為合同條款一部或全部，本身具有效力判斷問題。合同法規(guī)定了格式條款的無效情形，即具有無效合同的五種情形的；提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的；19此外，格        式條款中如果存在造成對方人身傷害或因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款，亦無效。前文已指出，格式條款產生風險的核心原因是單方提出，因此，對格式條款無效情形的規(guī)制應與非格式條款有所區(qū)別，即擴大格式條款無效情形，

27、以體現立法對格式條款的限制。合同法解釋（二）第10條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！睆谋緱l規(guī)定來看，對格式條款無效情形的解釋有畫蛇添足之嫌。合同法已規(guī)定了格式條款的無效情形，合同法解釋（二）盡管對此作出進一步解釋，但以違反公平原則和提請、說明義務并同時具有合同法規(guī)定的無效情形作為無效認定依據，實無必要，一是因為合同法對格式條款無效情形規(guī)定得十分清楚，司法解釋不必重復，二是因為對于違反公平原則和提請、說明義務的情形，司法解釋賦予了當事人的申請撤銷權。   

28、60;（三）關于格式條款解釋之規(guī)制    我國合同法對格式條款的立法規(guī)制除了上述兩大方面之外，還有對格式條款解釋的規(guī)制。即對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，即法諺所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，羅馬法即有“有疑義應為表意者不利益解釋”原則，后世各國的判例學說多予承繼，我國合同法亦不例外。格式條款與非格式條款沖突時，即發(fā)生優(yōu)先適用問題。對此，合同法規(guī)定，非格式條款的優(yōu)先適用：格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。20此所謂格式條款解釋中的“個別

29、商議條款優(yōu)先原則”。     結 語    誠如有學者所言，“合同法實際上已經演化為內在二重區(qū)分的雙軌體系：針對經當事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產生的合同（或者部分合同內容）”。21因此，如何繼續(xù)科學合理地規(guī)制格式條款，應成為合同立法者和法律解釋者今后仍然不能放棄的規(guī)制任務。應注意者，從法的指引、評價、預測、強制和教育等規(guī)范功能來看，對格式條款的立法規(guī)制主要是調整格式（條款）合同雙方當事人的利益關系，使其利益關系保證在地位平衡狀態(tài)、利益對等狀態(tài)、信息對稱狀態(tài)下充盈于民商事活動之中，但從法律規(guī)則對格式條款糾紛的司法裁判功能來看，對格式條款的立法規(guī)制主要為解決格式條款糾紛提供司法裁判規(guī)范。合同法解釋（二）對格式條款的專門解釋，其初衷無疑是為有關格式條款方面的民商事審判提供更加可操作的裁判規(guī)范，但如前文所述，如果說，對格式條款提供者提示和說明義務的解釋，因其較為明確地指出了“合理方式”判斷的操作依據，尚稱此次司法解釋的進步，那么，對格式條款效力的解釋性規(guī)制，則使格式條款的效力形態(tài)尤其是無效形態(tài)的判斷顯得更加撲朔迷離，尚待此后相機調整和完善。