論契約在行政法中的引入二

1、論契約在行政法中的引入二2.與合作行政、服務(wù)行政相背離?，F(xiàn)代行政不是專制行政、強(qiáng)權(quán)行政，而是合作行政、服務(wù)行政。不僅人民依賴于行政，行政更依賴于人民，政府與人民的關(guān)系猶如魚與水的關(guān)系，離開了人民，政府也就不再是"人民政府"。政府與人民是合作伙伴關(guān)系，是朋友而不是敵人。因此，行政的效果取決于行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，有賴于行政相對(duì)人的合作與支持。同時(shí)，行政的宗旨就是服務(wù)于民，服務(wù)于公益，因此現(xiàn)代行政是服務(wù)行政，行政機(jī)關(guān)不是高高在上的官僚衙門，不是凌駕于民之上的君王，二者之間的關(guān)系不是"油水"關(guān)系(從人民處撈取好處)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)是人民的服務(wù)者，它應(yīng)擺正自己

2、的位置與角色，服務(wù)于民，而不能憑借權(quán)力壓制甚至掠奪被管理者。3.可能導(dǎo)致獨(dú)斷專橫的個(gè)人專制。我國(guó)各級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是"首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制"。盡管強(qiáng)調(diào)民主集中制的原則和工作作風(fēng)，然而，事實(shí)上行政機(jī)關(guān)的大權(quán)往往集中于首長(zhǎng)一身，幾乎一切決定皆出自首長(zhǎng)一人。如果首長(zhǎng)個(gè)人的意見是錯(cuò)誤的，其個(gè)人的遠(yuǎn)見和領(lǐng)導(dǎo)能力與其職位不相匹配，那么，它不僅會(huì)導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的專橫武斷，而且還會(huì)侵害到公民的權(quán)益和公共利益，并會(huì)使行政機(jī)關(guān)組織體受到侵蝕。4.可能培育敵對(duì)的情緒或者不守法韻意識(shí)。如果只依靠單方的命令手段從事管理，就會(huì)導(dǎo)致可怕的惡果：一是不論公民是否認(rèn)同和服從，行政機(jī)關(guān)都強(qiáng)迫當(dāng)事人服從，如此，則在政府與人

3、民之間形成了一種敵對(duì)沖突關(guān)系，甚至?xí)莼癁?quot;以暴制暴"。如果民眾普遍不服從，而政府又通過(guò)權(quán)力手段強(qiáng)力推行，那么行政就變成了"赤裸裸的專制"。二是由于民眾的不服從，造成僅憑權(quán)力手段無(wú)法實(shí)施法律和執(zhí)行行政決定，法律則成了"白條"，法律和政府的權(quán)威流失。此情形培育的是人們普遍蔑視法律的情感，法律和行政決定就顯得軟弱無(wú)力。5.加大行政成本，降低行政效率。主要或完全依靠行政權(quán)力手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的，就必然要擴(kuò)充行政的組織和人員、配備充足的物質(zhì)手段，同時(shí)還須加大執(zhí)法力度"，一旦當(dāng)事人不履行行政上的義務(wù)或稍有不從，就須動(dòng)用權(quán)力工具，如此勢(shì)必

4、加大行政成本，也會(huì)使行政低效化。如果動(dòng)不動(dòng)就憑借權(quán)力手段，對(duì)行政相對(duì)人"冷、橫、硬、沖"、有問(wèn)不答、機(jī)械執(zhí)法、方法簡(jiǎn)單粗暴，當(dāng)事人的抵觸情緒就會(huì)更大;而在行政管理中，又會(huì)不斷尋求更大、更多的權(quán)力手段，成本越來(lái)越大，有時(shí)可能會(huì)起一時(shí)之效，然而從長(zhǎng)遠(yuǎn)看則猶如通過(guò)吸食鴉片來(lái)治病一樣，效率越來(lái)越低，結(jié)果只會(huì)適得其反。(三)契約的優(yōu)勢(shì)可彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政之欠缺將契約應(yīng)用于行政之中，具有如下優(yōu)勢(shì)：1.符合現(xiàn)代行政的發(fā)展和要求?，F(xiàn)代行政是民主行政，本質(zhì)上以民主憲政為基石，強(qiáng)調(diào)追求人民主權(quán)、公民權(quán)利、人性尊嚴(yán)、社會(huì)公正與社會(huì)責(zé)任等，強(qiáng)調(diào)公民參與行政的過(guò)程，"在現(xiàn)實(shí)世界中，政治就是妥協(xié)，

5、而民主就是政治。"民主充分體現(xiàn)了契約的特色。而契約則是基于雙方(或多方)主體地位平等對(duì)話、協(xié)商和意見的一致，契約的過(guò)程又可以說(shuō)就是民主的過(guò)程，契約充分體現(xiàn)了民主的本質(zhì)與特性，與民主的本質(zhì)要求具有一致性，它是民主的外在化形式，可以作為民主的對(duì)話機(jī)制而建立?，F(xiàn)代行政是服務(wù)行政，而契約通過(guò)平等協(xié)商、合意的途徑，更體現(xiàn)了服務(wù)于民的色彩?，F(xiàn)代行政在法定的前提下具有裁量性、主動(dòng)性、能動(dòng)性，而契約不僅與"依法"具有相容性，而且作為一種非權(quán)力方式更符合行政的這些特性。行政機(jī)關(guān)可以憑借契約手段靈活應(yīng)對(duì)行政管理過(guò)程中出現(xiàn)的復(fù)雜、動(dòng)態(tài)的和難以預(yù)見的社會(huì)問(wèn)題。現(xiàn)代行政在范圍上已不只限于秩

6、序行政領(lǐng)域，給付行政領(lǐng)域、公產(chǎn)管理領(lǐng)域的存在及發(fā)展，無(wú)疑為契約在該領(lǐng)域中的運(yùn)用提供了廣闊的空間，擴(kuò)大了契約的應(yīng)用舞臺(tái)。2.豐富行政的手段。傳統(tǒng)行政手段主要是行政權(quán)力手段。單一的權(quán)力手段不僅不能適應(yīng)現(xiàn)代民主和現(xiàn)代行政的要求，而且給人們以陳舊之感。當(dāng)人們面對(duì)新問(wèn)題時(shí)如無(wú)新的手段可供選擇，也就必然會(huì)無(wú)以應(yīng)對(duì)新的情勢(shì)。契約為行政主體提供了新的解決方法、新的替代方案，它通過(guò)合意使各方滿意。為了實(shí)現(xiàn)行政的目的和法律的目的，為了實(shí)現(xiàn)政府與人民的良性互動(dòng)，行政主體完全可以針對(duì)不同的情勢(shì)要求和行政關(guān)系特點(diǎn)而不斷變換方式，從而使行政更加充滿活力與效率。3.降低行政成本，提高行政效率。由于契約是雙方的合意，相對(duì)一方

7、也會(huì)自覺(jué)遵從契約的約定，因?yàn)槠跫s的內(nèi)容本身也是其真實(shí)意志的表達(dá)，符合其自身的愿望和利益要求。這樣，盡管行政機(jī)關(guān)也付出了一定成本(締約成本)，但相對(duì)于單方權(quán)力手段而言，其成本要小得多，且這一成本是為執(zhí)行法律而不得不付出的成本。然而契約行政，卻以最少的成本獲取最佳的行政效益。它可以使行政活動(dòng)更具有效率性，可以減少或及時(shí)化解行政爭(zhēng)議、節(jié)約時(shí)間，使行政決定及時(shí)有效地執(zhí)行。4.有助于行政主體與行政相對(duì)人之間良好合作關(guān)系的建立。契約不僅可以避免許多潛在沖突的發(fā)生，而且可使行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系得以改善。在他們之間建立起彼此合作、相互依賴的良性互動(dòng)關(guān)系，對(duì)整個(gè)社會(huì)都會(huì)帶來(lái)有益的影響。"人與人之

8、間相互合作的實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成了主體之間的相互尊重和平等對(duì)話、人們之間的團(tuán)結(jié)互助和同心協(xié)力、民族的凝聚力和社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，即主體間的伙伴關(guān)系。"5.使行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系得以穩(wěn)定化和持續(xù)化。契約一旦被應(yīng)用行政領(lǐng)域中，就必然涉及到兩方(或多方)主體：行政主體與行政相對(duì)人、其他行政主體與行政相對(duì)人或者行政主體相互間的關(guān)系。而一旦締約，一般來(lái)說(shuō)從達(dá)成協(xié)議一直到實(shí)現(xiàn)協(xié)議，都表明它們具有"契約關(guān)系"，雙方將在契約的維系下保持持續(xù)、穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，從而有利于行政秩序、社會(huì)秩序的穩(wěn)固化。6.促進(jìn)"依法行政"。契約的應(yīng)用與"依法行政"是一種互

9、補(bǔ)、互動(dòng)的關(guān)系，二者并不相互排斥。因?yàn)?，法律本身就是民主的產(chǎn)物，是多元利益主體在利益問(wèn)題上相互討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)的結(jié)果。法律的制作過(guò)程和法律的內(nèi)容都體現(xiàn)了契約精神，因而為了執(zhí)行作為一種協(xié)議的法律，選擇契約(協(xié)商)方式自然有與之相適應(yīng)的正當(dāng)理由。契約在行政中的應(yīng)用是在依法前提下的應(yīng)用，"行政機(jī)關(guān)不得通過(guò)合同協(xié)議的方式擴(kuò)大法定的活動(dòng)空間"，它可通過(guò)法定義務(wù)與契約義務(wù)相統(tǒng)一，通過(guò)契約責(zé)任條款，促使行政機(jī)關(guān)更好地"依法行政"。同時(shí)，當(dāng)法律沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不完善時(shí)，它仍遵循著法律的一般原則并使之具體化，填補(bǔ)法律規(guī)則的空缺。一方面，行政契約的應(yīng)用使行政法律規(guī)范通過(guò)契約的方

10、式得以廣泛宣傳，使行政法律規(guī)范具體化，并獲得行政相對(duì)人的承諾;另一方面，契約在行政中的應(yīng)用，也不僅僅是手段的作用。契約的應(yīng)用，將會(huì)使契約精神植入行政法之中。契約本質(zhì)上具有：平等觀念、權(quán)利觀念、自由意志觀念(或自愿觀念)、義務(wù)責(zé)任觀念、誠(chéng)實(shí)信用觀念以及法律約束觀念等，這些觀念一旦能夠在行政領(lǐng)域中形成，契約作為行政法法律文化，將猶如神話中魔幻城堡的少女般嫵媚動(dòng)人。當(dāng)然，任何事物皆有其利弊。契約在行政領(lǐng)域中的應(yīng)用也可能會(huì)產(chǎn)生弊端：其一，存在當(dāng)事人違法或"逃法"的可能。由于契約是雙方當(dāng)事人的合意，在實(shí)踐中雙方就很有可能通過(guò)合意而違反法律的規(guī)定或規(guī)避法律的規(guī)定。其二，可能侵害公益或第

11、三人利益。即雙方通過(guò)"合謀"來(lái)達(dá)到"雙贏"的目的，卻是以損害公共利益或第三人利益為代價(jià)的。其三，利用契約謀取私利，給腐敗分子留下可乘之機(jī)。如行賄受賄也可說(shuō)成是一種契約，然而此種契約是不能為法律所認(rèn)可的，因?yàn)樗`背公序良俗、腐化人們的心靈，敗壞社會(huì)公德。當(dāng)然，這些弊端的存在，并不能作為我們不得應(yīng)用契約的理由，我們完全可以建立完善的契約制度，從法律上和程序上加以嚴(yán)格控制以防止此類弊端的出現(xiàn)。三、前景：契約觀念與契約制度的確立從行政運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)大量實(shí)際運(yùn)用了契約方式，此為契約的引入奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)實(shí)與立法相悖，然而這種現(xiàn)實(shí)的存在，表明立法

12、已嚴(yán)重滯后、已與現(xiàn)代行政的要求不相適應(yīng)，出問(wèn)題的是我們的法律，而不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和行政現(xiàn)實(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)與我國(guó)行政法制的完善，要求必須弘揚(yáng)契約精神。O因而，在契約具有明顯優(yōu)勢(shì)，同時(shí)又有著與民主法治的相一致、有著以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的社會(huì)條件與環(huán)境，而僅憑權(quán)力方式來(lái)行政又有諸多弊端的情況下，契約的引入就成了理所當(dāng)然的事情。(一)契約觀念的引入現(xiàn)代社會(huì)，契約觀念在吸收了近代契約自由觀念的基礎(chǔ)上已發(fā)展為契約社會(huì)觀念。契約社會(huì)觀念包括兩方面的內(nèi)涵：一是契約構(gòu)造著社會(huì)，一切社會(huì)關(guān)系都可以由契約關(guān)系來(lái)概括，社會(huì)的一切關(guān)系都具有契約關(guān)系的屬性;二是契約必須以社會(huì)利益為依托點(diǎn)，以社會(huì)利益為其自身的參考系。契約社會(huì)觀念除

13、以平等觀念為前提、自由意志觀念為內(nèi)核、權(quán)利觀念為基礎(chǔ)外，還發(fā)展了協(xié)作觀念、義務(wù)責(zé)任觀念、誠(chéng)實(shí)信用觀念和法律拘束觀念，這些契約觀念與民主法治的要求相適應(yīng)，引進(jìn)行政領(lǐng)域之中，只會(huì)促進(jìn)"依法行政"的進(jìn)程，而不會(huì)有任何妨礙。針對(duì)中國(guó)大陸的行政運(yùn)作和契約應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)，我以為特別應(yīng)強(qiáng)調(diào)平等觀念、自由意志觀念、誠(chéng)實(shí)信用觀念和義務(wù)責(zé)任觀念。1.平等觀念。平等觀念是現(xiàn)代契約觀念的前提條件，也是現(xiàn)代政治和法律的基礎(chǔ)。"法律面前人人平等"既應(yīng)是法律的基本觀念，也應(yīng)是基本的契約觀念。然而，在理論的闡說(shuō)上和實(shí)踐的態(tài)度上，人們總認(rèn)為，行政上的契約關(guān)系(或其他行政法律關(guān)系)與民事合同關(guān)

14、系(或其他民事法律關(guān)系)的不同，就在于行政契約關(guān)系中行政機(jī)關(guān)是行政主體，居于管理者的地位，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的地位不平等;而民事合同則是基于雙方主體地位平等而發(fā)生的。應(yīng)該說(shuō)，"法律面前人人平等"的觀念同樣也包括了行政主體與行政相對(duì)人的平等。在行政法律關(guān)系中，正是基于行政機(jī)關(guān)居于行政主體地位的考慮，法律確定了與其地位、角色相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，法律在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間可能在具體的權(quán)利義務(wù)上不對(duì)等，然而權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等并不意味著雙方當(dāng)事人的地位不平等。地位的平等既有權(quán)利義務(wù)對(duì)等的法律地位平等，也有權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的平等。而且按現(xiàn)代契

15、約理論和契約法的現(xiàn)狀，絕對(duì)的對(duì)價(jià)制度實(shí)質(zhì)上已不再存在，契約強(qiáng)調(diào)的是雙方的相互依賴性。因而，權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等不能視為雙方主體地位不平等的理由?？梢?，在行政契約或其他行政法律關(guān)系中，我們不宜強(qiáng)調(diào)雙方主體地位的不平等，更不宜強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的單方特權(quán)，而應(yīng)樹立行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人平等的觀念。2.自由意志觀念。契約是雙方或多方當(dāng)事人的合意，是當(dāng)事人雙方或多方自由意志表示的一致，當(dāng)事人的真實(shí)意愿是契約成立和產(chǎn)生效力的首要條件，并由此形成了契約的自由意志觀念。培育政府的契約自由觀念是至關(guān)重要的。自由意志觀念的強(qiáng)調(diào)，有利于行政機(jī)關(guān)尊重當(dāng)事人的意愿與權(quán)利，防止行政機(jī)關(guān)借契約之形而行強(qiáng)制命令之實(shí)。沒(méi)有征得當(dāng)事人同意

16、的契約，內(nèi)容上違背當(dāng)事人合意的契約，當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的契約，采取威脅、利誘、欺詐等方式形成的契約，不應(yīng)具有法律效力。3.誠(chéng)信觀念。契約以信用為基礎(chǔ)，它要求當(dāng)事人恪守承諾，積極履行契約的義務(wù)。誠(chéng)信作為原則已經(jīng)超出私法領(lǐng)域而進(jìn)入公法領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)誠(chéng)信觀念的培育，對(duì)中國(guó)尤具意義。因?yàn)樵谥袊?guó)官與民的互不信任情形特別明顯和普遍。要改變官民關(guān)系無(wú)誠(chéng)信的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，建立行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人相互信賴和互助協(xié)作的關(guān)系，誠(chéng)信觀念的確立乃當(dāng)務(wù)之急。4.義務(wù)責(zé)任觀念。義務(wù)責(zé)任觀念是現(xiàn)代契約觀念的重要組成部分，它強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一和連結(jié)，強(qiáng)調(diào)平等主體之間的相互義務(wù)和責(zé)任。在行政法中，義務(wù)責(zé)任觀念的確立，不只是在于

17、行政相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的服從、對(duì)義務(wù)的履行和對(duì)責(zé)任的承擔(dān)，更主要地是強(qiáng)調(diào)：行政主體對(duì)雙方約定義務(wù)的履行和守法義務(wù)的承擔(dān);契約一經(jīng)成立和生效，行政主體就必須履行契約義務(wù)而不得無(wú)故毀約;行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢(shì)地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由。(二)契約制度的構(gòu)建構(gòu)建適應(yīng)中國(guó)行政實(shí)踐的契約制度，大體上可以按正式契約制度與非正式契約制度來(lái)設(shè)計(jì)。就正式契約制度而言，除立法統(tǒng)一規(guī)定契約應(yīng)用的一般范圍、契約方式、合法要件、程序要求、效力制度和監(jiān)督制度外，還應(yīng)按適用于不同行政領(lǐng)域中的契約，構(gòu)建各種不同的契約制度。就此，提出如下三個(gè)方面的初步設(shè)想：一是行政組織上的契約制度。行政組織上

18、的契約適用于各種行政機(jī)關(guān)組織之間、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、人員以及公物間的關(guān)系。這類契約包括政府雇員合同、政府采購(gòu)合同、行政委托合同、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的責(zé)任書等。該類契約的應(yīng)用是為了加強(qiáng)內(nèi)部的管理、協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)之間及內(nèi)部組織體之間的關(guān)系，因而，其自由裁量范圍、可供契約應(yīng)用的空間較大。對(duì)這類契約，應(yīng)設(shè)計(jì)不同的程序監(jiān)督和控制以及各種不同契約類型的應(yīng)用制度，如行政事務(wù)外部委托合同的規(guī)則就應(yīng)與內(nèi)部隸屬關(guān)系的責(zé)任合同相區(qū)別。二是行政活動(dòng)上的契約制度。此類契約制度主要適用于規(guī)制行政和給付行政領(lǐng)域。在規(guī)制行政中，如許可管制中的契約、治安管理中的擔(dān)保協(xié)議或責(zé)任書、房屋拆遷協(xié)議、土地征用補(bǔ)償協(xié)議等;在給付行政領(lǐng)域中，如獎(jiǎng)勵(lì)承諾、給付合同等。在給付行政領(lǐng)域中，可以特別強(qiáng)調(diào)契約的應(yīng)用，契約的方式可以廣泛使用;而在規(guī)制行政中，則須限定契約的適用范圍，如在征稅中稅款的確定就不能討價(jià)還價(jià)，然而對(duì)稅款的交納方式、期限等則可通過(guò)契約方式解決。三是行政爭(zhēng)議上的契約制度。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，為了化解糾紛、降低成本和追求效率，則可通過(guò)"和解"契約解決;這種和解契約不僅是可取代行政行為的替代性契約，而且也可是解決糾紛的互諒互讓的協(xié)議。在