論締約過失責任

1、論締約過失責任.         論文摘要締約過失責任時指在合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，造成了另一方當事人的損害，因此應承擔的法律后果。締約過失責任解決了在合同一方當事人締約時的過失不成立或無效時，如何保護受損失的一方當事人的利益這一難題。它是一種新型的責任制度，只能產生于締約過程中；是對以誠實信用原則為基礎的先契約義務的違反；是造成他人信賴利益損失的損害賠償責任；是一種彌補性的民事責任。關鍵詞：締約過失責任   誠實信用   先契約義務

2、   信賴利益締約過失責任是1861年德國法學家耶林提出的特殊責任制度，我國民事法律對此也做出了一定的規(guī)定。一、締約過失責任的概述締約過失責任是指在合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，造成了另一方當事人的損害，因此應承擔的法律后果。中國大陸的民法對可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表達。1999年頒發(fā)的合同法中締約過失責任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)合同法第42條規(guī)定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的應當承擔賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商而給對方造成損失。2、故意隱瞞與訂立合同有關重要事實或提供虛假情況，造成對方損失的。3

3、、泄露或不正當使用在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密的。4、因一方當事人的過錯，致使合同被宣告無效或被撤消的。5、在訂立合同中的其他有違背誠實信用原則的行為，造成對方損失的。第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當?shù)厥褂?。泄露或不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任”。據(jù)此，締約過失責任有如下幾種類型：1、惡意締約。2、欺詐締約。3、違背誠實信用原則的締約。4、擅自撤消要約。5、未盡通知保密文書。6、締約之際未盡對固有利益的保護。7、合同被確認無效、撤消。8、合同不被追認。9、無權代理情況下的締約過失。上述幾類締約過失責任在我國

4、民法立法和司法審判實踐中均有相應的體現(xiàn)。例如最高人民法院關于審理商品房買賣合同的有關司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠實信用原則而致使合同不成立、無效、撤消產生的此責任，并且將確立的責任承擔方式及信賴利益的計算方式予以了明確。在因此出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）致使合同被確認無效或撤消時，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。二、締約過失責任的性質締約過失責任在性質上既不同于違約責任，也不同于侵權責任，而是一種獨立的民事責任。（一）締約過失責任與違約責任的區(qū)別兩種責任產生的前提不同。締約過失責任以先合同義務為成立的前提；違約責任

5、以合同債務為成立的前提。2、可否與當事人進行約定不同。先合同義務是法定義務，因此締約過失責任不能由當事人約定；合同債務主要為約定義務，核心為給付義務，因而違約責任的當事人可以約定承擔責任的方式和范圍以及免責條件及事由。3、責任形式不同。締約過失責任的形式只有一種，即損害賠償；違約責任的形式多種多樣，如損害賠償、支付違約金、實際履行等。4、賠償?shù)姆秶煌＞喖s過失責任以過錯為要件，賠償?shù)姆秶切刨嚴娴膿p失；違約責任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。（二）締約過失責任與侵權責任的區(qū)別責任的前提不同。締約過失責任發(fā)生予為締約而進行接觸的當事人之間，雙方并在以締約合同為目的的活動中，產生了一定的信賴關系；侵權

6、責任則不存在締約過失責任所要求的前提和基礎，侵權人與受害人只有在侵權行為發(fā)生時才產生了侵權損害賠償關系。2、違反的義務的性質不同。締約過失責任是因為違反了依據(jù)誠實信用原則產生的先契約義務；侵權行為違反的則是不得侵犯他人的義務和財產的一般義務。3、構成要件不同。締約過失責任的成立在主觀上必須有過失；而某些侵權責任則不以過失為要件，如民法通則規(guī)定的特殊侵權責任。但由于理論爭議較大，締約過失責任的實踐產生了一些歧異，始終無法擺脫依附于侵權行為、違約責任的陰影。本文列舉下面幾個案例進行分析。案例一：某城郊結合部有一小型雜貨市場，系某地村委會于年以王某等個最初經(jīng)營戶預交的兩年租金所建。兩年來，雜貨市場生

7、意一般，雜貨市場所處地段的房租也無較大變化。年月日，即租賃合同到期前一個月，村委會書面通知王某等經(jīng)營戶于年月日到村委會辦公室續(xù)簽合同，通知無其他條款內容。此后，王某等為繼續(xù)經(jīng)營作了大量準備。但當王某等去續(xù)簽合同時，卻被告知村委會將通過公開招、投標的方式來決定新一輪的租賃戶。雙方協(xié)商未果，王某等遂起訴至法院，要求判令村委會履行合同并賠償損失。那么，王某等的要求能得到滿足嗎?本案爭論的焦點有兩個，一是合同有否成立，二是村委會應否承擔責任。從案例來看，應當認定合同未成立，因為從月日原租賃合同到期至起訴時止，雙方并沒有重新簽訂正式書面合同，村委會月日的通知實質是要約邀請，而非要約，因而王某等繼續(xù)進貨和

8、房子裝修等行為也非實際承諾。合同既未成立，何來繼續(xù)履行?但問題是，合同未成立，村委會就不用承擔任何責任了嗎?合同法第四十二條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實，給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任。此所謂締約過失責任。締約過失責任與違約責任的基本區(qū)別在于，此種責任發(fā)生在締約過程中，而不是發(fā)生在合同成立以后。依據(jù)誠實信用原則，當事人在訂立合同的過程中，應當負有一定的注意而履行必要的義務，這些義務是一種合同前義務。在締約階段，為締結合同，當事人之間已經(jīng)有了某種訂約上的聯(lián)系，一方實施的某種具法律意義的行為(如發(fā)出要約或要約邀請)，會使另一方對此行為產生合理信賴。所以締約過

9、失責任是對當事人一方違背誠實信用原則致使另一方信賴利益遭受損失的一種法律上的懲罰。締約過失責任的實踐意義在于利于交易的促成，維護交易的安全。評析：從本案來看，雖然合同尚未成立，但雙方顯然已形成了一種法律上的聯(lián)系。基于雙方原來的租賃關系，加上經(jīng)營、房租等市場狀況，已足以使王某等對村委會月日的續(xù)簽通知產生合理信賴，王某等進貨和裝修行為絕不是過于輕信使然。同時，村委會在訂約過程中，故意隱瞞了招、投標這個重要事實或未及時告知，也未對裝修等行為進行告誡和提醒，違背了依誠實信用原則所產生的附隨義務，其過錯是明顯的。因此，村委會應承擔締約過失責任。綜上所述，本例中王某等要求村委會履行合同的請求依法不能成立，

10、但可根據(jù)締約過失責任要求村委會賠償損失。賠償范圍即信賴利益的損失，包括各種合理的直接支出和費用及可客觀預見范圍內的應得而未得的利益。案例二：原告王某是某鄉(xiāng)小學的教師。被告為北京天水公司，其原任公司經(jīng)理劉某曾主動向王某提出以公司的名義向其捐贈5萬元來建設新的住房，王某在劉某的一再堅持下，同意接受該贈與。雙方就具體建設計劃和工程進度作了詳細的約定。此后，王某向銀行貸款1萬元，作為前期投入，將自己原有的房屋拆除，進行了初步的建設整理。但在約定的支付捐款時間到期后，劉某由于公司資金短缺沒有支付，并保證一個月后一定將全部資金支付到位。但在一個月后，由于經(jīng)營情況發(fā)生惡化，劉某被解除了公司經(jīng)理的職務。被告以

11、該捐贈協(xié)議是劉某個人以公司名義簽訂的，對之不予承認并拒絕支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已經(jīng)有三個多月。在銀行所貸的一萬元投入后，無力再自行投資將房子蓋起。王某向法院起訴要求被告北京天水公司承擔賠償責任。法院經(jīng)審理，認為被告北京天水公司與王某之間的贈與合同合法有效。劉某作為被告的法定代表人，其簽訂的合同對被告有約束力。被告因法定代表人的變更而不承認贈與合同的主張不能成立。贈與合同是諾成性合同，其成立與生效，不以當事人履行合同交付贈與物為必要，但贈與人在交付贈與物之前可以自由撤銷其贈與而不受法律約束。所以被告拒絕向王某交付贈與物，視為其對贈與合同的撤銷。但由于因其贈與合同訂

12、立行為造成了王某的損失，對此被告是有過錯的，應當依法賠償王某所受的損失。依據(jù)民法通則第106條、合同法第42條的規(guī)定，判決王某請求天水公司履行贈與合同的要求不能支持；天水公司賠償因其過錯給王某造成的損失2萬元。評析：本案有兩個問題需要解決：第一，本案原告和被告之間的爭點是贈與合同是否成立生效；第二，如果贈與合同成立生效，則被告須承擔的是締約過失責任還是違約責任。對于第一個問題，法院認定原告和被告之間的贈與合同合法有效是正確的。根據(jù)合同法第50條和公司法的基本原理，劉某作為被告的法定代表人，其代表行為有效，并應被視為被代表人即原告自己的行為。被告以劉某的行為為個人行為和公司無關的辯解不能成立。而

13、對于第二個問題，則是值得討論的，雖然締約過失責任和違約責任都能給受害人以救濟，但二者的賠償范圍卻遠遠不同：如果判決被告承擔締約過失責任，被告須賠償原告的信賴利益損失，恢復合同未訂立時的狀態(tài)；如果被告承擔的是違約責任，則須賠償原告可得利益的損失，達到合同實際履行后的狀態(tài)。筆者認為本案的處理結果應該是：首先，被告北京天水公司和原告王某之間訂立的贈與合同成立并生效。理由是：1、根據(jù)民法通則第43條和合同法第50條，被告的法定代表人以公司的名義對外訂立的合同應視為公司自己的行為，被告不得以該行為為代表人的個人行為而推卸自己的合同責任；2、根據(jù)合同法第185條的規(guī)定，贈與合同為諾成合同、非要式合同，一經(jīng)

14、贈與人表達贈與意思，受贈人表示愿意接受該贈與，即雙方達成合意、贈與合同就成立了，如果不存在合同法第52條、53條、54條，合同就生效了。其次，被告應承擔違約責任。筆者認為民法宗旨之一是培育誠信精神，任何人都應恪守合同，不得自食其言。基于合同法的基本原則-誠信原則，不應該將第186條第1款理解為贈與人在贈與物轉移前有任意撤銷贈與合同的權利，我想立法的本意也不是這樣的，否則合同法就沒有必要在第186條中將贈與規(guī)定為諾成合同。另一方面，基于公平的觀念，允許贈與人在特定的情形下撤銷贈與，合同法第195條規(guī)定的就可以看作是可撤銷贈與的一種情形，或者說是對行使撤銷贈與權利的一種條件限制。在本案中，被告并沒

15、有提出該主張，事實上也不存在這種條件，更何況由于原告期待被告會履行合同，已經(jīng)作出了接受履行的準備而致使自己處于不利的地位，只有使被告承擔違約責任才能避免對出爾反爾行為的縱容，才能得到公平的處理結果。         三、締約過失責任的構成要件及法律特征（一）構成要件締約合同的義務；2、締約一方違反先合同義務給相對方造成了損失；3、違反先合同義務由過錯；4、違反義務行為與損失之間有著因果關系。（二）法律特征締約過失責任是締約過程中產生的民事責任。合同訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締約合同，一方實施了某種法律意義

16、的行為（如發(fā)生要約或要約邀請），并受到該要約的拘束，而另一方對此行為將產生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達受要約人或相對人以后才能產生締約上的聯(lián)系”?！安拍苁巩斒氯擞稍瓉淼囊话汴P系進入到特殊的信賴關系”?！爸挥性谙鄬θ俗鞒隽擞行У某兄Z并達到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段，但是，即使相對人作出了承諾并達到要約方，而按照國家有關法律、法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)批準的在獲得批準后方為成立的或按當事人約定的成立條件或形式具備對方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段?！毙枰赋龅氖?，過錯雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進，

17、若這種過錯導致了合同無效或被撤消，就仍能產生締約過失。“因此締約過失責任必須是產生于合同訂立過程中的民事責任，這是與合同的違約責任產生有著質的區(qū)別?！?、締約過失責任是對先合同義務的違反產生的民事責任。先合同義務又稱為要約義務，指當事人為了締結契約在相互接觸磋商時，基于誠實信用原則產生的各種通知、照顧、保護、協(xié)商、保密的義務。這些義務是締約雙方為簽定合同而相互接觸磋商開始逐漸產生的的注意義務，而非合同有效成立而產生的給付義務，是隨著債的關系的發(fā)展而逐漸產生的，因而學說上又稱為附隨義務，它自要約生效開始產生。“作為先合同義務包括了如下的特征：（1）是法定的義務，不須當事人協(xié)商創(chuàng)立頁不允許約定排除

18、；（2）具有不確定性，依具體情形要求當事人為或不為一定的行為，以維護對方利益；（3）對此義務的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼埱髾?。”對于先合同義務的內容如何法律學界均有不同的概括。有人認為其內容為當事人間的信用關系是信用遵守的義務；有人認為它包括協(xié)助、照顧、保護、告知、保密義務。但無論如何界定其內容，法學界大致觀點包括告知義務，它又包括了使用方法的告知義務；重要的、與締約相關聯(lián)的資訊告知義務、協(xié)作及照顧義務、瑕疵告知義務等。在合同訂立中，應盡力考慮他人利益，盡力為他人提供便利，不得濫用經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗或急迫需要而取得不當利益。因不可抗力造成履行不能時，債務人應通知債權人，以

19、免債權人蒙受意外損失?！安坏闷墼p他人，如做虛假廣告、虛假說明、隱瞞產品瑕疵等，誘使他人與自己訂約?！薄暗牵瑢τ诒Ｗo義務是否為先合同義務，學界及司法實踐中多有爭議?！惫P者亦認為先合同義務不應包括保護義務。從保護義務的實質上講是任何都負有不得侵害他人的人身或財產的義務，不僅限于締約雙方應付有的義務，在訂立合同過程中因一方違反保護義務致他人身體、財產受損，亦應通過侵權法加以解決。3、締約過失責任是一種過錯責任。何為締約過錯，是致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯。只要當事人違背了其負有的應依誠信原則產生的先契約義務并破壞了締約關系，就構成締約的過失?！安还苄袨槿嗽趯嵤┻`背義務的行為時心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責任的承擔。”4、締約過失造成他人信賴利益的損失。民事責任的發(fā)生一般以損害事實的存在為要件，