英美法系公司發(fā)起人的概念和職責(zé)研究

1、英美法系公司發(fā)起人的概念和職責(zé)研究              一、發(fā)起人的概念（一）英國法對(duì)發(fā)起人概念的界定計(jì)劃從上述可以看出，英國法認(rèn)為，發(fā)起人是指為設(shè)立公司之目的，采取一切必要的措施和步驟而使公司成立，和隨后參與公司資本發(fā)行的人。進(jìn)一步而言，那些命人制定公司的組織大綱和組織章程并負(fù)責(zé)登記者，那些擔(dān)當(dāng)公司的董事（通常是未來的董事）、發(fā)布募股書、簽訂股票承購合同、訂立為公司購置財(cái)產(chǎn)的合同、為公司籌措資金者，均為公司的發(fā)起人。應(yīng)當(dāng)指出的是上述并不意味著英國公司法認(rèn)為發(fā)起人僅為自

2、然人，作為法人的公司也可以成為一個(gè)新公司的發(fā)起人（注： geoffrey morse，charlesworths compary law， thirteen edition， london，stevens  sons，1987，p.115.）。（二）澳大利亞法對(duì)公司發(fā)起人的界定教學(xué)資料第116121頁。）和那些籌建一個(gè)公司意在將一特殊資產(chǎn)溢價(jià)賣給該公司并作為公司的股份賣給他人者，也屬于發(fā)起人。計(jì)劃計(jì)劃計(jì)劃的改變，大廈的建設(shè)從未啟動(dòng)過。griffith和withy經(jīng)過訴訟，他們的股份最終也得到了償付。負(fù)責(zé)聯(lián)合審理此案的dixon、williams、taylor 法官在考慮被告的法律地位

3、時(shí)指出：“發(fā)起人”一詞在許多場(chǎng)合都沒有非常確定的含義，在當(dāng)前這一案中，salon是公認(rèn)的原告的發(fā)起人， 他直接負(fù)責(zé)了公司的設(shè)立和登記，使公司最終得以有效設(shè)立。其他被告也參加了原告的設(shè)立活動(dòng)，但是公司的發(fā)起人并非僅指參加公司的組建和參與公司的必要股份資本的發(fā)行使公司得以運(yùn)行的人，而且那些讓其他人去籌備公司自己坐享利潤(rùn)者也可成為發(fā)起人因此，willard、tracy、salon 夫人都是發(fā)起人。至于griffith和withy，最初他們?cè)诒桓婀緩膕alon夫婦手中購買股票的目的在于，當(dāng)土地賣給新設(shè)立的公司時(shí)，他們可以獲得巨大的利潤(rùn)，雖然這一計(jì)劃未能實(shí)現(xiàn)。并且，在1948年12月29日被告公司分配

4、結(jié)余資金時(shí)，他們二人被排斥在外。沒有證據(jù)證明他們參與了原告的發(fā)起設(shè)立活動(dòng)或接受和處置了新的資金。直到griffith和withy 訴諸訴訟之前，他們的股票和本票都沒有得到清償。但有一點(diǎn)是很清楚的，即他們同意參加設(shè)立原告公司的計(jì)劃，將土地和他們的股份售給原告公司并要求兌現(xiàn)salon 夫婦簽發(fā)給他們的本票，以便出售他們股份的投資損失得到彌補(bǔ)。最后為了收回他們的資金，他們唯一可行的途徑是接受新的計(jì)劃并站在salon背后任salon去操作，他們是新計(jì)劃的合營(yíng)者。 他們與salon 和其他積極主動(dòng)的發(fā)起人一樣沒有履行對(duì)新公司的信義義務(wù)（fiduciary duty）。因此，被告這一所謂使新公司合法的受約

5、束的交易是無效的（即分配新公司剩余資產(chǎn)的交易）， 這一主張不僅可以對(duì)抗salon，而且可以對(duì)抗那些為自己利益行事的其他人（注： p. lipton and a.herzberg，understanding company law，second edition， the law book company limited，1986，pp.8992.）。從這一判例可以看出，澳大利亞法中公司發(fā)起人的概念不僅指為了采取一切必要的措施和步驟而使公司成立，以及隨后參與公司資本發(fā)行的人；而且還包括那些盡管沒有參與公司的設(shè)立和資本的發(fā)行活動(dòng)，但將自己的資產(chǎn)交給其他人去從事公司的設(shè)立活動(dòng)并意在從中獲利的幕后當(dāng)事人

6、。（三）美國法中公司發(fā)起人的概念美國法認(rèn)為，公司絕非是自發(fā)產(chǎn)生的，而是發(fā)起人設(shè)計(jì)和預(yù)先安排的結(jié)果，發(fā)起人是公司的創(chuàng)造力量和助產(chǎn)婆；正是發(fā)起人組建了公司并使公司開始運(yùn)營(yíng)。美國學(xué)者robert w.hamilton認(rèn)為， 發(fā)起人是指帶頭發(fā)展和組建一個(gè)新的商事企業(yè)的人。發(fā)起人一詞并非不好的概念，而是指那些富有進(jìn)取心和想象力的企業(yè)家，正是他們通過創(chuàng)新觀念實(shí)現(xiàn)了基本的經(jīng)濟(jì)功能并創(chuàng)辦了可盈利的商事企業(yè)（注：robert w. hamilton，the law of corporation，second edition，west publishing co.，1987，p.63.）。美國布來克法律詞典（bl

7、acks law dictionary）對(duì)發(fā)起人的界定是：發(fā)起人是指從事推動(dòng)、推進(jìn)、發(fā)動(dòng)、促進(jìn)、促成等等活動(dòng)的人，是指促進(jìn)某一計(jì)劃，并希望確保其創(chuàng)辦的企業(yè)、舉辦的表演會(huì)、創(chuàng)辦的事業(yè)等等成功的人，是指為他們自己或他人采取初步措施組建一個(gè)公司的人。他們?yōu)榱私M建公司的目的先自身聯(lián)合在一起，發(fā)行募股書，落實(shí)股票的認(rèn)購，并為公司獲得執(zhí)照等等（注： henry campbell black，blacks law dictionary，fifth edition， west publishing co.，1979 p.1093.）。美國還有些學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人一詞是用來稱呼那些作為公司創(chuàng)建促進(jìn)因素的人們的，他

8、們或是已經(jīng)積極參與了某一現(xiàn)存商事企業(yè)的活動(dòng)，或是希望由他們自己或加上其他人參與某一特別的商事組織和公司的創(chuàng)建活動(dòng)。在上述情況下，即便公司已經(jīng)成立，他們也通常作為積極的參與者繼續(xù)參與公司活動(dòng)。在美國法中，發(fā)起人還包括那些被稱為“職業(yè)發(fā)起人”的人，如“商業(yè)經(jīng)紀(jì)人”（business brokers）、“股票中介人”（finders）、財(cái)務(wù)顧問（financial consultants）， 他們通常為公司物色能為公司帶來各種資源（如投資資本、某一現(xiàn)存的企業(yè)、專利、富有革新精神或管理才能的人）的對(duì)象，以幫助公司的設(shè)立；這類發(fā)起人也可能在公司成立之后成為公司后來活動(dòng)的參與者（可能作為消極股東），但通常

9、在收到他們應(yīng)得的服務(wù)費(fèi)后，便不再與公司有聯(lián)系。發(fā)起人也包括在下列情況下為將要設(shè)立的公司簽訂相關(guān)合同的當(dāng)事人：（1）在公司正式設(shè)立之前， 該事務(wù)和交易對(duì)于將要設(shè)立的公司來說，在事實(shí)上是必須的，或被將來的股東認(rèn)為是公司設(shè)立過程中重大的先決條件。例如，必須聘請(qǐng)律師起草必要的文件，必須購買或租賃場(chǎng)地、房屋和機(jī)器設(shè)備等。簽訂有關(guān)原材料和服務(wù)合同（可能是與某一未來的股東簽訂的雇傭合同）。（2）在公司設(shè)立程序過程中， 在時(shí)間緊迫的情況下，迫切需要訂立的合同或類似的合同（注：alexander h. frey，jesse h.choper，noyes e.leech，c. robert morris， cas

10、es and materials on corporation，second edition， little， brown and company，1977，pp.8788.）。從上述可以看出美國法中公司發(fā)起人的概念包括以下含義：（1 ）發(fā)起人是公司創(chuàng)辦者和締造者，他們通常是一批獨(dú)具慧眼的企業(yè)家。（2 ）發(fā)起人是指那些單獨(dú)或聯(lián)合他人負(fù)責(zé)完成公司的注冊(cè)和組建工作的人。（3 ）發(fā)起人還包括那些為了公司設(shè)立而為公司物色能為公司帶來財(cái)力、物力、智力對(duì)象的職業(yè)中介人。（4 ）發(fā)起人還指那些在公司設(shè)立過程中簽訂必要合同的當(dāng)事人。與英國法的概念相比，美國法中公司發(fā)起人概念的外延更寬，因?yàn)槊绹▽⒛切榱斯?/p>

11、設(shè)立而為公司物色能為公司帶來財(cái)力、物力、智力對(duì)象的職業(yè)中介人也納入了發(fā)起人的范圍。和澳大利亞法的公司發(fā)起人的概念相比，美國法沒有像澳大利亞法那樣明確將那些把自己的資產(chǎn)交給其他人去從事公司的設(shè)立活動(dòng)并意在從中獲利的幕后當(dāng)事人納入公司發(fā)起人的范圍，而澳大利亞法也沒有像美國法那樣將那些為了公司設(shè)立而為公司物色能為公司帶來財(cái)力、物力、智力對(duì)象的職業(yè)中介人也納入發(fā)起人的范圍。關(guān)于公司發(fā)起人的概念目前學(xué)術(shù)界有三種不同的學(xué)說（1 ）形式概念說，該學(xué)說認(rèn)為只要在公司章程上簽名的人即為公司的發(fā)起人。 （2）實(shí)質(zhì)概念說，該學(xué)說認(rèn)為只要參與公司設(shè)立的策劃、為公司的設(shè)立盡力的人即為公司的發(fā)起人，不管是否在章程上簽名。

12、（3 ）形式和實(shí)質(zhì)結(jié)合概念說，該學(xué)說認(rèn)為發(fā)起人不僅要在公司章程上簽名，還要有實(shí)際參與公司的設(shè)立的行為（注：日加藤良三：股份公司法，中央經(jīng)濟(jì)社1980年版，第42頁；王保樹主編：商事法論集第2卷， 法律出版社1997年版，第470頁。）。 從上述英美法系各國對(duì)公司發(fā)起人的界定可以看出，英美法系公司發(fā)起人的概念采用的是實(shí)質(zhì)概念說，這恐怕與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義和實(shí)證主義的文化傳統(tǒng)是分不開的。二、發(fā)起人的職責(zé)（一）美國法中公司發(fā)起人的職責(zé)2.發(fā)起人應(yīng)為將設(shè)立的公司落實(shí)必要的資產(chǎn)和職員以便公司的運(yùn)營(yíng)。發(fā)起人可以采取以下措施：通過租賃或購買為將設(shè)立的公司落實(shí)必要的場(chǎng)地，也可簽訂以將合同讓與將設(shè)立的

13、公司為目的的購買合同；可以訂立建筑工程合同，為將設(shè)立的公司建造或改建必須的辦公大樓；簽訂雇傭合同，為將設(shè)立公司招募必要的雇員，包括發(fā)起人本人也可作為新設(shè)公司的職員；為將設(shè)立的公司獲得必要的機(jī)器、設(shè)備和其它固定裝置；替將設(shè)立的公司與顧客簽訂合同；簽訂有關(guān)為將設(shè)立的公司發(fā)布廣告的合同等。當(dāng)然，在這一領(lǐng)域，發(fā)起人職責(zé)的活動(dòng)范圍和種類，還應(yīng)取決于將設(shè)立的公司的性質(zhì)和特點(diǎn)。3.發(fā)起人應(yīng)親自為將設(shè)立的公司籌辦組建和注冊(cè)活動(dòng)。如安排和籌辦公司注冊(cè)證書（the articles of incorporation ）的申請(qǐng)登記和備案事宜；預(yù)備和制定必要的文件；籌辦公司股票的發(fā)行等。（二）英國法中公司發(fā)起人的職責(zé)

14、根據(jù)英國公司法的規(guī)定，公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下職責(zé)：（1 ）為將設(shè)立的公司選擇、確定合適的注冊(cè)公司類型。（2 ）為將設(shè)立的公司選擇、確定適當(dāng)?shù)拿Q。將設(shè)立的公司的名稱不能太短，且必須獲得英國貿(mào)易部的同意，也不得違反公共政策，還應(yīng)注意不得與其它公司的名稱混淆和指明公司的類型。自70年代后期歐共體公司法指令的實(shí)施，要求公眾公司必須在名稱中標(biāo)明“public limited company”字樣，其它公司都是私公司。（3）制定公司的組織大綱和組織章程。（4）為將設(shè)立的公司籌集必要的資金、貸款和其它資產(chǎn)，選定董事、會(huì)計(jì)師、律師、往來銀行，并任命公司的秘書。（5）如有必要公開發(fā)行股份時(shí)， 則準(zhǔn)備并發(fā)布募股書

15、，并參與公司資本的發(fā)行。（6）辦理公司注冊(cè)手續(xù)，并從公司登記官處領(lǐng)取公司的登記證書（注：l.c. b. gower， gowers principles of modern company law，fourth edition， stevens  sons，1979，pp.297351；徐燕：公司法原理，法律出版社1997年版，第142頁。）。（三）澳大利亞法中公司發(fā)起人的職責(zé)根據(jù)澳大利亞公司法的有關(guān)規(guī)定，公司發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下職責(zé)：（1）為將設(shè)立的公司制定組織大綱和組織章程；（2）為將設(shè)立的公司支付登記注冊(cè)和準(zhǔn)備必要的文件而發(fā)生的律師費(fèi)和其它費(fèi)用。（3 ）為將設(shè)立的公司物色初始董事人

16、選和其它人選，以確保公司成立后有足夠的職員；（4）為新公司籌措資金；（5）制定、發(fā)行募股書，并籌辦股票發(fā)行及相關(guān)事宜， 等等（注： john o. hair， john s. kearns，australian company law， fourth edition， mcgraw- hill book company，sydney，1985，p.101.）。三、結(jié)論從以上關(guān)于英美法系公司發(fā)起人的概念和職責(zé)的論述中，我們可以得出以下結(jié)論：1.在英美法系中，美國、英國和澳大利亞各國對(duì)公司發(fā)起人的概念的界定盡管在外延上存在著一些差別，但均采用的是實(shí)質(zhì)概念說，即都認(rèn)為只要參與公司設(shè)立的策劃，為公司的設(shè)立盡力的人即為公司的發(fā)起人，而不管是否在