締約過失責任淺談

1、締約過失責任淺談    摘要：締約過失制度早在羅馬法中就有所萌芽。“羅馬法上在契約以不能之給付為標的而無效時，買受人若善意無過失，為保護交易安全，于特殊情形下，承認買主得基于買主訴權(quán)，以誠意訴訟，向買主請求賠償因契約無效所受之損害由此可以推知，信賴利益的賠償觀念在羅馬法已存在，只不過情形不多，適用范圍也較小罷了?！本喖s過失責任制度由德國法學家耶林于1861年提出，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的。關(guān)于締約過失責任的基礎(chǔ)大致有四種學說：侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用原則說。締約過失責任的構(gòu)成要件有：締約當事人違反先合同義務；締

2、約相對人受到損失；違反先合同義務的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關(guān)系。我國合同法規(guī)定了締約過失責任的三種類型。締約過失責任既不同于違約責任，也不同于侵權(quán)責任，它們之間有明顯的區(qū)別。關(guān)鍵詞：締約過失責任、誠實信用、先契約義務一、締約過失責任的創(chuàng)立締約過失制度早在羅馬法中就有所萌芽?！傲_馬法上在契約以不能之給付為標的而無效時，買受人若善意無過失，為保護交易安全，于特殊情形下，承認買主得基于買主訴權(quán)，以誠意訴訟，向買主請求賠償因契約無效所受之損害。由此可以推知，信賴利益的賠償觀念在羅馬法已存在，只不過情形不多，適用范圍也較小罷了?！庇纱丝梢?，因締約失敗而引起的信賴利益損害賠償觀念在羅馬法中已處見端

3、倪。締約過失責任理論最早是由德國著名法學家耶林（Rudolf Von Jhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的耶林學報年報第四卷發(fā)表了締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會

4、產(chǎn)生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！币株P(guān)于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。在德國民法典制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認。故德國民法典僅在因意思表示發(fā)生錯誤而撤銷、自始客觀不能和無權(quán)代理的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任為一般原則，形成了一個制度。正如德國法學家拉倫茲指出：“締約上過

5、失責任，與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力”?，F(xiàn)在，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。1940年的希臘民法典第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務?！?第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然?！敝?，1942年的意大利民法典、1964年的蘇俄民法典以及瑞士、法

6、國的判例和學說也都先后接受了締約        過失責任。大陸的民法對可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表述。1999年頒發(fā)的合同法中對締約過失責任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)合同法第42條規(guī)定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：1.假借訂立合同，惡意進行磋商；2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；3有其他違背誠實信用原則的行為。第43條規(guī)定:當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或不正當?shù)厥褂?。泄露或不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失

7、的，應當承擔損害賠償責任。”據(jù)此，締約過失責任有如下幾種類型：1.惡意締約。2.欺詐締約。3(/).違背誠實信用原則的締約。4.擅自撤消要約。5.未盡通知、保密義務。6.締約之際未盡對固有利益的保護。7.合同被確認無效、撤消。8.合同不被追認。9.無權(quán)代理情況下的締約過失。上述幾類締約過失責任在我國民法立法和司法審判實踐中均有相應的體現(xiàn)。例如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同的有關(guān)司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠實信用原則而致使合同不成立、無效，撤銷產(chǎn)生的此責任，并且將確立的責任承擔方式及信賴利益的方式予以了明確。在因出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力

8、資格等）而致使合同被確認無效或撤消時，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。二、締約過失責任的概念及法律特征締約過失責任是指在合同訂立過程中，因締約參與者之一方違反誠實信用原則而使得參與的他方利益受損，而應該承擔的民事責任，它與合同違約責任相比較其區(qū)別在于時間上，它造成參與他方利益的損失的行為應當發(fā)生在合同成立之前，也包括了這一行為導致合同生效后被撤消或無效的情形。即締約參與一方違反的義務是法定義務即“先合同義務”。而非合同義務。 “締約過失責任在發(fā)展過程中，曾被歸入違約責任中，也曾被納入侵權(quán)責體系內(nèi)，但在我國法上宜為獨立的制度，道理如下：締約過失責任以先合同義務為成立

9、的前提，違約責任以合同債務為成立的前提；先合同義務是法定義務，合同債務主要為約定義務，核心以給付義務。締約過失責任以過錯為要件，締約過失責任賠償?shù)姆秶切刨嚴娴膿p失。違約責任賠償?shù)穆男欣娴膿p失。故兩者不同。締約過失責任也不同于侵權(quán)責任，因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務是不得侵害權(quán)益。只要人們未以其積極的行為去侵害他人的財產(chǎn)、人身原則上就不負責任?！本喖s過失責任作為一種獨立的債權(quán)制度也應當具備民事責任的一般構(gòu)成要件。具體講包括：1.締結(jié)合同的義務;2(法律/法學理論 論文 /).締約一方違反先合同義務給相對方造成了損失;3. 違反先合同義務有過錯;4.違反義務行為與損失之間有著因果關(guān)系。那么作

10、為一項獨立民事責任制度，其本身應有著自己得法律特征。（一）、締約過失責任從其概念上的法律特征締約過失責任是締約過程中產(chǎn)生的民事責任。合同的訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締結(jié)合同，一方實施了某種法律意義的行為（如發(fā)生要約或要約邀請），并受到該要約的拘束，而另一方對此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達受要約人或相對人以后，才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系?！辈拍苁埂爱斒氯擞稍瓉淼囊话汴P(guān)系進入到特殊的信賴關(guān)系?！敝挥性谙鄬θ俗鞒隽擞行У某兄Z并達到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段。但是，即使相對人做出了承諾并達到要約方，而按照國

11、家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的需經(jīng)批準的在獲得批準后方為成立的或按當事人約定的成立條件或形式具備時方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段?！靶柚赋龅氖?#160;       ，過錯雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進，若這種過錯導致了合同無效或被撤消，就仍可能產(chǎn)生締約過失?！币虼?，締約過失責任必是產(chǎn)生于合同訂立過程中的民事責任，這是與合同的違約責任產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別。（二）、締約過失責任是對先合同義務的違反而產(chǎn)生的民事責任先合同義務又稱為先契約義務，指當事人為了締結(jié)契約在相互接觸磋商時，基于誠實信用原則產(chǎn)生的各種通知

12、、照顧、保護、協(xié)助、保密的義務。這些義務“是締約雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，因而學說上又稱為附隨義務，它自要約生效開始產(chǎn)生。”作為先合同義務它包括了如下的特征：1.是法定義務,不須當事人協(xié)商創(chuàng)立也不允許約定排除;2.具有不確定性,依具體情形要求當事人為或不為一定行為,以維護對方的利益;3.對此義務的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)?；谡\實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務是貫串于整個民事、商業(yè)活動始終的，只有將這一原則貫穿始終才能維護交易的安全。特別是在締約階段強調(diào)合同義務的遵循，才能使得成立的合同充分地體現(xiàn)公平的原則

13、，才能保障合同目的實現(xiàn)。也只有充分地強調(diào)締約過程對先合同義務的遵守，才能使合同法中確定的平等協(xié)商原則、契約自由原則、意思自治原則得以實現(xiàn)。筆者認為，先合同義務中的核心義務是締約參與人的注意義務。只有當事人各方充分的遵循注意義務才能在締約的各個階段來據(jù)以具體情形為或不為諸如通知、協(xié)助、保護義務。只有通過對締約協(xié)商過程中的注意義務的遵循，才能束己的來完成合同的訂立。才能夠使得在專業(yè)上、技術(shù)上、資源上占有優(yōu)勢的一方不去忽視或遺漏相對方利益的存在。對于先合同義務的內(nèi)容如何法律學界均有不同的概括。有人認為其內(nèi)容為當事人間的信用關(guān)系是信用遵守的義務；有人認為它包括協(xié)助、照顧、保護、告知、保密義務，但無論如

14、何界定其內(nèi)容，法學界大致的觀點包括告知義務，它又包括了使用的告知義務，重要的、與締約相關(guān)聯(lián)的資訊告知義務，瑕疵告知義務等；協(xié)作及照顧義務?！霸诤贤喠⒅?，應盡力考慮他人利益，盡力能為他人提供便利，不得濫用上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗或急迫需要而取得不當利益。因不可抗力造成履行不能時，債務人應通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損失；”“不得欺詐他人。如做虛假廣告、虛假說明，隱瞞產(chǎn)品瑕疵等，誘使他人與自己訂約；保密義務；不得濫用談判自由義務。”但是，對于保護義務是否為先合同義務，學界及司法實踐中多有爭議。德國1919年的一則判例首次將保護義務作為先合同義務作為裁判的依據(jù)而引發(fā)了學術(shù)上的反對

15、之聲?！爸挥芯哂芯喖s上的聯(lián)系，締約當事人之間才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，甚至在許多情況下必須要有雙方的實際接觸、磋商，才能產(chǎn)生這種信賴關(guān)系。也只有在當事人具有某種締約上的聯(lián)系以后，一方才能對另一方負有誠實信用原則所產(chǎn)生的義務。若雙方無任何法律上的聯(lián)系，無從表明雙方之間具有締約關(guān)系，則一方的過失致他人的損害，不能適用締約上的過失責任。” （三）、締約過失責任是一種過錯責任何為締約過錯是“致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯?！薄爸灰斒氯诉`背了其負有的應依誠信原則產(chǎn)生的先契約義務并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約上的過失。不管行為人在實施違背義務的行為時心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責任的承擔。

16、”（四）、締約過失造成他人信賴利益的損失在締約過程中，因一方對先合同義務的違反致使合同不能成立?；虺闪⒑蟊淮_認無效，被撤消。這是緣于違反義務一方的過錯所致。因為其的過錯所產(chǎn)生的合同被宣布無效，撤消或不能成立，給另一方帶來的是信賴利益的損失，它是構(gòu)        成締約過失責任的要件之一。不同于合同的違約責任所帶來的履行利益和期待利益損失。信賴利益又稱為消極利益。是指“一方當事人基于對另一方允許的信賴而改變了自己的經(jīng)濟地位，當另一方違背其諾言時，為使信賴方恢復到原有的經(jīng)濟地位而賦予該方的權(quán)益”信賴利益的構(gòu)成必須符合三

17、個要件：1.雙方為締約進行合理的接觸；2.一方因?qū)Ψ降男袨楫a(chǎn)生信賴；3.一方由于信賴而支出一定的成本，包括放棄一定的機會?！睂τ谛刨嚴嫒绾谓缍ǎ鲊诹⒎ㄉ嫌兄煌?guī)定。在我國對信賴利益的損失是否由直接損失和間接損失構(gòu)成。理論上的看法頗有不同。“有的學者認為，適用締約過失責任賠償時，一般只賠償直接損失，間接損失一般不予考慮?！闭J為締約過失造成損害的賠償范圍包括1.締約費用；2.準備履約的費用；3.準備履行費用支付后所產(chǎn)生的利息損失等。將因締約參與人因過錯導致一方喪失與他人訂立合同機會產(chǎn)生的間接損失排除在外。主張將締約過失責任賠償范圍確定為僅有直接損失的觀點認為，信賴利益必須是一種可以能夠合理

18、確定的損失，將機會喪失的間接損失納入賠償范圍則會產(chǎn)生締約過失賠償范圍過大，不利于確定責任，舉證困難等情形。同時也會誘發(fā)第三人與當事人惡意串通索賠巨額機會損失的費用。而認為將間接損失納入賠償范圍的觀點認為建立締約過失責任的目的人在于彌補受害人的損失，如果確因一方違反先合同義務造成他方訂約機會的喪失而受損害，不予賠償則不公平。（五）、締約過失責任是一種彌補性的財產(chǎn)責任 “民事責任承擔方式從形式、作用上分類可分為制止性、彌補性、處罰性三種。”締約過失責任產(chǎn)生與合同締約過程中一方過錯致使對方信賴利益的損害，不能適用侵權(quán)責任及違約責任方式，而僅限于彌補性方式-賠償損失。只能在合同責任和侵權(quán)責任難以適用的

19、情況才能適用。三、締約過失責任的構(gòu)成締約過失責任發(fā)生在締約階段，而不是在合同成立之后，這就是判斷是否承擔締約過失責任的前提。除此之外，還應具備四個構(gòu)成要件： （一）、締約過失行為人須有主觀過錯所謂過錯是指行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為所不能容忍的行為意志狀態(tài)，包括故意和過失。這是構(gòu)成締約過失責任的主觀要件。 締約過失責任不是無過錯責任，而是過錯責任，這樣在實踐中不可避免地會遇到一個，即由誰來舉證的問題。按照民事責任的一般歸責原則，應當由受害人來承擔對方過錯的舉證責任。但是在締約過失責任中，筆者認為應當采用過錯推定，實行舉證責任倒置，由過錯方來承擔舉證責任比較合適。在過錯方不能

20、舉證證明自己無過錯的情況下即推定其有過錯，這樣便于保護相對方之信賴利益。 （二）、必須“實施”了違反先契約義務之行為包括作為和不作為。先契約義務是根據(jù)誠實信用原則的要求而產(chǎn)生的法定附隨義務，主要是告知、協(xié)作、照顧、忠實等義務。這些義務不是由當事人約定的，而是由法律直接規(guī)定的，因此違反這些義務的行為不是違約行為而是違法行為 。值得注意的是，這種誠信義務從根本上說是為滿足保護相對方信賴利益的需要而存在的，因而其外延是相當廣泛的，具體應根據(jù)該利益的保護情勢確定。 （三）、有締約一方信賴利益之損害事實存在民事責任一般以損害事實的存在為構(gòu)成要件，損害事實的發(fā)生也是締約過失責任的構(gòu)成要件之一。然而什么是信

21、賴利益？在英美法中，信賴利益是指合同當事人因信賴對方的允諾而支付的代價或費用；而在大陸法中，信賴利益則被稱為消極利益或消極的契約利益，是指當事人因信賴合同的成立和有效但由于合同不成立或無效而蒙受的不利益。我國學者一般采大陸法的定義，筆者亦是如此。但應當指出的是，締約過失責任中法律所保護的信賴利益必須是“合理的信賴”所產(chǎn)生的利益?！昂侠淼男刨?#160;       ”必須具備：（1）、信賴人主觀上要有信賴合同成立、有效的意思；（2）、信賴人客觀上要有信賴合同成立、有效的行為 。 （四）、締約過失行為與損害事實之間存在因果關(guān)系

22、，即一方信賴利益的損害是由于另一方締約過失引起的對于因果關(guān)系的性質(zhì)，學術(shù)界有不同的理解。有的傾向于必然因果關(guān)系，有的則認為亦可是偶然因果關(guān)系。筆者認為，在締約過失責任，采相當因果關(guān)系較為妥當。因為相當因果關(guān)系強調(diào)了結(jié)果發(fā)生的“可能性”，且認為這種“可能性”應以的一般見解來衡量，即在通常情形下依社會的一般經(jīng)驗認為有可能性即認為有因果關(guān)系，這比必然因果關(guān)系要求內(nèi)在、本質(zhì)的必然關(guān)系，強調(diào)結(jié)果發(fā)生的“必然性”更有利于保護受損方的的信賴利益。且締約過失責任本身就是過錯責任，有主觀要件的要求。而相當因果關(guān)系正考慮了人的主觀因素，與排除人認識因素的必然因果關(guān)系相比，更為符合締約過失責任的要求。 上述要件缺一

23、不可，只有均予以滿足時方可考慮適用締約過失責任。 四、締約過失責任與相關(guān)責任辨析（一）、締約過失責任與違約責任的辨析     違約責任，依據(jù)民法通則又稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。締約過失責任與違約責任其共同點即都屬于補償性的民事責任，受損害方均可以通過訴訟程序獲得司法救濟。但兩者之間亦存在著一定的差別：一是責任基礎(chǔ)不同。締約過失責任的基礎(chǔ)是誠實信用原則和締約過失，并以違反先已存在的先合同義務為前提；而違約責任的成立是以違反合同義務為基礎(chǔ)，并以有效的合同關(guān)系或債務的存在為前提；二是歸責原則

24、不同。締約過失責任以過錯原則為歸責原則，如果締約人主觀上無過錯，則不承擔此責任；而違約責任以采取無過錯原則為主，過錯原則為輔的歸責原則；三是構(gòu)成要件不同。締約過失的構(gòu)成要件如前所述。而以無過錯原則為主要歸責原則的違約責任的構(gòu)成要件只有一個，即：主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的違約行為造成，而不必考慮違約方是否有故意和過失。也就是說，違約方不履行合同義務，不管其主觀上是否有過錯，均構(gòu)成違約，從而應承擔違約責任。  四是適用范圍不同。締約過失責任的適用范圍是當事人在訂立合同過程中惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，泄露或不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的對方的商

25、業(yè)秘密，以及有其他違背誠實信用原則的行為并給對方造成損失，此種情況下，應承擔締約過失責任；而違約責任的適用范圍依其具體違反合同義務的情形不同，包括預期違約行為、不能履行行為、遲延履行行為、瑕疵履行和不適當履行行為。以上對締約責任與違約責任的辨析，并不能窮盡。除以上因素外，兩者之間在實際操作過程中也迥然不同，如兩者的訴訟時效、訴訟管轄以及承擔責任的方式等方面均有所差別，因此在具體適用過中，應加以注意。（二）、締約過失責任與侵權(quán)責任的辨析侵權(quán)責任是指行為人對其不法行為造成他人財產(chǎn)、人身權(quán)利以及其他權(quán)利損害時所應承擔的民事責任。由此可以看出，締約過失責任與侵權(quán)責任都是因民事違法行為所引起的法律后果。

26、兩者之間的區(qū)別在于：1、責任基礎(chǔ)不同。締約過失責任以誠實信用為原則，締約過失為基礎(chǔ)，并僅發(fā)生在締約過程中；而侵權(quán)責任以侵權(quán)損害的事實為基礎(chǔ)，它不一定要求當事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才能使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生損害賠償關(guān)系。  2、保護對象不同。締約過失責任的保護對象是締約當事人基于誠實信用而產(chǎn)生的信賴利益，它將責任直接歸于締約過程中有過錯的締約人；而侵權(quán)責任的保護對象則是他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利        (知識產(chǎn)權(quán))，且該責任不僅要追究損害的引起者，還應追究促使損害結(jié)果發(fā)生的人承擔相應的法律責任。3、責任性質(zhì)不同。締約過失責任是一種財產(chǎn)責任，一般以受到的損失得到補償為限，具有補償性；而侵權(quán)責任除了財產(chǎn)責任之外，還有非財產(chǎn)責任(賠禮道歉，消除)，并同時具有補