論民事訴訟中的釋明權與程序公正理念

1、論民事訴訟中的釋明權與程序公正理念林曉君釋明權亦稱“闡明權”、“闡釋權”，是指在民事訴訟中，法官對當事人進行詢問、提醒，要求當事人就案件的法律關系、事實或證據(jù)等訴訟事項作出充分且明確的陳述和說明，清晰地表明其觀點，提示當事人某一事實可能產生的法律后果，以便當事人決定是否實施相應的訴訟行為。目前涉及釋明權的著文一般認為，釋明權是針對當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或者有矛盾，或有不當?shù)脑V訟主張和陳述，或者所舉的證據(jù)材料不夠而誤以為足夠的情形，法官對當事人進行發(fā)問、提醒，啟發(fā)當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當?shù)挠枰耘懦?、修正。在國外，法官“釋明”的概念由來已久，早?877

2、年德國民事訴訟法就規(guī)定了釋明的內容，而在我國的立法和司法實踐中，釋明權可謂一個嶄新的概念和制度，直至2002年4月1日最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（簡稱證據(jù)規(guī)定）才予相應的規(guī)定，但其規(guī)定依然不盡完善，國內學者對此問題的著述也并不豐富，而實踐中審判人員面對釋明時間難定、范圍難圈定、方式難采用、程度難把握等實際困難，對釋明權存在認識模糊和做法不統(tǒng)一，出現(xiàn)了不履行釋明義務和釋明不當兩種傾向，導致了程序的不公正，破壞了法官的中立性，影響了審判的公正與效率。可見釋明權如何正確行使已成為審判實務中的瓶頸問題，亟需對其在司法理念上正確定位和在立法上予以完善。為此，本文嘗試從程序公正理念出發(fā)，探討釋

3、明權與程序公正理念的辨證關系，由此對法官釋明為權利抑或義務進行定性，進而結合我國的審判實踐，分析釋明權的行使宗旨、范圍、方式及行使限制等主要問題，并針對我國存在的與程序公正相悖的問題，對我國構建體現(xiàn)程序公正理念的釋明權制度提出一些基本看法，以期拋磚引玉，引發(fā)對我國構建完善的釋明權制度予以更多的具體思考。一、釋明權與程序公正的關系辨析（一）兩者的辨證關系：對立同一釋明權是大陸法系民事訴訟法中特有的概念，最早在德國，隨后日本、法國和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也均對釋明作出了規(guī)定。英美法系的美國在其聯(lián)邦訴訟規(guī)則第16條涉及創(chuàng)立審查會議由法官主導并行使釋明權，也應被看作是其接受釋明權制度的表現(xiàn)。那么釋明權

4、制度何以在兩大法系廣受歡迎而被普遍采用呢？筆者認為，首要的原因在于其與程序公正理念的關系。程序公正根植于古羅馬時代的“自然正義”，近代和現(xiàn)代程序公正理念由此產生并完善于英國法，并為美國法所繼承的“正當程序”思想形成和展開的。 李祖軍：“論程序公正”，載現(xiàn)代法學2001年第6期。大陸法系的職權主義訴訟模式中法官在訴訟程序中擁有主導權，而通過釋明權的行使，一方面將法官的訴訟指導權限定在一個合理的范圍內，另一方面是對當事人辯論權行使的修訂與補充，在很大程度上尊重了當事人的作用與地位，從而以更大程度上的法官中立實現(xiàn)程序公正。而在當事人主義訴訟模式中，保障當事人平等行使訴訟權利是程序公正理念最為實質的要

5、求，程序公正被看作程序活動規(guī)律和內在要求的價值目標，所以要求法官嚴格遵守程序公正的各項基本要求。而在訴訟中當事人平等行使權利是通過充分參與事實認定及法律適用過程以達到平等對抗，但由于當事人間專業(yè)技能、法律知識、訴訟經(jīng)驗、經(jīng)濟能力等方面的優(yōu)劣差異是客觀存在的，則劣勢方當事人在訴訟中不能向裁判者提出自己的意見和主張，不能與其他各方展開充分的辯論和對抗，就會造成實質上的不公正。通過釋明對處在弱勢的訴訟一方進行力量上的扶持和補償，一定程度上能夠對這種實質上的不公正進行修補?？梢?，釋明權制度之所以在兩大訴訟模式中受到充分的重視和運用，體現(xiàn)了兩大法系程序公正的共同價值目標。釋明權制度的引進是我國吸收借鑒兩

6、大訴訟模式的結果。當前，我國審判改革吸收借鑒的應是當事人主義中體現(xiàn)法官中立的做法，同時也需保留職權主義中法官的引導作用，以適應我國審判實踐的要求。但毋庸諱言，我國長期實行的超職權主義的訴訟模式對法官和訴訟參與人的影響根深蒂固，不允許我們完全照搬對抗制訴訟模式，也不在于片面強調弱化法官職權，我們改革的關鍵是要對法官與當事人之間訴訟權利義務進行明確和合理的劃分，從而理順法官與當事人的訴訟權利義務關系。在辯論原則下，弄清案件真實情況取決于當事人辯論權的行使，在法官主導下，在公平合理的限度內，就直接影響訴訟勝敗的事實認定及法律適用的認識、判斷在法庭上向當事人宣示并作出釋明，以使雙方當事人有機會對此進行

7、相互辯論并與法官進行充分的對話，引導和協(xié)助當事人查清事實和適用法律，從而使當事人能夠真正平等地行使訴訟權利。通過確立法官釋明權的適度行使，有利于將法官職權的中心放到對訴訟的引導與指揮上來，從而更體現(xiàn)法官中立?？梢?，釋明權制度是對我國訴訟模式的修正和補充。但相反，如果法官釋明不當履行，則與程序公正理念相對立。程序公正常常被與法官中立劃上等號，其要求法官應當與雙方當事人保持一定的且是同等的距離，不允許法官隨意介入訴訟，而法官釋明不可避免地在一定程度上受到法官個人的價值取向、秉性情緒、性格偏好等因素的影響，而且由于釋明沒有統(tǒng)一做法，法官對其行使方式尚不明確，加上當事人對其的認知程序相當有限，存在諸多

8、法外的不確定因素，極易造成法官因主觀隨意性而過度行使，從而導致當事人對法官中立立場產生合理懷疑。但對法官中立不應墜入狹隘的理解，甚至排斥和否定法官在訴訟中依法行使職權的積極、主動行為，面對訴訟過程中的各種情形，法官對不明確的事項行使釋明權，絲毫不影響法官中立的立場，關鍵是如何處理好釋明權的行使與程序公正的關系?？傊?，在以保障當事人平等訴訟權利為宗旨的訴訟模式中，程序公正是價值目標，釋明權就是實現(xiàn)目標的手段，兩者是同一的。釋明權與程序公正的有機統(tǒng)一，正是我們探索正當行使釋明權的必然要求，也是我們確立科學、有效的釋明制度的哲學依據(jù)。（二）從程序公正理念評判法官釋明權的性質關于釋明權的性質是民事訴訟

9、法學界熱烈討論的一個問題。所謂釋明權的性質是指“釋明權”是法官的權利還是法官的義務，也就是當法官在辯論中不行使或者不當行使釋明權，使當事人沒能適當?shù)剡M行訴訟活動，從而導致當事人承擔不利的法律后果時，該當事人可否據(jù)此作為上訴或申請再審的理由，以及法官是否應當承擔程序違法的責任。各大陸法系國家由于各自的立法體例不同，因而對釋明的性質理解也不同，主要有以下三種不同觀點。1、義務說，代表國家為德國。德國1877年德國民事訴訟法草案第126條第1項規(guī)定：“審判長可以向當事人發(fā)問，釋明不明確的聲明，促使當事人補充陳述不充分的事實，聲明證據(jù)，進行其他與確定事實關系有必要的陳述?！睆氖褂谩翱梢浴币辉~來看，立法

10、者偏向于認為釋明是法官的一項權利，而非義務，而現(xiàn)行的德國民事訴訟法第139條則規(guī)定：“審判長應當命令當事人對全部重要事實作充分且適當?shù)年愂觥ｊP于事實的陳述不充分的，法院應當命令當事人作補充陳述，聲明證據(jù)”，從這一規(guī)定來看，釋明是法官的一項法定義務，而非權利。2、權利說，代表國家為法國。法國民事訴訟法第8條規(guī)定：“法官可以要求當事人對事實提供爭訟所必要的說明?！钡?3條規(guī)定：“如果法官認為對解決爭訟是必要的話，法官可以要求當事人提供他們對法律根據(jù)的說明?！憋@然，法國民事訴訟法將釋明作為法官的一項權利來規(guī)定，法官可以自由地行使，若不行使，也不違反法律。3、權利義務說，代表國家地區(qū)為日本及我國臺灣。

11、1926年日本新修改的民事訴訟法第112條規(guī)定：“審判長為了釋明訴訟關系，可以對事實上以及法律上的事項向當事人發(fā)問或促使當事人聲明證據(jù)?！边@看起來是將釋明視為法官的一種權利，但實質上，由于日本當時又建立了證據(jù)的職權調查制度，按照此制度，法官有義務通過調查弄清當事人陳述的事實?？梢娫谌毡踞屆髌鋵嵓仁且环N權利也是一種義務。 （日）安井：關于釋明權J，日本東北大學法學23卷第3號。在我國臺灣，學者們認為釋明既是法官的一項權能又是一項義務，法官如不行使，會影響其判決的合法性。 唐佳：“建立我國法官釋明義務制度初探”，載行政與法2003年第5期。對我國而言，筆者比較贊同把釋明規(guī)定為法官的一項義務，法官不

12、能夠正確進行必要的釋明，而使當事人沒能適當?shù)剡M行訴訟活動時，則為失職?？紤]的主要因素在于：（1）從行使主體分析，釋明本身是一項程序，為保證程序的正確進行，法律明確規(guī)定釋明的行使主體是法官，而當事人只是釋明的對象，釋明程序由法官主動發(fā)起、控制，確定為義務有助于防止法官怠于行使；（2）從產生后果分析，對法官有正確釋明的要求，如其不當履行應當承擔相應的責任，而法官的釋明對當事人并無直接的約束力和強制性，當事人可以放棄答復和實施相應訴訟行為的權利，且不會因對待釋明的態(tài)度而承擔法律后果，即使承擔法律責任也是因案件本身的法律關系，法官的釋明賦予當事人以選擇權，當事人的權利相對于法官而言就是義務；（3）從作

13、用上看，我國法院仍主導著訴訟的進行，將釋明定性為法官的義務，促使法官對自己作出判斷的根據(jù)進行充分的說明，公開其心證過程，有利于法官與當事人之間的意思溝通，審判權與當事人訴訟權利的交互作用，從而實現(xiàn)程序公正的價值目標。從證據(jù)規(guī)定涉及釋明權的行使均使用“應當”一詞，可見我國現(xiàn)有法律已將釋明權認定為法官的義務。有人主張釋明權是法官訴訟指揮權的一部分，既是法官可以行使的權力，同時也是法官必須履行的義務。筆者認為這種界定不利于釋明權的行使，很可能會成為不履行或不當行使的理由，根據(jù)實踐需要對其作出明確界定具有重要意義。同時筆者認為將釋明定性為法官的義務，但仍稱其為釋明權正體現(xiàn)了在立法和司法上，釋明由權利向

14、義務的性質轉變過程，而且，法官的義務對應于當事人來說就是權利，所以沒必要對已作為法律術語的“釋明權”進行改稱。二、行使釋明權與貫徹程序公正理念（一）釋明權的行使宗旨行使釋明權的目的是指導當事人整理事實和法律上的爭點，而不是法官參與爭點的整理，所以釋明權的行使要有一定的范圍，應以當事人已聲明的事項以及已提出的訴訟資料中有可能引起發(fā)問或曉諭的線索為限，即不明的才釋明。日本學者谷口安平教授認為，法院進行釋明在某一程度內是義務，在該程度以上成為權限，再過一定限度時則為違法。所以，如何把握釋明的“度”，關系到程序公正的問題，應通過立法規(guī)定法官履行釋明義務的范圍。（二）釋明權的行使范圍正因為釋明權的行使關

15、系到程序公正，而且被定位為法官的法定義務，所以對釋明權的范圍應予明確界定。首先要將釋明權的行使與訴訟指導相區(qū)分，從訴訟指揮的角度來看，訴訟指導是對所有案件的普遍告知，即通過對當事人說明舉證要求、法律后果、期限等來寬泛地引導當事人積極參與訴訟，訴訟指導只要履行告知即可，至于當事人是否理解和采取行動無從得知，這種普遍的告知并非釋明權的范疇，屬于程序不公的預防措施；而釋明權應該是特指的，在個案中針對某一方當事人訴訟能力的具體情況所必須履行的義務，且必須保證達到被釋明對象而且其對內容已經(jīng)理解，釋明是程序公正的手段；其次區(qū)分審前準備階段和庭審階段的不同，審前準備階段的職能在于通過立案、送達、證據(jù)交換等訴

16、訟環(huán)節(jié)為庭審收集各種訴訟資料，所以法官與當事人間的交流行為是積極的，而庭審階段具有應對特殊情況的隨時性，且庭審階段的對抗性則意味著法官釋明權行使的相對消極。所以，行使釋明權應在庭審階段。正因為作如上區(qū)分，筆者主張釋明權的范圍宜窄不宜寬，應主要包括庭審階段的事實認定和法律適用兩大領域，事實認定包括舉證釋明、變更訴訟請求釋明、事實補強釋明等，法律適用包括法律依據(jù)的釋明，筆者將其分為舉證釋明、補強釋明、導向釋明。1、舉證釋明證據(jù)規(guī)定第三條明確規(guī)定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院

17、調查收集?！?如果法官不進行舉證釋明，將會產生一定的后果。如“未向當事人說明舉證的要求及法律后果，而又要求當事人承擔證據(jù)失權后果的，當事人以法院（法官）未履行證據(jù)指導義務為由上訴時，上訴法院得以此理由撤銷原判決，發(fā)回重審?！?李國光主編：最高人民法院<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>的理解與適用2002年版第49頁。根據(jù)證據(jù)規(guī)定的規(guī)定，舉證釋明包括以下三方面：（1）補充修正釋明對于當事人提出的證據(jù)材料不夠或有瑕疵時，法官應當釋明。如果當事人誤以為自己無證明責任而不提供證據(jù)材料，或者誤認為自己所提供的證據(jù)材料已充分而沒有提出充分的證據(jù)材料，法官應向當事人發(fā)問，啟發(fā)他提供充足的證據(jù)。對此，

18、筆者認為可以這樣釋明：“根據(jù)你方提供的現(xiàn)有證據(jù)，不能證明你方主張的××事實，你方可進一步補充舉證。”從中立出發(fā)，不宜直接向當事人告知應提供哪些具體證據(jù)，在實踐中，雙方均在場，法官如進行舉證具體指導，必將引起另一方當事人的合理懷疑，如私下對一方進行指引，則完全違背了釋明權的行使原則。（2）分配原則和舉證不能后果釋明現(xiàn)代證明責任理論引進了結果意義上的舉證責任，這種因程序上的不舉證所招致的當事人實體權利喪失，必然會使承擔責任的當事人對公正的價值觀點發(fā)生偏移，所以要求法官在訴訟中及時告知當事人舉證不能的法律后果，以便當事人及時正確地完成舉證任務。對此，法官應首先告知當事人對自己的訴

19、訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，否則應承擔舉證不能的法律后果；同時要針對個案的具體情形，歸納雙方的爭議焦點，就有關事實的舉證責任的承擔告知當事人，使當事人明確自己應承擔的舉證責任，也使不承擔舉證責任的對方當事人預知對方能否舉證產生的后果，體現(xiàn)了程序上的公開、公正。（3）調查取證釋明對于當事人無法舉證但屬于法院調查舉證范圍的，法官應告知當事人符合那些情形可以申請人民法院調查取證。法官應根據(jù)證據(jù)規(guī)定，對當事人調查取證申請的形式要求、內容要求、申請時限、復議時限進行闡釋，并將法官的審核程序、調查取證程序予以簡要告知，在履行職責的前提下充分保護當事人的舉證權利

20、。2、補強釋明（1）事實補強當事人的主張或陳述不明確、不清楚、不充分，或者陳述不當或自相矛盾的時候，法官應當釋明。但對于當事人完全未主張的事實或雙方當事人沒有異議的事實，法院沒有行使釋明，令其提出新的主張或抗辯的義務。事實釋明包括：a.訴訟請求不清楚的釋明。對訴訟請求數(shù)額、選擇性的訴訟請求、或者庭審中陳述的訴訟請求與訴狀中的訴訟請求不一致的，必須要求當事人予以明確；b.訴由不明的釋明，當事人進行訴訟的原因不同，直接關系到法院適用法律、確定法律關系性質和當事人應承擔何種民事責任等問題，如當事人請求返還財物的，其原因可以是借款，也可以是不當?shù)美€可以是侵權等；c.陳述不明的釋明，如未陳述法律要件

21、之事實，要求當事人作出是否存在該事實的補充陳述，對當事人離開訴訟請求的主題，無的放矢地陳述事實，也應予以釋明，告知其案件爭議焦點，要求其應圍繞訴訟請求的內容、所形成的法律關系，緊扣爭議焦點，抓住基本事實進行陳述。（2）法律依據(jù)補強當事人對相關法律術語或法律規(guī)定不清楚或認識錯誤，且該術語或規(guī)定有可能適用到案件，能夠引起案件當事人爭議的民事關系確立、變更、消滅時，法官應當進行釋明。關于釋明的法律依據(jù)包括法律法規(guī)、規(guī)章制度、司法解釋以及具有適用效力的執(zhí)法意見，筆者認為，對于最高院的司法解釋以及執(zhí)法意見，當事人最有可能無從得知，而法官作為專業(yè)人士更有義務行使釋明。法律依據(jù)的釋明范圍與當事人和法官對案件

22、事實及法律的認知有關，當事人或其代理人對法律與案情了解多，法官釋明的必要性就減少；法官對案件法律關系和事實以及法律規(guī)定了解多，對當事人釋明的可能性就增加。實踐中，有的法官由于審判工作繁忙或自身懈怠，沒有充分做好審前準備，不能很好行使釋明，這就要求法官思考如何正確行使自己的職責。但法官釋明法律以后，當事人如何對待、怎樣處分和辯論，法官則不宜干預、提示。當然，法律依據(jù)補強的釋明與其他釋明是不可分離的，在舉證、變更訴訟請求等釋明時，均有可能涉及適用法律的釋明。3、導向釋明（1）訴訟行為釋明法官行使釋明權確保了當事人在訴訟程序的展開過程中享有和行使程序參與權。首先法官通過釋明進行充分地說明和告知，使當

23、事人知道如何參與程序。在庭審階段，釋明的內容則是全方位的。只要是針對案情、具有特定情況且關系當事人利益的訴訟行為均有可能涉及釋明，如對當事人申請鑒定、審計，法官必須對鑒定、審計的范圍、依據(jù)以及風險等予以釋明，使當事人依法參與相關程序；又如追加當事人主要著重于對法律關系以及責任承擔主體的釋明，再如法官的案件事實釋明確保了當事人的陳述、要求、反駁等脫離日常言語原始粗糙的性質，而成為能對最后裁判結果富有法律意義的明確表達。通過導向釋明，促使當事人實質上享受了訴訟權利，正確進行訴訟行為，而不是一種形式上的參與。（2）變更訴訟請求釋明基于法律知識修養(yǎng)、主觀偏向的不同，尤其是利益驅動，不同主體對法律關系性

24、質和民事行為的效力等問題的認識存在差異，當法官與當事人有不同的法律觀點時，法官應主動進行釋明，適時與當事人進行法律觀點的溝通，使當事人對其訴訟行為產生合理的預期。證據(jù)規(guī)定第三十五條規(guī)定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”該規(guī)定可以理解為包含了法律觀點溝通的要求。法官適時地公開其法律觀點，與當事人進行溝通、討論，既是避免出現(xiàn)訴訟突襲、當事人接受意想不到的訴訟效果的需要，也是促使當事人直面現(xiàn)實、妥當解決糾紛的需要。但法官不需要為告知承擔責任，其釋明對訴訟結果的影響是不確定的，如果當事人不愿

25、意變更訴訟請求，法院應依法作出支持或駁回當事人的訴訟請求的裁判，但法官的告知是強制性義務，如果不告知，就會構成違反法定程序而致使案件被發(fā)回重審。變更訴訟請求的釋明必須注意：告知應在庭審結束、合議庭就該問題進行合議后進行；只能限定在提示，即告知當事人經(jīng)過庭審本案的法律關系的性質或民事行為的效力可能與其所主張的不同，征詢當事人是否變更訴求、變更后需要多長的舉證期限等；應當庭征詢當事人的意見，以便在當事人變更訴求的情況下，重新指定舉證期限。這里一定要強調的是告知的“有限性”，因為過度的公開就會損害法官在訴中的中立原則。（三）釋明權的行使方式1、釋之有據(jù)法官釋明是民事訴訟程序的有機組成部分，所以應當依

26、照一定的程序進行，應當確定向誰釋明、何時釋明、如何釋明等問題，程序的操作需要硬性規(guī)定，否則會無可適從。就現(xiàn)行法律規(guī)范而言，對法官釋明權的規(guī)定主要是最高院的證據(jù)規(guī)定，即第三條、第三十三條規(guī)定了法官的舉證指導義務；第八條規(guī)定了擬制自認規(guī)則中的釋明內容；第三十五條規(guī)定了法官對原告訴訟請求變更的告知義務。在法律沒有進一步規(guī)定之前，這四條是法官行使釋明權的依據(jù)，法官應當嚴格行使，不能隨意放棄或逾越，否則，要么是失職，要么是越權。2、公開釋明法官必須公開地行使釋明權，而不能搞“暗箱”操作，對公開釋明的方式，德國民事訴訟法規(guī)定了發(fā)問、曉諭（也即提醒）和過議三種，我國臺灣地區(qū)只規(guī)定了發(fā)問和曉諭兩種，日本則僅規(guī)

27、定了發(fā)問一種。根據(jù)證據(jù)規(guī)定，我國的釋明方式應包括告知和詢問，告知的目的是提醒，可見我國臺灣的規(guī)定比較合適。法官通過發(fā)問來提醒、啟發(fā)當事人對訴訟主張、訴訟資料予以澄清、補充和修正，通過告知有關的法律規(guī)定和某種法律后果使得當事人更明白自己的處境、得失。從對當事人公開的角度，釋明要求做到：1、釋明的時間與場合必須向雙方當事人公開。一般應在雙方當事人在場時公開釋明，不能私下對一方口頭釋明。特殊情況下只能在一方在場時釋明的，應當及時書面告知另一方。2、釋明的內容必須公開。向一方釋明的，必須告知對方。釋明應當充分，不能粗糙、簡單，該釋明的內容，應全部清楚明白地告知當事人，從而讓其自由的決定采取相應的訴訟對

28、策，實現(xiàn)釋明的目的；3、釋明的內容應記錄在案，包括記入庭審筆錄或者單獨作調查筆錄，由當事人核對無誤后簽字。3、平等對待法官在行使釋明權時應在雙方當事人之間保持中立，對當事人訴訟權利的釋明要等量齊觀，決不能厚此薄彼。對文化素養(yǎng)、法律知識、訴訟能力較低的可以多闡釋，使其能理解為目的，但決不能對訴訟能力較強的當事人不釋明。證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的釋明內容不是針對當事人一方的，堅持對等原則應做到：應對訴訟法律關系的相關當事人釋明，即按照個案的具體情況，向原告、被告或其他訴訟參與人釋明；堅持雙方均在場的原則，但如果一方未到場，法官也應在向一方當事人釋明后，盡快告知對方當事人。4、自愿接受當事人主義訴訟模式賦予當

29、事人在民事訴訟中享有主導權，其可自由處分自己的權利，當事人有權自主決定是否接受法官的釋明。如其堅持自己原有的觀點，其法律后果由其自行承擔。因為在民事訴訟中，提出爭議標的及相關事實的責任在于當事人，當事人可自由處分其實體權利和程序權利，不受職權干涉。釋明權只是對當事人訴訟行為的建議和說明，是否接受，應由當事人自行斟酌。當事人有堅持自己觀點的權利，但應承擔可能由此帶來裁判上的不利益的風險。（四）釋明權的行使規(guī)制釋明權一旦行使不當，就會適得其反淪為干涉主義，成為司法不公的現(xiàn)象，故對其予以正確規(guī)制顯得尤為重要。規(guī)制的效力一方面來自法律規(guī)定的制約，另一方面來自當事人的異議權。當事人的異議權主要是：對于法

30、官不釋明的，當事人可以要求法官進行釋明；對于法官不當釋明的，當事人可以向法庭或上一級法院提出異議。異議的時間既可以在開庭審理時提出，也可以在審理結束后提出。但在審理結束后，當事人必須以書面形式向作出原裁判的上一級法院提出。當事人可以將法官不履行釋明義務作為一個理由上訴或申請再審，證據(jù)主要有法庭筆錄、當事人陳述等。依日本、德國的判例與學說，法院應行使釋明權卻未行使的，屬未盡審理之責或理由不備，判決違法，得為上訴的理由并將原判決廢棄發(fā)回。 楊建華主編：民事訴訟法論文選輯，五南圖出版社出版，第331頁。筆者認為，除了給予當事人救濟措施之外，對釋明權行使的限制主要表現(xiàn)在對以下情形的釋明限制：1、變更當

31、事人法官告知變更訴訟當事人，帶有很強的職權主義色彩，是對當事人私權自由處分存在實質上的干涉，所以不允許法官通過釋明，允許當事人變更當事人。2、訴請案由當事人的訴請案由取決于其對案件事實的自身認識，法官可通過審理確定案件的適當案由，這不屬于法官干涉的性質，如當事人訴請案由為借用，法官經(jīng)審理認定為租賃，對此不必進行釋明，但如果案由涉及到當事人的訴訟請求不當，則法官必須進行釋明。3、舉證內容法官對舉證內容的釋明有越俎代皰的嫌疑，與其中立地位不相稱，必然造成新的程序不公。當事人對舉證內容的認知能力不足而承擔敗訴的后果，這對任何人來說都是公平的，法官不管出自什么動機，都不能破壞這種公平。4、變更主要事實當事人主張的主要事實關系到法律關系能否確立以及原告的訴訟請求能否得到支持，從公平的角度，除非