關(guān)于加班的問題

1、綜合計算工時制等于沒加班嗎？案情介紹莉莉小姐2002年8月被一家外資賓館聘用為餐廳迎賓小姐。雙方簽訂了為期兩年的勞動合同，合同約定每月5日支付上月的工資，月工資為1800元。賓館經(jīng)勞動行政部門批準實行以月為計算周期的綜合計算工時制。2003年夏天非典過后，賓館餐廳生意異常紅火。賓館宣布：根據(jù)國家實行綜合計算工時制的企業(yè)可實行集中生產(chǎn)、集中休息的規(guī)定，賓館因生意繁忙臨時實行每日上午9時至晚上9時的工作制，并規(guī)定每周休息一日。莉莉小姐滿懷希望能在次月“集中休息，但眼睜睜看著2個月時間飛快地過去了，賓館一點兒也沒有讓大家“集中休息的意思。職工們沒有輪上“集中休息，而加班費也沒拿到一分。同事們商量之后

2、委派莉莉去找餐廳總管說說，要求賓館按國家規(guī)定支付加班工資。餐廳總管那么稱，實行綜合計算工時制沒有加班加點之說，還對莉莉小姐說：“不信你可以去打官司，如果法院判我們給，判多少，我們就給多少。莉莉小姐見商量不會有結(jié)果了，一氣之下于向賓館所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決賓館依法支付2003年6月至8月初的加班工資，并支付25的經(jīng)濟補償金。仲裁委員會開庭審理后查明以上事實，因賓館拒絕調(diào)解，裁決如下：1.賓館在裁決書生效之日起十日內(nèi)支付6月至8月延長工作時間的工資共計5452.79元，并支付經(jīng)濟補償金1363.20元；2.仲裁費由賓館支付。同時，勞動爭議仲裁委員會發(fā)出書面仲裁建議書，要求賓館

3、按照國家規(guī)定嚴格控制延長工作時間，每月的加班時間不得超過?勞動法?規(guī)定的36小時。案例分析目前，仍有一些企業(yè)在隨意延長勞動者工作時間后還對職工振振有辭：只要被批準實行綜合計算工時工作制，就沒有加班加點一說。本案賓館的敗訴，就是基于這樣的錯誤認識，本案對有此錯誤認識和做法的企業(yè)應(yīng)該是一帖清醒劑。1、實行綜合計算工時工作制，必須按批準的計算周期實施。本案被訴人賓館的根本錯誤，就是對綜合計算工時工作制的計算周期的掌握和認識的錯誤。根據(jù)勞動部?關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批方法?第五條的規(guī)定，實行綜合計算工時工作制采取的是以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間。但是，勞動者平均

4、日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間根本相同。政府規(guī)章的這一規(guī)定非常明確地告訴我們，實行綜合計算工時工作制，并不是用人單位在工作時間上“想咋辦就咋辦，而必須嚴格按批準的周期進行綜合計算工作時間。本案中的賓館經(jīng)批準實行的是以月為周期的綜合計算工時工作制，應(yīng)當按照國家規(guī)定的標準工作時間，在一個月的時間內(nèi)“集中工作，集中休息，即其每月工作時間的總數(shù)不得超過167.36小時20.92個工作日×8小時日工作時間。現(xiàn)在，賓館實行每天“9進9出，扣除一小時的用餐時間，職工實際每天工作11小時。如此，勞動者每月只需工作不到16天，就到達了以月為計算周期的標準工作時間總數(shù)。而賓館每周休息一日

5、，這樣職工每月工作超過了25個工作日，大大超過了法定的標準工時，顯然違反了法律規(guī)定。2、超過計算周期內(nèi)標準工作時間的，應(yīng)作為延長工作時間計算。本案雙方爭執(zhí)的焦點是，賓館是否延長工作時間。對此，賓館持否認態(tài)度。但是，勞動部?關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復函?第七條有明確規(guī)定：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，在綜合計算周期內(nèi)，如果勞動者的實際工作時間總數(shù)超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)，超過局部應(yīng)視為延長工作時間。如果在整個綜合計算周期內(nèi)的實際工作時間總數(shù)不超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)，只是該綜合計算周期內(nèi)的某一具體日或周、或月、或季超過法定標準工作時間，其超過局部不應(yīng)視為延長工作時間。據(jù)此，應(yīng)

6、當肯定在實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，同樣也有延長工作時間，只不過其計算方式與實行標準工時制的企業(yè)有所不同。本案中，賓館經(jīng)批準實行以月為計算周期的綜合計算工時工作制，根據(jù)國家規(guī)定，不能以某日超過8小時，或某周超過40小時作為計算的標準，而應(yīng)當以月為計算標準。分析本案的事實，莉莉小姐6月份的實際工作時間為231小時、7月為264小時、8月為297小時，每月都超過法定167.36小時的標準月工時總數(shù)。據(jù)此，勞動爭議仲裁委員會將莉莉小姐每月超過標準工時總數(shù)的工作時間視為延長工作時間，并裁決由賓館支付延長工作時間的工資及經(jīng)濟補償金是有法律依據(jù)的。3、在一個計算周期內(nèi)延長工作時間，同樣受到法律的限制。本

7、案還有一個易被無視的問題，即實行綜合計算工時工作制的企業(yè)延長工作時間，是否不受任何約束。勞動部?關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復函?第五條規(guī)定：“延長工作時間的小時數(shù)平均每月不得超過36小時。顯然，企業(yè)必須要遵守法律法規(guī)規(guī)定的時間限制。細心的勞動爭議仲裁委員會在審理本案時并未無視這一問題，在查明事實的根底上，依據(jù)國家規(guī)定出具書面的仲裁建議，要求賓館改正自然是合法公正的。 這個功能只有雪嘎會員可以使用窗體頂端窗體底端雙擊關(guān)閉此對話框頻道大全 加班費：剪不斷，理還亂加班費及其計算問題探討中國人民大學2001級深圳民商法研究生班 龍芝生加班加點工資以下簡稱加班費是與企業(yè)和勞動者密切相關(guān)的一個問

8、題。一方面，局部企業(yè)和局部勞動者希望加班加點：企業(yè)希望安排勞動者加班加點來增加生產(chǎn)，勞動者也希望加班加點來增加收入。但企業(yè)在安排加班加點時又想控制工資開支，尤其是實踐中有不少企業(yè)和勞動者對加班費的含義和計算方法不甚了解，更有某些企業(yè)愚弄勞動者尤其是外來打工者。比方：加班費計算基數(shù)打折扣，在加班費中減去工資本數(shù)，不更新制度工作時間，不發(fā)、少發(fā)加班費，強迫勞動者加班加點的惡劣現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，法律的規(guī)定還不健全，雖然國家和地方公布了不少勞動法律法規(guī)，但是關(guān)于如何進行加班費的計算，國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。加班加點問題，真是剪不斷，理還亂！考慮到勞動者的身體健康和勞動平安，加班加點

9、原本就非勞動者所愿，也是政府應(yīng)該加以限制的。一部關(guān)于工作時間立法的斗爭史就是縮短工作時間的歷史。工作時間立法產(chǎn)生于自由資本主義競爭時期。在工人運動的壓力下和進步的社會政治力量支持下，資產(chǎn)階級國家開始制定法律以限制工作日的長度。最早的勞動立法便是從工作時間開始的。在資本主義的原始積累時期，以及產(chǎn)業(yè)革命以后，資產(chǎn)階級國家經(jīng)常公布法規(guī)強迫工人為資本家超限度和超時間勞動。英國在18世紀后半期，工作日竟延長到每晝夜14小時、16小時甚至18小時。18世紀末期至19世紀初期，無產(chǎn)階級反對資產(chǎn)階級的斗爭由自發(fā)性的運動開展到了有組織和自覺的運動，工人群眾強烈要求公布縮短工作時間的法律。1802年英國政府終于通

10、過了一項紡織工廠童工工作時間的法律?學徒健康與道德法?。這一法律規(guī)定，禁止紡織工廠使用9歲以下學徒，并且規(guī)定18歲以下的學徒其勞動時間每日不得超過12小時和禁止學徒在晚9時至次日凌晨5時之間從事夜間工作。該法被認為是資產(chǎn)階級“工廠立法開端，是一部最早的工作時間的立法，從此揭開了勞動立法史的新的一頁。在我國，勞動法出現(xiàn)于20世紀初期。我國在很長的歷史階段根本沒有專門的勞動法規(guī)。直到辛亥革命后，隨著中國經(jīng)濟的逐步開展，工人運動的興起，勞動法才開始萌芽和開展起來。新中國的建立，使我國的勞動立法進入了一個嶄新的歷史時期。在調(diào)整勞動關(guān)系方面，頒發(fā)了大量的勞動法規(guī)，而1994年7月5日?中華人民共和國勞動

11、法?以下簡稱為?勞動法?的誕生，標志著我國勞動法制建設(shè)進入了一個新階段。?勞動法?第四章“工作時間和休息休假對工作時間和加班費作出了規(guī)定。另外，國務(wù)院和勞動部都陸續(xù)頒發(fā)了一些相關(guān)的條例和規(guī)定，明確限制工作時間和加班加點，從一定程度上保護了勞動者的身體健康。我國國務(wù)院于1995年3月25日修訂的?國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定?第三條規(guī)定：“職工每日工作8小時、每周工作40小時。我國?勞動法?第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不

12、得超過三十六小時。因此，從勞動立法的歷史可以看出，工人階級為勞動立法斗爭的目的之一是縮短勞動時間。然而，現(xiàn)在常見的現(xiàn)象是：有些勞動者為了經(jīng)濟利益想加班加點，有些企業(yè)為了生產(chǎn)需要延長勞動時間，真是“一個愿打，一個愿挨，勞動者和企業(yè)都與加班加點 “剪不斷了，這些現(xiàn)狀顯然與當初工人階級為了縮短工作時間而斗爭的初衷背道而馳。雖然如此，但是企業(yè)一定要依法執(zhí)行加班加點制度，并且支付高于正常工作時間的工資，這也是對加班加點采取的一種限制措施。按照目前的共識，工作時間是指法律規(guī)定的勞動者在一晝夜或一周內(nèi)從事生產(chǎn)或工作的時間，即勞動者每天應(yīng)工作的時數(shù)或每周應(yīng)工作的天數(shù)。勞動者每天應(yīng)工作的時數(shù)叫工作日，每周應(yīng)工作

13、的天數(shù)叫工作周。工作時間作為法律范疇，既包括勞動者實際工作的時間，也包括勞動者某些非實際工作時間，例如，勞動者工作前的準備時間，下班前后的交接時間，工間歇息時間，排除動力、設(shè)備故障的短暫停工時間，女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時間，依法參加各種社會活動的時間等。依照法律規(guī)定，但凡勞動者在工作時間內(nèi)的，用人單位必須按規(guī)定支付勞動者的勞動報酬。延長工作時間是指勞動者的工作時數(shù)超過法律規(guī)定的標準時間。延長工作時間包括加班和加點。加班是指職工根據(jù)用人單位的要求，在法定節(jié)假日或公休假日從事生產(chǎn)或工作；加點是指職工根據(jù)用人單位的要求，在標準工作日以外繼續(xù)從事生產(chǎn)或工作。加班費是指用人單位在勞動者完成勞動定

14、額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應(yīng)該按照高于正常工資的標準支付的工資，即：按規(guī)定支付的加班工資和加點工資。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對于加班加點，用人單位應(yīng)當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，?勞動法?第四十四條作出了“貌似明確的規(guī)定：一安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；二休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；三法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第一種情形指的是加點，第二、三種情形指的是加班。下面，就?勞動法?第四十四條作進一步解釋：一8小時外加

15、點：根據(jù)1995年5月1日起施行的?國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定?第三條 “職工每日工作8小時、每周工作40小時。因此，如果安排勞動者在每天8小時之外延長工作時間的，就應(yīng)該按照?勞動法?第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資；二休息日加班：如果安排勞動者在休息日工作的，就應(yīng)該按照?勞動法?第四十四條第二款支付加班費，即加班費不低于200%的工資三法定節(jié)日加班：根據(jù)1999年9月18日國務(wù)院公布的?全國年節(jié)及紀念日放假方法?國務(wù)院令第270號第二條規(guī)定全體公民放假的節(jié)日由原來的7天改為10天，即：1新年，放假天月日；2春節(jié)，放假天農(nóng)歷正月初一、初二、初三；3勞動節(jié)，放假天月日、

16、日、日；4國慶節(jié)，放假天月日、日、日。也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動者工作的，就應(yīng)該按照?勞動法?第四十四條第三款支付加班費，即加班費不低于300%的工資。四計件工資時的加班加點：根據(jù)?工資支付暫行規(guī)定?第十三條規(guī)定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原那么，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。經(jīng)勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的局部，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞

17、動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。五綜合計算工時的加點：依據(jù)我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發(fā)的?關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知?：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調(diào)整為20.92天和167.4小時。因此，實行綜合計算工作時間的，如果月平均工作天數(shù)超過20.92天，或者月平均工作時間超過167.4小時的，應(yīng)該視為加點，按照?勞動法?第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資。雖然有上面的這些規(guī)定，不少不法企業(yè)卻無視法律的規(guī)定，無視道德和生理界限，任意延長工作時間，不發(fā)、少發(fā)加班費。而尤為遺憾的是，目前我國對于加班費基數(shù)的規(guī)定在立法上還是混亂不已，沒有統(tǒng)一的法律

18、依據(jù)，“越理越亂。加班費是用加班時間乘以每單位工資標準即加班天數(shù)乘以日工資標準，或者加班小時數(shù)乘以小時工資標準，再按?勞動法?第四十四條的規(guī)定乘以相應(yīng)的倍數(shù)。但從?勞動法?第四十四條里，我們只能知道加班加點相對于正常工資的“倍數(shù)，即：用人單位安排勞動者延長工作時間，以及休息日、法定休假日安排勞動者工作，應(yīng)分別按照工資的150%、200%和300%支付加班工資，而沒有每單位工資標準即日工資標準或小時工資標準的規(guī)定。對于日工資標準或小時工資問題，經(jīng)查勞動部于1995年5月12日頒發(fā)的?工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補充規(guī)定?：“勞動者日工資可統(tǒng)一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數(shù)進行折算。又

19、依據(jù)我國勞動與社會保障部2000年3月17日頒發(fā)的?關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知?：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別調(diào)整為20.92天和167.4小時，職工日工資和小時工資按此折算。由此可知，每月制度工作天數(shù)即月平均工作天數(shù)明確規(guī)定為20.92天，月平均工作時間為167.4小時。那么現(xiàn)在的問題是要知道日工資標準，就必須知道月工資標準的規(guī)定。但在現(xiàn)行的關(guān)于工資支付的法律法規(guī)條款中，關(guān)于月工資標準，沒有一個統(tǒng)一的定義或限定，也就是說加班費基數(shù)如何計算的問題還沒有統(tǒng)一。國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。真是：有了倍數(shù)，卻沒有基數(shù)，加班費成了無本之木，無源之水，也正所謂“皮

20、之不存，毛將焉附？如此的漏洞，給一些不法企業(yè)有了鉆空子的時機，而大量勞動者卻只能吃“啞巴虧。說到加班費基數(shù)，有必要澄清幾個有關(guān)工資的概念，這也是目前“理還亂的根本原因。勞動法律標準中有關(guān)工資管理的法規(guī)經(jīng)常出現(xiàn)工資標準、標準工資、根本工資、職務(wù)工資、崗位工資、標準工資和職務(wù)工資等概念，常使人越看越糊涂，但實際上它們之間沒有本質(zhì)區(qū)別。工資標準又稱工資率是指按單位時間時、日、周、月規(guī)定的工資金額，它表示了某一工資等級或工作職位、崗位在單位時間上的工資報酬水平，是計算職工應(yīng)得工資額的根底。職務(wù)工資和崗位工資是指某一職務(wù)或某一崗位在單位時間的工資標準。標準工資亦稱根本工資是指職工在法定時間內(nèi)完成勞動定額

21、工作量、工作任務(wù)或?qū)嶋H工作時間，按照既定的工資標準計付的實得工資。一般在正常的情況下，標準工資金額與工資標準金額相同。而實際上，這些關(guān)于“工資的名稱沒有多少意義，應(yīng)該將這些名稱統(tǒng)一并簡化。就算不管概念的五花八門，單就加班費計算基數(shù)的規(guī)定，國家、各省、各市加班費基數(shù)的標準也是不統(tǒng)一的，是叫人無所適從的，用“理還亂來形容一點都不夸張。請看下面各種關(guān)于工資即加班費基數(shù)的規(guī)定的摘要：第一種：根據(jù)勞動部于1995年8月4日頒發(fā)的?關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法假設(shè)干問題的意見?第53條規(guī)定：“勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包

22、括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成局部。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：1單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、方案生育補貼等；2勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；3按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造創(chuàng)造獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改良獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。這里“工資中包括了“延長工作時間的工資報酬即加班費，顯然?勞動法?第四十四條

23、也適用該條規(guī)定，也就是說用包含加班費在內(nèi)的工資作計算加班費的基數(shù)，正如計算機程序設(shè)計中的“死循環(huán)，這不是很明顯的邏輯錯誤嗎？所以該規(guī)定里的“工資概念不能用作計算加班費的基數(shù)。第二種：根據(jù)國家統(tǒng)計局于1990年1月1日發(fā)布的?<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>假設(shè)干具體范圍的解釋?的第五條：“一標準工資是指按規(guī)定的工資標準計算的工資包括實行結(jié)構(gòu)工資制的根底工資、職務(wù)工資和工齡津貼。二非標準工資是指標準工資以外的各種工資。該解釋用“標準工資作計算加班費的基數(shù)，但沒有考慮工資變動情況，而實務(wù)中，工資變動是很常見的。第三種：廣東省勞動廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)勞動部?對工資支付暫行規(guī)定有關(guān)問題的補充規(guī)定的通知：“

24、三、在法定休假節(jié)日安排勞動者工作的，當天加班工資按如下方法計算：(1)實行月、周工資制的，根據(jù)法定工作時間折算出日工資標準，用日工資標準乘以300%得出當天應(yīng)發(fā)的加班工資。舉例：某職工合同規(guī)定月工資標準800元，所在企業(yè)實行五天工作制，日工資標準為80021.537.2(元)。法定休假節(jié)日加班工資是37.2×3001116(元)。該通知用“合同規(guī)定月工資標準作計算加班費的基數(shù)，這個規(guī)定同樣沒有考慮工資變動情況。第四種：2003年4月1日起執(zhí)行的?上海市企業(yè)工資支付方法?用“假期工資的計算基數(shù)來作計算加班費的基數(shù)。該方法第九條規(guī)定“勞動者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位

25、應(yīng)當按國家規(guī)定支付假期工資。假期工資的計算基數(shù)按以下原那么確定：一勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位職位相對應(yīng)的工資標準確定。集體合同工資集體協(xié)議確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同工資集體協(xié)議標準確定。二勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。三用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位職位正常出勤的月工資的70%確定。第一款和第二款還可以，但第三款真是“和尚打傘無法無天：在用人單位與勞動者無任何約定時，計算基數(shù)按“正常出勤的月工資的70%確定！為什么是正常出勤的70%

26、？公然打“七折的依據(jù)是什么？第五種：也就目前最合理的一種，2002年10月廣州市協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方會議經(jīng)過廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)，就加班工資的計算基數(shù)進行了平等協(xié)商，最終確定了一個比擬有操作性的規(guī)定。廣州市勞動和社會保障局于2002年12月5日對外公布了?關(guān)于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關(guān)問題的通知?穗勞社工200214號文，對企業(yè)職工加班管理方面做了明確的規(guī)定。明確企業(yè)加班費基數(shù)的5種計算原那么，其中，勞動者加班費基數(shù)不得低于勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)。這5種原那么的具體內(nèi)容是：1 勞動者加班工資基數(shù)由用人單位與勞動者依法協(xié)商確定，但應(yīng)不

27、低于勞動合同約定的勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)；2用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數(shù)應(yīng)在勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的范圍內(nèi)商定；3 勞動合同無約定工資的、應(yīng)以勞動者本人上月實際工資為基數(shù)；4 實行計件工資的，以法定工作時間的計件單價為加班工資基數(shù)；5 加班工資基數(shù)低于本市當年最低工資標準的，應(yīng)以日、時最低工資標準為加班工資基數(shù)。當然，各省各市，遠不止這五種規(guī)定，由國家對此進行統(tǒng)一立法，是十分的必要，也應(yīng)該是切實可行的。在目前五花八門的規(guī)定中，相對來說第五種規(guī)定，即廣州市?關(guān)于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關(guān)問題的通知?以下簡稱?廣州通

28、知?的規(guī)定是最民主、最科學、最具可操作性的。首先，?廣州通知?的民主特點與它的產(chǎn)生機制有關(guān)。該通知由廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)進行了平等協(xié)商而制定的。從第2項原那么可以看出該通知是平等協(xié)商，互相妥協(xié)的結(jié)晶。?廣州通知?雖然只是個通知，但它卻是一個法制社會所必需的，真正表達了“三個代表，是真正的民主產(chǎn)物。其次，?廣州通知?的科學性在于明確中不泛靈活性。第3項原那么規(guī)定了無約定時的處理方法，以杜絕某些企業(yè)不簽勞動合同或者拖延簽訂勞動合同。該通知與現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定沒有發(fā)生抵觸?？紤]到低收入人員的實際情況和國家法律對最低工資標準的規(guī)定，該通知第5項原那么中明

29、確規(guī)定“加班工資基數(shù)低于本市當年最低工資標準的，應(yīng)以日、時最低工資標準為加班工資基數(shù)。最后，?廣州通知?的可操作性在于對各種情況進行了分別規(guī)定，而又互為補充，互不矛盾。該通知跳出關(guān)于工資構(gòu)成的復雜性，以用人單位與勞動者協(xié)商為主；無約定時，以上月實際工資為基數(shù)；第4項原那么對實行計件的也進行了規(guī)定。其可操作性妙不可言。美中缺乏的是第2項原那么，當“用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數(shù)仍需勞動者與企業(yè)協(xié)商，對勞動者來說往往處于不利地位；而對企業(yè)來說，增加了每月的工作負擔和矛盾。最好是能事先確定一個比例，比方，加班工資基數(shù)定為勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定

30、工資的平均值。綜上所述，對于目前計算加班費的混亂局面，實有必要推廣?廣州通知?的作法，最好是通過立法形式予以統(tǒng)一規(guī)定，并把對于“工資構(gòu)成和名目繁多的“工資名稱的規(guī)定予以取消，使復雜的工資統(tǒng)一化、簡單化，這樣一來，不管是勞動者，還是企業(yè)，對加班費問題，就不會感覺“理還亂了。參考資料：1. ?勞動法? 關(guān)心 主編. 北京：中國人民出版社，200021世紀法學系列教材2. ?用人單位勞動法操作實務(wù)? 左祥琦 編著. 北京：法律出版社，2002.53. ?中華人民共和國勞動法編注? 紀明 編. 北京：中國法制出版社，2003.114. ?中華人民共和國勞動和社會保障法律法規(guī)實用指南? 楊光 主編.北京

31、經(jīng)濟管理出版社，20025. ?勞動糾紛法律解決指南?李顯東 主編.北京：機械工業(yè)出版社，2003.8>>查看原文如何正確計算加班費？ (2021-09-30 10:55:16) 引言：加班加點工資的計發(fā)，歷來是勞動爭議中的重點熱點，本文作者結(jié)合律師實務(wù)全面分析。用人單位安排勞動者工作超出了標準工作時間，或者休息日、法定假日安排勞動者工作的都視為加班。按照?勞動法?規(guī)定，但凡用人單位安排職工加班的，不管該單位是實行計時工資制度還是計件工資制度，都應(yīng)當按照法律規(guī)定支付加班工資。但也有一些不視為加班或者加班可以不支付加班費的情況，比方休息日加班安排了補休的，勞動者沒有完成工作自愿延長工

32、作時間的，或者采用不定時制度的用人單位的高層人員加班須經(jīng)勞動保障部門批準。隨著?勞動法?的普及，用人單位安排職工加班須支付相應(yīng)的加班工資，這種觀念也來也深入民心。但是，在以何作為加班費的計算基準，以及如何計算的問題上，一些朋友就不是很清楚了，下面談?wù)勅绾握_計算加班費。一、如何確定加班費的計算基數(shù)？要準確計算加班費，首先必須正確確定加班費的計算基數(shù)，實踐操作中具體要把握以下幾點：1、如果勞動合同有明確約定工資數(shù)額的，應(yīng)當以勞動合同約定的工資作為加班費計算基準。應(yīng)當注意的是，如果勞動合同的工資工程分為“根本工資、“崗位工資、“職務(wù)工資等，應(yīng)當以各項工資的總和作為基數(shù)計發(fā)加班費，不能以“根本工資、

33、“崗位工資或“職務(wù)工資單獨一項作為計算基數(shù)。2、如果勞動合同沒有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時，應(yīng)當以實際工資作為計算基數(shù)。但凡用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際工資，具體包括國家統(tǒng)計局?關(guān)于工資總額組成的規(guī)定假設(shè)干具體范圍的解釋?中規(guī)定“工資總額的幾個組成局部。但是應(yīng)當注意一點，在以實際工資都可作為加班費計算基數(shù)時，加班費、伙食補助和勞動保護補貼等應(yīng)當扣除，不能列入計算范圍。3、在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應(yīng)當按照勞動和社會保障部?關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知?規(guī)定，以每月工作時間為天和小時進行折算。4、實行計件工資的，應(yīng)當以法定時

34、間內(nèi)的計件單價為加班費的計算基數(shù)。5、加班費的計算基數(shù)低于當?shù)禺斈甑淖畹凸べY標準的，應(yīng)當以日、時最低工資標準為基數(shù)。二、如何計算不同情況下的加班費？確定了加班費的計算基數(shù)后，還必須區(qū)分不同情況，才能準確計算出加班費，實踐操作中具體要把握以下幾點：1、標準工時制度的加班費計算。按照勞動部?關(guān)于印發(fā)<工資支付暫行規(guī)定>的通知?，應(yīng)按以下標準支付工資：1用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資；2用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資

35、標準的200%支付勞動者工資；(3)用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。2、綜合計算工時制度的加班費計算。按照勞動部?關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批方法?和?關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復函?規(guī)定，經(jīng)批準實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，在綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間不應(yīng)超過總法定標準工作時間，超過局部應(yīng)視為延長工作時間并按?勞動法?第44第1款的規(guī)定支付工資報酬，其中法定休假日安排勞動者工作的，按?勞動法?第44第3款的規(guī)定支付工資報酬。而且，延長工作時間的小時數(shù)平均每月不得超過36小時。3、不定時

36、工時制度的加班費的計算。一般情況下，經(jīng)批準實行不定時工作制的企業(yè)不需要支付加班費。但是應(yīng)當注意，用人單位在法定休假日安排職工工作的，仍然應(yīng)當按照不低于本人工資標準的300%支付加班費。4、實行計件工資制度的加班費計算。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原那么，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資?！咀髡吆喗椤浚罕疚淖髡邨罘?，廣東法制盛邦律師事務(wù)所律師就餐時間算不算加班時間？案情就餐時間是否能算為加班時間？2005年蘇州市虎丘法院判決了一起案例，認定職工在三班工作制每天工作8小時以外的加班時間內(nèi)的

37、就餐時間為加班時間。2007年11月21日，蘇州市虎丘區(qū)人民法院審結(jié)一起類似的案例，法院認定職工在二班工作制內(nèi)的就餐時間不屬于加班時間，駁回了職工金先生要求公司支付12600元加班公司的訴訟請求。那么究竟什么樣的就餐時間才能算是加班時間，二班制與三班制下的就餐時間認定為加班時間有何區(qū)別呢？2005年4月1日，金先生與公司簽訂勞動合同，約定金先生在公司從事施設(shè)管理工作。金先生工作期間實行二班工作制，即二天白班，二天夜班，休息二天。在公司工作期間，金先生大局部出勤日存在延長工作時間情形，局部休息日及法定休假節(jié)日存在加班情形。延長工作時間的出勤日以及休、假節(jié)日加班的在班時間均為12小時，在此12小時

38、中，金先生有1.5小時的固定時間為用餐時間，用餐時金先生至公司內(nèi)設(shè)的食堂用餐。除1.5小時的用餐時間外的加班工資，公司均已按當月的根本工資為基數(shù)支付，金先生對此也沒有異議。2007年7月14日起金先生沒有到公司上班，公司于當月26日通知他雙方的勞動合同自2007年7月25日起解除。金先生為了主張就餐的1.5小時為加班時間公司應(yīng)付加班工資，向勞動爭議仲裁委員會申訴，但申訴請求被駁回。金先生對此不服遂向法院提起訴訟。金先生認為，他從進入公司上班后負責公司的高、低壓供配電系統(tǒng)等電氣動力設(shè)備的運行與維護。這些設(shè)備都是必須每天24小時運行的，因此他上班的12小時中幾乎全部在工作，無固定吃飯及休息時間，而

39、公司僅計算他每天2.5小時的延時加班，扣除了1.5小時的用餐時間。公司的計算方法違反了相關(guān)勞動法規(guī)定，為此請求法院判令公司補償他少算的加班工資12600元。而公司那么認為，少算的加班加點工作時間是指就餐時間，就餐時間算加班時間沒有任何法律依據(jù)，因此金先生的訴訟請求應(yīng)當依法駁回。審判法院經(jīng)過審理后認為，該1.5小時不能計算為工作時間，首先，我國法律對勞動者在工作間歇的用餐時間能否計算為工作時間并無明確規(guī)定；其次，雙方簽訂的勞動合同中也沒有對此作出約定，公司的內(nèi)部規(guī)章制度同樣無相關(guān)規(guī)定；再次，金先生的就餐時間及地點較為固定，都是在固定的時間內(nèi)前往固定的就餐地點用餐，離開了原來的工作崗位。盡管在這段

40、用餐及休息時間內(nèi)金先生不能自由進出公司，但對其時間畢竟可以自由支配或利用，金先生認為此時其一直處于待命狀態(tài)但不能提供證據(jù)證實。為此金先生的訴訟請求因無事實及法律依據(jù)法院不予支持。法院遂依法判決駁回金先生的訴訟請求。評析按照勞動法規(guī)規(guī)定，實行三班制工作的職工每日工作8小時、每周工作40小時。在此期間的用餐時間是否計算為工作時間，尚無法律規(guī)定。法院對主張在這一時間段內(nèi)支付加班工資的請求一般不予支持；然而職工在每天工作8小時之外的加班時間中的用餐時間，按照勞動法規(guī)規(guī)定，從保護勞動者合法權(quán)益的原那么出發(fā)，該用餐時間應(yīng)當計算為工作時間，并應(yīng)支付相應(yīng)的加班工資。本案中，金先生公司實行的是二班工作制，每天的

41、工作時間為12小時，工作四天后休息兩天，在這12小時工作時間內(nèi)的就餐時間能否算成加班時間呢？目前我國還沒有出臺具體的法律法規(guī)加以界定。結(jié)合本案的實際，金先生在公司就餐時是在固定的時間內(nèi)前往公司的餐廳就餐，用餐時是脫離了原來的工作崗位的，這段時間金先生是可以進行自由支配的，所以法院對金先生的訴訟請求不予支持。目前包括勞動者從事生產(chǎn)或工作前準備時間、結(jié)束前的整理與交接時間、工間休息時間、就餐時間等到底該不該算在工作時間內(nèi)沒有統(tǒng)一的說法，除非職工與企業(yè)之間就此類問題在勞動合同中有明確約定。因此迫切需要出臺相應(yīng)的法律法規(guī)對此予以解釋。如何證明加班時間來源：五一勞動網(wǎng)    

42、;           發(fā)布者：*律師             發(fā)布時間：2008-3-11【案情摘要】溫某于2004年9月3日入職M公司，擔任司機的職務(wù)。雙方最后一期勞動合同的期限為2006年1月1日至2006年12月31日，申訴人每天上班時間為早上7點到晚上7點，經(jīng)常工作超過十二小時，每月僅休息兩天，公司均未支付過加班費。2007年初，公司口頭告知溫某要將其調(diào)往其他工作崗位，工資也要

43、大幅度降低，溫某表示不同意，便于2007年1月10日提出書面辭職申請，并于當天辦理了離職手續(xù)。后溫某以公司未支付加班費向當?shù)貏趧又俨梦崞鹕暝V要求支付2005年1月以來的加班工資。后仲裁委支持了2006年1月至2007年1月的加班工資，溫某不服，向區(qū)人民法院提起訴訟?！旧暝V人/原告請求及理由】原告自2004年9月起在被告處工作，由于被告一直宣稱N公司是其總公司，因此原告在無防范的情況下，于2005年1月原告與被告簽訂了用人方署名為“N公司的勞動合同，2006年1月被告以自己的名義與原告續(xù)簽勞動合同。事實上，原告的工作性質(zhì)、工作地點、工資卡未曾改變，且被告于2006年4月出具過一份?證明?，成認

44、原告自2005年1月1日起在被告處工作，仲裁委關(guān)于2005年1月至2006年1月間雙方不存在勞動關(guān)系的認定是錯誤的。請求一審法院【被訴人/被告辯論及理由】 2005年至2006年期間，原告與被告不存在勞動關(guān)系，2006年原告入職后，公司也從未強迫包括原告在內(nèi)的職工加班，加班費也予以發(fā)放，不應(yīng)再行支付?！静脹Q/判決結(jié)果】2005年原告系與N公司簽訂勞動合同，除?證明?之外并無其他證據(jù)顯示雙方存在勞動關(guān)系，對于2005年1月至2006年1月期間的加班費不予支持。被告作為用人單位，未提交原告在職期間的考勤記錄及工資簽收表，無法證明原告的工作時間及已向原告支付過加班工資的事實，因此產(chǎn)生的不利后果由被告

45、承當。判決被告支付原告2006年1月至2007年1月期間的加班工資共計49846.32元及25%的經(jīng)濟補償金12371.58元。【本站觀點】關(guān)于加班時間的證明。?深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀要?第二十五條第二款：“勞動者主張加班工資，有關(guān)勞動者考勤情況的舉證責任由用人單位負擔；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應(yīng)采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。本案中，被告未就考勤記錄提供證據(jù)，承當舉證不能的責任，因此法院支持了原告對加班時間的主張。關(guān)于勞動關(guān)系的證明。?深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件相關(guān)法律適用問題的座談紀要?第二十五

46、條第四款：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參考以下憑證：一工資支付憑證或記錄職工工資發(fā)放花名冊，繳納各項社會保險費的記錄；二用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證、“效勞證等能夠證明身份的證件；三勞動者填寫的用人單位招聘“登記表、“報名表等招用記錄；四考勤記錄；五其他勞動者的證言等。其中一、三、四項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。本案中，勞動仲裁委、一審法院都以2005年原告與N公司簽訂的勞動合同為依據(jù)，不認可其與被告在此期間的勞動關(guān)系。我站認為，有欠妥之處。社會上許多大型公司間存在復雜的關(guān)聯(lián)關(guān)系，簽訂勞動合同時，囿于自身知識，勞動者不會關(guān)注這方面的差異，一些公司利用這一點誤導

47、勞動者簽訂不符實際的勞動合同，以躲避法律責任。我站認為，此種情況下，應(yīng)結(jié)合勞動合同的實際履行情況認定勞動關(guān)系的存續(xù)，比方工作地點、工作性質(zhì)、崗位、工資的發(fā)放人是否發(fā)生變化等等，而不是一紙合同。本案中，溫某已上中級法院提起上訴，案件正在審理之中。職工事假、探親假、婚喪假期間工資待遇如何職工請事假含病假期間的工資待遇，國家機關(guān)和事業(yè)單位實行照發(fā)工資的制度。企業(yè)根據(jù)職工的不同性質(zhì)而實行不同的制度，企業(yè)中的工人由于享受加班加點工資待遇，所以一般在事假期間不發(fā)工資；企業(yè)中的行政人員和工程技術(shù)人員不享受加班加點工資待遇，請事假每個季度在兩個工作日以內(nèi)的，照發(fā)工資，超過兩個工作日以上的，其超過天數(shù)不發(fā)工資職

48、工休探親假期間的工資待遇，在規(guī)定的探親假期間和路程期間內(nèi)，照發(fā)本人的標準工資。職工本人結(jié)婚或職工的直系親屬父母、配偶、子女死亡時，經(jīng)過單位領(lǐng)導批準，給予一至三天的婚喪期。職工結(jié)婚時雙方不在一地工作的，職工在外地的直系親屬死亡時需要職工本人前去料理喪事的，可以根據(jù)路程遠近，給予路程假。在批準的婚喪假和路程假期間，工資照發(fā)。職工可以享受本單位的帶薪年休假。公司解散職工已懷孕要給予怎樣的賠償? 網(wǎng)友ruoshi020的困惑： 我是廣州的一家合企的人事工作人員，最近遇到一點事：我司于2006年12月20日終止營業(yè)成立另外的新公司，在前一個月就提前與職工終止勞動合同，但現(xiàn)未注銷營業(yè)執(zhí)照，處于清

49、算期間。在終止營業(yè)前，曾發(fā)表格向全公司進行方案生育調(diào)查，結(jié)果未有人填寫已懷孕的資料，于日公司對職工進行工齡賠償后就與這些職工終止合同。但近段時間有職工過來找，說她已經(jīng)懷孕了要求公司作出賠償，說她本人是在公司結(jié)束營業(yè)之后才發(fā)現(xiàn)懷孕的12月30日。現(xiàn)請問專家，像這種情況，我司應(yīng)當如何處理？盼復，謝謝！     特約參謀阿克答復：     出于人道主義，勞動法一直是以對懷孕女職工給予特殊的保護為原那么的，如：?中華人民共和國勞動法?第二十九條規(guī)定：“勞動者有以下情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定

50、解除勞動合同：三女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；。?關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法假設(shè)干問題的意見?規(guī)定：“除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限滿時，用人單位不得終止勞動合同，勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期期滿為止。不過這并不與公司解散形成沖突。     勞動關(guān)系是由用人單位和勞動者在勞動過程中形成的法律關(guān)系。用人單位和勞動者是維系勞動關(guān)系的重要主體。如果勞動者突然死亡，那么勞動合同由于喪失了執(zhí)行主體必然終止。同樣，當公司解散時，用人單位這一主體在法律上死亡，勞動合同也不得不終止。特別

51、注意的是，這種情況使用的字眼是“終止，而并非“解除，兩者區(qū)別很大。舉例來說，勞動合同到期是一種典型的勞動合同終止情形，而用人單位或勞動者提前三十天通知對方辭職或解雇是典型的勞動合同解除情形。用人單位解散造成的勞動合同終止與勞動合同到期終止也有區(qū)別。前者由于用人單位單方面行為客觀造成了職工的失業(yè)，生活上收入的損失，應(yīng)當給予職工經(jīng)濟補償，而勞動合同到期終止卻不用給經(jīng)濟補償。     上述?關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法假設(shè)干問題的意見?規(guī)定，如果勞動合同期滿，女職工還在“三期的，合同應(yīng)順延到“三期滿。但沒有規(guī)定，如果用人單位解散，勞動合同終止也應(yīng)該延續(xù)合同

52、，或者給予更多的補償。所以，當公司解散時，懷孕期女職工所得到的補償與其他職工相比并無特殊照顧。     不過，雖然國家和廣州在這方面沒有什么規(guī)定，有些地方出于對女職工的保護，對特殊對象自行制訂了一些規(guī)定，如無錫市勞動和社會保障局2003年?對“關(guān)于外資企業(yè)依法破產(chǎn)、解散時醫(yī)療期內(nèi)職工和懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工勞動關(guān)系及相關(guān)待遇處理的請示的復函?中表示：“女職工在懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，可按以下待遇支付有關(guān)費用：2、女職工在剩余懷孕期、哺乳期內(nèi)，由企業(yè)按不低于本人根本工資80%的標準一次性發(fā)給生活費，其根本工資低于本市企業(yè)最低工資標準的，按本市企業(yè)最

53、低工資標準計算。國家今后有新的規(guī)定，按新規(guī)定執(zhí)行。病假工資應(yīng)當如何支付？根據(jù)勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國勞動法?假設(shè)干問題的意見第條規(guī)定：“職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的。根據(jù)這一規(guī)定，?江蘇省勞動保障廳關(guān)于調(diào)整后的最低工資標準有關(guān)具體問題的執(zhí)行意見?對此進一步明確：用人單位以當?shù)刈畹凸べY標準的百分之八十支付給勞動者病假工資、疾病救濟費和生活費的，只需另行支付勞動者的住房公積金未簽續(xù)聘合同是否付賠償金勞動者表現(xiàn)優(yōu)良，用人單位自然會繼續(xù)用他，續(xù)簽合同也是很

54、自然的事。但萬一單位不和勞動者續(xù)簽合同，實際上卻又繼續(xù)用人，勞動者該怎么辦？能就此指責用人單位單方面解除勞動合同而要求經(jīng)濟賠償嗎？     【案情回放】陳某原系某衛(wèi)生院化驗室的檢驗員。2001年，該衛(wèi)生院根據(jù)政府規(guī)定實施改制，成立股份制醫(yī)院，聘用原衛(wèi)生院的全體職工。    同年12月，陳某與該醫(yī)院簽訂了?聘用合同書?，聘用期為1年，自2002年1月1日至12月31日止。陳某被聘用后仍在化驗室工作。2002年12月31日，雙方勞動合同期滿，陳某仍然留在醫(yī)院工作。2003年1月，陳某還領(lǐng)取了當月工資，醫(yī)院還為其辦理了醫(yī)療保險。同

55、月，該院張貼了?關(guān)于聘用范某等52位同志的決定?，陳某亦名列其中，不過醫(yī)院尚未與陳某簽訂續(xù)聘合同。但是從2003年2月10日開始，陳某就沒到醫(yī)院上班。與此同時，他卻向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，認為醫(yī)院未經(jīng)雙方協(xié)商，單方面解除了勞動合同，要求醫(yī)院支付解聘風險金44678.46元。勞動爭議仲裁委員會受理此案后作出醫(yī)院需支付陳某37069.42元解聘風險金的裁決。    該醫(yī)院對此裁決不服，于2003年5月向法院提起訴訟。    【法院裁決】法院認為，根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?第十六條的規(guī)定，“勞動合

56、同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。該案應(yīng)視為原被告雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。    因為醫(yī)院已作出繼續(xù)聘用陳某的決定，并予以張榜公示，且陳某仍在該醫(yī)院上班，并領(lǐng)取了相應(yīng)工資，雙方雖未訂立書面勞動合同，但已形成事實上的勞動關(guān)系，應(yīng)視為對原聘用合同的延續(xù)。醫(yī)院沒有單方面解除勞動合同，應(yīng)該支持其主張，無須支付解聘風險金給陳某。    【案例分析】    2003年1月，醫(yī)院張貼了?關(guān)于聘用范某等52位同志的決定?，陳某名列其中，證明陳亦屬被

57、聘人員，說明醫(yī)院愿意繼續(xù)聘用陳某；陳某繼續(xù)上班并領(lǐng)取2003年1月的工資，說明陳某也愿意繼續(xù)在醫(yī)院工作。雙方對勞動合同的延續(xù)以實際行動達成合意，只是未訂立新的書面的勞動合同，欠缺形式要件。但是，這并不影響事實勞動關(guān)系的存在。原來醫(yī)院與陳某簽訂的?聘用合同書?內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，合法有效。現(xiàn)在陳某本人不愿意繼續(xù)在某醫(yī)院工作，正確途徑應(yīng)是向某醫(yī)院提出單方解除勞動關(guān)系，而不能以未續(xù)聘要求支付解聘風險金，陳某的主張難以成立。    勞動合同與聘用合同的區(qū)別：    一、簽有勞動合同，崗位聘用合同是作為勞動合同的附件存在。在現(xiàn)代化大

58、生產(chǎn)的條件下，勞動合同呈現(xiàn)出規(guī)格化、定型化的特點，單以勞動合同文本作為勞動合同的形式已經(jīng)不適應(yīng)調(diào)整勞動關(guān)系的需要。在調(diào)整勞動關(guān)系的過程中，為了對某條已簡化、規(guī)格化、定型化的條款進行具體的約定，必然會出現(xiàn)對效勞期限、工作崗位、勞動報酬、保守商業(yè)秘密等作詳細約定的專項協(xié)議。    根據(jù)勞動部?關(guān)于實行勞動合同制度假設(shè)干問題的通知?第6條規(guī)定：“專項協(xié)議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的法律效力。如果職工與用人單位簽訂了勞動合同以后，又簽訂一份專項協(xié)議，如崗位聘用合同，這份崗位聘用合同就是對勞動合同的補充，它與勞動合同一樣具有法律效力。  &#

59、160; 二、從未簽有勞動合同，以崗位聘用合同代替勞動合同。如果崗位聘用合同的內(nèi)容包括了勞動合同的主要條款，那么，崗位聘用合同與勞動合同具有同等的法律效力。實行不定時工作制是否需付加班費？很多企業(yè)和職工對實行不定時工作制是否需支付加班費不是很清楚，在實踐中常常引發(fā)勞動爭議，就這個問題，記者向勞動法專家廣東深義律攣袼鈑郝墑辛俗裳盥墑銜?    ?勞動法?第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行三十六條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息方法。     “其他工作和休息方法具體是指“不定時工作制和“綜合計算工時工作制兩種?！安欢〞r工作制是不以標準工時制度確定的工作制度，企業(yè)以合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準來確定勞動者的工作時間和休息時間?！熬C合計算工時工作制是分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但規(guī)定的條件是“其平均日工作