研究國際社會常見的確定法律行為方式準據(jù)法的方法以及善我國的法律制度的完善

1、研究國際社會常見的確定法律行為方式準據(jù)法的方法以及善我國的法律制度的完善    近年來,在各國經(jīng)濟發(fā)展的前提下,世界經(jīng)濟正逐漸走向一體化,各國間往來日益頻繁,結(jié)成了越來越多、越來越復雜的國際民商事法律關系,各種涉外民商事糾紛也日趨增多。經(jīng)濟的推動,社會的發(fā)展要求相關法律更加完善和精確化,正是在這種背景下,各國越來越重視以調(diào)整涉外民商事法律關系為己任的國際私法的健全和發(fā)展。而在國際私法規(guī)范中,法律行為方式準據(jù)法的確定是核心內(nèi)容之一。加強對涉外法律行為方式準據(jù)法的研究,既是完善國際私法的題中應有之義,也是實務工作中的迫切需要。一法律行為的方式,亦稱法律行為的

2、形式要件,是指法律行為成立和發(fā)生效力必須遵循的方式和程序。世界各國立法對法律行為方式的規(guī)定多有不同,產(chǎn)生法律沖突就在所難免。其主要表現(xiàn)是:(一)對于要式法律行為與不要式法律行為的劃分不同。法律行為以其意思表示是否以一定方式為必要可分為要式法律行為和不要式法律行為。法律之所以要規(guī)定某些法律行為必須符合一定的形式要件,可能是出于以下考慮:或認為該行為須特別慎重(如結(jié)婚行為);或為了使其成立及內(nèi)容公開(如法人設立);或認為須保存證據(jù)和慎重行事(如立遺囑);或為了確定所設權(quán)利的范圍以便于交易流通(如票據(jù)行為1(P169)可見各國是基于一定的考慮而劃分要式法律行為和不要式法律行為的,而正是這些考慮的出發(fā)

3、點或角度不同,使各國對法律行為劃分的范圍也不盡相同。(二)對某些法律行為,雖然各國都將之歸入要式法律行為,但“式”的含義卻不相同。一個比較常見的例子是婚姻成立的形式要件,各國都規(guī)定結(jié)婚必須符合法律規(guī)定的特定程序。在多數(shù)國家,采用的形式要件為民事登記制,但也有不少國家采用儀式制:一些宗教信仰濃厚的國家常常規(guī)定結(jié)婚必須在教堂中進行,而聯(lián)邦德國婚姻法規(guī)定結(jié)婚必須在婚姻登記官員面前舉行。美國目前除了民事登記方式、宗教方式外,還承認事實婚姻的效力。(三)對于違反法定形式的法律行為的效力,各國規(guī)定也不相同。例如在抵押權(quán)的設立中,各國均規(guī)定除了訂立抵押合同外,還要進行登記,但如果違反了登記這一形式要件,各國

4、規(guī)定則有較大差別:德國、瑞士采用“登記要件主義”,即將抵押登記作為合同的生效要件,不登記則抵押行為無效;日本民法采用“登記對抗主義”,即抵押行為未登記也依然有效,只是不得對抗善意第三人;而我國則是區(qū)分抵押物而兼采兩種立法例。二各國為了解決涉外法律行為方式的法律沖突問題,紛紛在其國內(nèi)沖突法中作出明確規(guī)定。綜觀各國對于涉外法律行為方式準據(jù)法的確定方法常見的有:(一) 適用行為地法自意大利“法則區(qū)別說”誕生以來,法律行為方式的有效性,就常常依“場所支配行為”的原則適用行為地法?！胺▌t區(qū)別說”作為一項古老的學說,常常被學者們指責為僵化、牽強的規(guī)則,但它關于法律行為方式的適用規(guī)則卻至今仍為眾多

5、國家所采納,究其原因,顯然是由于它暗含了其他諸多合理的理由:如主權(quán)說、意思服從說、國際習慣說、證明便利說、便利說等等。2(P167)這一原則雖然被廣泛接受,但各國接受的程度和范圍卻有差異,有的認為其為強行法規(guī)必須絕對予以適用,如荷蘭、西班牙、阿根廷等;有的則認為其為任意性規(guī)則,將它和其他法律放在一起選擇適用,如波蘭、土耳其、奧地利等。從最近的立法趨勢來看,單獨采用行為地法的國家日趨減少,一般國家多傾向于承認它是任意性規(guī)范,可選擇適用。這里需要指出的是,在實踐中,各國對“行為地”的理解略有不同,尤其是當行為涉及不同地方時,其確定往往較為困難。(二) 選擇適用行為地法和當事人共同屬人法由

6、于單純適用行為地法可能會使法律行為僅因形式不符合行為地法的規(guī)定而被視為無效,造成不合理的結(jié)果,而且也容易給當事人規(guī)避法律留下機會,所以很多國家逐漸放棄了這一絕對的做法,而是順應當今國際私法沖突規(guī)范軟化連結(jié)點的趨勢,規(guī)定復數(shù)連結(jié)點,以盡可能維持法律行為的有效性,選擇適用行為地法和當事人共同屬人法就是該變革做法之一,如埃及、意大利等。與單純適用行為地法相比,選擇適用當事人共同屬人法和行為地法無疑是一個較大的進步;當法律行為當事人為同一國籍或有共同住所地或居所地時,適用他們共同的屬人法在實踐中往往是公平合理的,尤其是當行為地比較偶然或難以確定時,更是如此。但是也應該看到,這種做法雖然在一定程度上增加

7、了法律選擇的靈活性,但它允許選擇的范圍受到了較大的限制,即只能在當事人有共同的屬人法時才能有所選擇。(三) 選擇適用法律行為本身的準據(jù)法和行為地法采取這種做法的國家,實質(zhì)上是把法律行為實質(zhì)要件的準據(jù)法兼作為法律行為方式的準據(jù)法,3(P397)試圖將法律行為的形式有效性和實質(zhì)有效性統(tǒng)一起來。這一方面降低了法律行為方式的獨立性,使適用法律變得簡單;另一方面也意味著增加了連結(jié)點,減少了法律行為效力來自形式方面的阻力。在具體做法上雖然有的以法律行為本身的準據(jù)法為主,以行為地法為輔,有的以行為地法為主,以法律行為本身的準據(jù)法為輔,但由于是選擇性沖突規(guī)范,其結(jié)果是一樣的,即只要符合二者之一,均為

8、有效。德國、瑞士、奧地利、匈牙利、挪威、瑞典等許多國家均采取這種做法。4(P630)這里需要注意的是,實質(zhì)要件準據(jù)法可分為成立要件準據(jù)法和效力要件準據(jù)法,一般情況下,二者是同一的,但是當法律行為的成立和效力各有其準據(jù)法時,何者應適用于法律行為便成了問題。5(P106)有的學者認為,法律行為的方式與其成立要件關系密切,似應由行為成立的準據(jù)法來解決。6(P276)也有學者認為法律行為方式的意義更大程度上在于保持法律行為內(nèi)容的公示性,在于使其效力更明確,從而認為其與效力關系密切,主張依行為效力的準據(jù)法來解決,而且也有國家的國際私法規(guī)范予以支持。我們認為,雖然兩種看法都有一定的道理,但卻忽視了一點,即

9、二者均是從純國內(nèi)民法的角度予以考慮的,其主張關系到對法律行為本身的實質(zhì)性評價。而國際私法主要是法律適用的法,因此,從國際私法的角度看,把對法律行為方式交由成立要件準據(jù)法或是效力要件準據(jù)法來評價,其結(jié)果一樣是不可知的,即被肯定或被否定的幾率相同,正像適用消費者慣常居所地的法律并不必然能最好地保護他的利益一樣,不如給他一定范圍內(nèi)的選擇權(quán)。在盡可能使法律行為方式有效的今天,可考慮將其交由二者共同評價,選擇適用,即法律行為方式只要符合成立準據(jù)法或效力準據(jù)法之中任一規(guī)定均可被視為有效,從而盡可能減少形式方面的障礙,維持法律行為的效力,同時也能夠反映各國擴大法律行為方式準據(jù)法范圍的趨勢。(四) 

10、依盡量使之有效的原則,選擇適用多種沖突原則自20世紀30年代以來,受國際上簡式主義政策、意思自治原則的影響,大多數(shù)國家放寬了對法律行為方式的要求,以盡可能地使法律行為有效成立。在法律行為方式的適用上,出現(xiàn)了對沖突規(guī)范進行軟化處理或規(guī)定復數(shù)連結(jié)點以增加可選性的立法趨勢。7(P340)另外,政策定向主義在各國的適用也是一個不可忽視的因素。為了實現(xiàn)某種狀態(tài),或為了保護某一特定人群的利益,而規(guī)定多個連結(jié)點,盡可能使法院能夠在比較各種潛在準據(jù)法的基礎上選擇更合適的法律。具體到法律行為上,就是盡可能使之有效,如出現(xiàn)了在法律行為實質(zhì)要件準據(jù)法、行為地法、當事人共    

11、;    同屬人法、法院地法等多個法律中選擇適用的趨勢,以便在最大程度上保護當事人的正當權(quán)益,比較典型的有1978年意大利民法典第26條、1946年希臘民法典第11條等。以上是各國確定法律行為方式準據(jù)法的慣常做法。在實踐中,還有一些特殊的法律行為方式不受以上原則的約束,如不動產(chǎn)物權(quán)的處分方式通常只適用物之所在地法。三我國現(xiàn)行立法尚未對涉外法律行為方式的準據(jù)法作出專門明確的規(guī)定,而只是籠統(tǒng)地規(guī)定了幾個常見領域中的法律行為準據(jù)法的選擇。(一) 物權(quán)的變動方式作為法律行為方式準據(jù)法的例外,物權(quán)的變動方式各國大都依物之所在地法,我國的立法與實踐也采取了

12、這種主張。我國民法通則第144條規(guī)定:“不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律?！绷硗?最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則的意見第186條進一步規(guī)定,“不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系,均應適用不動產(chǎn)所在地法律”。由于我國法律未區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件,此規(guī)定可視為也是關于不動產(chǎn)形式要件的規(guī)定。然而將物權(quán)的法律行為方式從實質(zhì)要件的規(guī)定中剝離出來,單獨加以規(guī)定使適用法律變得明確似乎更為合理。世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都是將二者單獨規(guī)定的。不僅如此,我國關于其他法律行為的規(guī)定中形式要件的適用也應該單獨規(guī)定,或者要有一個總括的關于法律行為方式的規(guī)定。(二) 合同形式的準

13、據(jù)法我國1985年頒布的涉外經(jīng)濟合同法中對合同形式的規(guī)定如下:“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字,即為合同成立。通過信件、電報、電傳達成協(xié)議,一方當事人要求簽訂確認書的,簽訂確認書時,方為合同成立。中華人民共和國法律行政法法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同,獲得批準時方為合同成立?！钡S著1999年新合同法的實施,涉外經(jīng)濟合同法已被廢止,新合同法未區(qū)分國內(nèi)合同及涉外合同,對合同形式適用同一標準。新合同法第10條所規(guī)定的合同可采用口頭形式之規(guī)定應同樣適用于涉外合同。但從我國加入1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約作出的保留看,涉外合同形式仍要求采用書面形式。雖然這樣要求可以促使當事人謹慎行事,

14、在發(fā)生糾紛時也簡便易查,維護了交易安全,但這些優(yōu)點在事過境遷的今天已顯得不是那么有說服力了。畢竟僅僅因為形式問題而宣布合同無效,有悖常理,也不利于國際民商事關系的穩(wěn)定,并有違于交易便利的價值趨向,更不見得對我方當事人的合法權(quán)益能給予更好的維護。而且我國加入該項公約時對此作出保留的主要原因是為了與當時的涉外經(jīng)濟合同法保持協(xié)調(diào),而如今該法已經(jīng)被廢止,此理由已經(jīng)不存在。所以,我國應盡快撤回對聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約第11條的保留,對合同形式的規(guī)定放寬要求,盡量維持合同的效力。這樣做,既能保證國內(nèi)立法與有關國際條約的協(xié)調(diào)一致,又順應了在有關合同形式方面國際立法的潮流。8(P25)(三) 票

15、據(jù)行為方式我國票據(jù)法對于票據(jù)行為方式未作出單獨的規(guī)定,所以其關于票據(jù)行為的法律規(guī)定也可以當然地適用于形式要件。有學者認為不區(qū)分票據(jù)行為方式和實質(zhì)效力,更有利于對實務中有關問題的解決。9(P238)然而在國際私法中,法律行為的形式要件與實質(zhì)要件分開規(guī)定似乎更為常見。因為它們對于各國利益影響不同,所以各國規(guī)定的寬嚴也不同。我國票據(jù)法第98條規(guī)定:“匯票本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經(jīng)當事人協(xié)議,也可以適用付款地法律?！钡?9條規(guī)定:“票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為,適用行為地法律。”對于基本票據(jù)法律行為適用行為地法,其中支票行為方式還可以在一定范圍內(nèi)

16、由當事人選擇適用法律;附屬票據(jù)只適用行為地法。此規(guī)定基本上與國際通行規(guī)則相一致,但仍存在著以下不足,譬如對先行行為方式有效性和后行行為方式有效性之間的關系沒有規(guī)定,而且也不像1930年日內(nèi)瓦解決匯票、期票法律沖突公約那樣規(guī)定在一定條件下適用本國法。其實,由于票據(jù)的高度流通性,其行為方式應該比其他的法律行為更需得到有效認定。令人奇怪的是,近年來放寬法律形式規(guī)定的趨勢在其他領域均得到了長足的發(fā)展,而在票據(jù)領域卻仍然裹足不前。雖然日內(nèi)瓦公約有所突破,但其關于本國法適用的范圍卻仍十分有限,僅限于締約國境內(nèi)。因此同樣的問題也可以在票據(jù)領域提出,如果票據(jù)行為的實質(zhì)效力適用一個法律,為何其形式要件必須適用另

17、一個法律?10(P138)我國票據(jù)法關于形式要件法律適用的規(guī)定雖然符合國際上通行做法,甚至當事人可以在協(xié)議的前提下有所選擇,但這種選擇的范圍較小。因此,在將來修訂時,可進一步放寬規(guī)定,擴大當事人選擇的范圍,將票據(jù)行為方式單獨剝離出來,規(guī)定多個可供選擇的準據(jù)法,如當事人本國法、票據(jù)所在地法、票據(jù)行為效力的準據(jù)法等,使立法保持一定的超前性。(四) 結(jié)婚形式要件的準據(jù)法我國的相關規(guī)定是在民法通則第147條,該條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。而1983年8月17日民政部頒布的中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定中有更為詳細的規(guī)定,其要求可概括為以下三點:一是中

18、國公民與外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚的,必須持有關證件到我國婚姻登記機關登記;二是婚姻雙方都是外國人在我國境內(nèi)結(jié)婚的,可到我國婚姻機關登記,符合條件的可以辦理領事婚姻;三是在國外居住的華僑,可依僑居國規(guī)定的形式結(jié)婚,也可到我使領館辦理領事婚姻。由此可以看出我國關于結(jié)婚的形式要件的法律適用,基本上是依據(jù)婚姻締結(jié)地法,同時承認對等原則下的領事婚姻。但單純適用婚姻締結(jié)地法,有可能會導致在一國有效的婚姻得不到另一國的承認,而且也容易給當事人提供規(guī)避本國法律的機會。為了防止這種現(xiàn)象的產(chǎn)生,應盡量減少來自婚姻形式方面的羈絆,我國不應堅持只適用婚姻締結(jié)地法,而應借鑒其他國家的做法,在結(jié)婚形式要件的法律適用上作出寬松、靈活的規(guī)定:結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法的,均為有效。11(P30)另外,民法通則中的規(guī)定沒有必要加上對主體的限定,從而造成主體的不周延。(五) 遺囑形式的準據(jù)法我國關于涉外繼承法律適用的規(guī)定主要在民法通則第149條和繼承法第36條中,但由于民法通則第149條明文規(guī)定該條款適用于法定繼承關系,而繼承法第36條未作明確區(qū)分,所以我們認為,這一規(guī)定也可以適用于涉外遺囑繼承關系。根據(jù)其條文規(guī)定,我國采取區(qū)別制: