后讓與擔保楊立新

1、后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權楊立新 2013/10/28 14:04:36點擊率511評論0 分享到 【法寶引證碼】CLI.A.079376【學科類別】物權【出處】中國法學2013年第3期【寫作時間】2013年【中文摘要】在我國目前司法實踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保形式，是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權。這種與讓與擔保相似的新型擔保物權，與讓與擔保產生的背景和發(fā)展過程基本一致。應當確認這種習慣法上的非典型擔保物權，并對其進行規(guī)范，使其能夠更好地為經濟發(fā)展服務，為企業(yè)的融資進行擔保，發(fā)揮其應有的作用。【中文關鍵字】后讓與

2、擔保；習慣法；非典型擔保物權；規(guī)則【全文】    近年來，經常發(fā)生一種民事糾紛案件，即開發(fā)商與他人進行融資，同時，借用人和出借人訂立商品房買賣合同，約定屆時不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。這種民事爭議的真實法律關系的性質究竟是什么，如何順應發(fā)展，因勢利導，概括出這種民事法律關系的性質和基本規(guī)則，特別值得探討。我認為，一個已經出現、正在形成、初具雛形的習慣法擔保物權即后讓與擔保在我國民法領域誕生，我把這種正在形成的習慣法擔保物權揭示出來，對其規(guī)則提出完善的意見。    一、以商品房買賣合同設置的擔保的真實性質&#

3、160;   （一）以商品房買賣合同設置的擔保是債權擔保還是物的擔保    對于以商品房買賣合同作為擔保發(fā)生的爭議，最高人民法院已經注意到，但其關注點并不是擔保問題，而是爭議是否存在借貸關系的證明責任。 這僅僅是這類糾紛中的一個問題，更重要的，是要確定這類糾紛中擔保性質的界定問題。    用商品房買賣合同對借貸合同進行擔保，確實能夠起到擔保作用。特別是在商品房買賣合同約定的房價較低，房價持續(xù)上漲的時候，更能夠督促借款人及時清償債務，避免承擔對自己不利的違約后果。認可訂立商品房買賣合同對于債權的擔保作用，是研究和討論

4、這個問題的基礎。    當事人訂立商品房買賣合同對借貸合同發(fā)生擔保作用的，究竟是債權還是物權呢？從形式上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的，確實是商品房買賣合同。商品房買賣合同的買受人（即借款合同的出借人）依據該合同享有債權，如果借貸合同的借款人（商品房買賣合同的出賣人）能夠及時清償債務，出借人享有的商品房買賣合同的債權就消滅，商品房買賣合同不再履行。如果借貸合同的借款人不履行債務，出借人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權，并且用交付的房屋清償債務，消滅債權。從實質上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權。其發(fā)生擔保作用的鏈條是：&#

5、160;   行使買賣合同債權交付買賣標的物即房屋房屋價值抵償債務消滅借貸債務    因此，商品房買賣合同發(fā)生擔保作用的不是債權，而是債權的標的物，即買賣合同的標的物房屋，是房屋的所有權轉移對借貸合同的債權發(fā)生擔保作用。從這個意義上觀察，商品房買賣合同作為借貸合同債權的擔保，并不是債權擔保，而是不動產所有權的擔保：不履行債務，即用約定的房屋所有權轉移以清償債務。因此可以確定，用商品房買賣合同設置的擔保是物保，而不是人保，更不是債權的擔保。用債權作為擔保，應當是設立權利質權，是債務人將自己的或者他人的債權質押給債權人，用質押的債權擔保債務的履行。

6、用商品房買賣合同擔保并不是以債權設立質權，因為并沒有對雙方的合同債權進行質押，并且這個債權就是債權人享有的另一個債權，不存在用自己的債權進行質押的問題。因此，商品房買賣合同擔保借貸合同債權，并不是債權擔保。    （二）以商品房買賣合同作為擔保是物的擔保中的哪種擔保    傳統(tǒng)的擔保形式是人保和物保。在物的擔保中，法律規(guī)定的方式有抵押權、質權和留置權，物權法沒有明確規(guī)定但是其他法律或者實踐中確認的非典型擔保物權還有優(yōu)先權、所有權保留和讓與擔保。 用商品房買賣合同擔保借貸合同債權的擔保既然屬于物的擔保，屬于其中的哪一種形式的擔保呢？&#

7、160;   用商品房買賣合同對債權進行擔保，肯定不屬于法定擔保物權中的任何一種。首先，用商品房買賣合同設置擔保，并不存在將房屋抵押給債權人的行為，也沒有在商品房上設立抵押權，因此肯定不屬于抵押權。其次，用商品房買賣合同擔保也不是質權，因為商品房買賣合同的債權由借貸合同的債權人享有，沒有理由用自己的債權為自己的另一個債權進行擔保。再次，用商品房買賣合同設置擔保，由于沒有基于某種法律關系而實際占有商品房，不存在適用留置權的基礎條件，更不是留置權。    在非典型擔保中，也不包括用商品房買賣合同擔保借貸合同債務的擔保形式。因為用商品房買賣合同進行擔

8、保，與優(yōu)先權完全不搭界，因此不是優(yōu)先權；也不存在所有權保留的情形，因而也不是所有權保留；當然也還沒有讓與所有權，因此也不是讓與擔保。    不過，將用商品房買賣合同進行的擔保與非典型擔保物權進行比較，可以發(fā)現，這種擔保與讓與擔保比較接近，類似于讓與擔保這種非典型擔保物權。    （三）商品房買賣合同擔保與讓與擔保的聯系與區(qū)別    讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人

9、，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優(yōu)先受償的非典型擔保物權。 讓與擔保的法律特征，一是轉移擔保標的物權利的擔保物權，二是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權，三是保障債權實現的擔保物權，四是在債務履行完畢之時須返還財產權利的擔保物權。    將用商品房買賣合同設置的擔保與讓與擔保相比較，用商品房買賣合同擔保是債務人為擔保債權人的債權實現，用商品房買賣合同的方式，約定如果債務人不履行合同時，將商品房買賣合同約定的房產轉讓給債權人即擔保權人，擔保權人得就該買賣標的物優(yōu)先受清償，實現自己的債權。兩種擔保的區(qū)別僅僅在于，一個是將約定的擔保物的所有權先讓

10、與債權人，于債務清償時將擔保物的所有權再轉移給債務人即擔保人；一個是約定擔保標的物的所有權擬轉讓給債權人，在債務人不履行債務時，即轉讓所有權，清償債務。換言之，讓與擔保是以先轉讓的所有權為擔保，用商品房買賣合同擔保是以后轉讓的所有權為擔保。    從基本的法律特征上觀察，也是這樣：第一，讓與擔保是轉移擔保標的物權利的擔保物權，商品房買賣合同擔保是約定不履行合同時轉讓標的物所有權的擔保物權；第二，讓與擔保是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權，商品房買賣合同擔保也是在債權人與債務人之間的債權債務關系基礎上成立的擔保物權；第三，讓與擔保是保障債權實現

11、的擔保標的物權，商品房買賣合同擔保當然也是通過商品房買賣合同保障債權實現的擔保標的物權；第四，讓與擔保是在債務履行完畢之時須返還財產權利的擔保物權，商品房買賣合同擔保盡管先不轉讓擔保標的物的所有權，如果債務人已經履行債務，就不必再轉讓標的物的所有權，但在債務人不履行債務時，則應當轉移擔保標的物的所有權，以清償債務，實現債權。可見，讓與擔保與用商品房買賣合同設置的擔保，其區(qū)別僅在于一個是先轉移所有權，一個是后轉移所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權轉移有先后之分而已。在其他方面，二者則基本相同。    （四）以商品房買賣合同作為擔保的性質是后讓與擔保 &

12、#160;  通過以上比較研究，可以發(fā)現，用商品房買賣合同設置的擔保與讓與擔保最為近似，將其稱之為后讓與擔保，是恰當的。    之所以將這種用商品房買賣合同為債權設置的擔保叫做后讓與擔保，就在于發(fā)生擔保作用的不是商品房買賣合同的債權，而是商品房買賣合同的標的物即房屋及其所有權，其中也包括商品房的地基及建設用地使用權，在簽訂商品房買賣合同作為擔保的時候，擔保標的物的所有權并沒有轉移，房屋也沒有交付，僅僅是約定了交付擔保標的物的債權；如果債務人不履行債務，債權人即可主張履行商品房買賣合同，交付擔保標的物的所有權以清償債務，顯然是以約定的商品房所有權的后轉讓作

13、為擔保。后讓與擔保既表達了其與讓與擔保之間的聯系，也表現了與讓與擔保之間的區(qū)別，概括了這種擔保物權的基本特征，是一個形象、具體、具有表現力的法律概念，應該確認這個概念，并且確認這種非典型擔保標的物權。    （五）后讓與擔保產生的基礎與讓與擔保產生的基礎基本相同    目前我國社會存在的后讓與擔保，是通過簽訂商品房買賣合同而為融資設立的。這種情形與讓與擔保產生時的社會基礎基本相同。    第一，產生的經濟背景相同。讓與擔保產生的經濟背景，主要是為保障融資安全擔保借貸合同的債權實現。德國產生讓與擔保這種非典

14、型擔保物權類型，是基于企業(yè)對融資的普遍渴求，在向銀行進行借貸時，銀行不接受以買賣合同的方式訂立擔保關系，只有企業(yè)之間進行融資，才有可能采用以買賣合同對融資進行擔保的可能性，讓與擔保應運而生。在中國，不僅企業(yè)特別是房地產開發(fā)商對融資的渴求是現實的，而且企業(yè)之間以及對個人進行融資在實踐中曾經被認為是違法的。在“地下”進行的企業(yè)之間以及企業(yè)與個人之間的融資，不能公開進行，當然更不能以法律規(guī)定的典型擔保方式進行擔保，由于后讓與擔保的主要融資方是房地產開發(fā)商，因此，用商品房預售合同對融資進行擔保就成為了可能，并被廣泛利用起來?？梢姡屌c擔保與后讓與擔保產生的經濟背景是完全一樣的，都是企業(yè)對融資的渴求催生

15、新型擔保物權的產生。    第二，產生的法律障礙相同。在德國，從18世紀到19世紀，動產擔保被統(tǒng)一成占有質，動產抵押被視為侵害信用或交易的危險源而受到禁止。 設置動產質，必須轉移質物的權利，而不得采用占有改定方式，有礙動產的利用，不適于企業(yè)的融資。 我國當前同樣存在這個問題，更為重要的是，國家政策長期禁止企業(yè)之間以及企業(yè)與私人之間進行借貸，致使企業(yè)尤其是房地產開發(fā)商融資困難。在這種情況下，開發(fā)商用自己的商品房的不動產資源，設置既不轉移占有，又能夠為融資提供擔保的后讓與擔保形式，就是破解這種法律障礙的一個好方法?？梢?，后讓與擔保的產生與讓與擔保產生的法律背景基本相同

16、。在相同的法律背景下產生基本相同的新型擔保物權，是完全可能的。    第三，確定擔保關系的合同方式相同。無獨有偶，產生后讓與擔保的合同方式，我國當事人使用的是房地產買賣合同，即通過商品房買賣合同為借貸合同提供擔保。在德國18世紀和19世紀發(fā)生的讓與擔保，同樣是為了滿足經濟發(fā)展對不轉移占有的動產擔保的需要，當事人也是通過所謂的“買賣”行為來實現擔保的目的：即雙方當事人締結附買回權的買賣契約，并允許賣方利用租賃或使用借貸的名義，以占有改定的方式繼續(xù)占有使用該標的物。 令人驚奇的是，我國出現的后讓與擔保關系，同樣是以買賣合同的方式來實現擔保的目的，所不同的只是該買賣合同

17、先不履行，只是在債務人不履行債務時，才履行買賣合同轉移買賣標的物的所有權或者其他物權以清償債務?！皻v史驚人的相似”，經過兩百年的輪回，中國社會又出現了以買賣合同對債權進行擔保的后讓與合同，除了令人驚奇之外，還能夠讓人得出社會發(fā)展和變化的動因和結果是相同的這一結論。    第四，通過判例確認為非典型擔保物權的方法相同。德國法院對讓與擔保的確認，幾經周折。德國判例最初認為，這種形式只是為了債權擔保的目的通過買賣的外觀行使，以達到規(guī)避普通法關于禁止設立動產抵押的規(guī)定而已，因而認為無效。1880年10月9日德國法院的一起判決，首次承認了這種行為的有效性，但結論是承認買賣合

18、同的有效性，而否定當事人之間擔保關系的存在。過了10年，1890年6月2日，德國法院又對類似案件作出判決，認可以占有改定的方式進行的交付，是上級地方法院所承認的動產占有轉移的方式，為擔保目的而將動產所有權讓與，則為通說和帝國法院判例所承認的行為。至此，德國終于通過判例承認了讓與擔保制度的合法存在。在日本，同樣，在開始的時候，讓與擔保的買賣部分屬于虛偽行為，但作為實際效力部分的擔保，則部分有效。后來，隨著信托行為理論的引進，日本判例認為讓與擔保是信托行為的一種，屬于有效的法律行為，是為擔保當事人之間的債務關系而轉移所有權，因此，在第三人的外部關系上，所有權轉移給債權人，而在當事人之間的內部關系上

19、，所有權并不發(fā)生轉移，債務人依然擁有所有權。 在我國，后讓與擔保在社會中現實地存在著，糾紛在現實地發(fā)生著。它要求法學家以及法官能夠發(fā)現它，確認它，讓它在“地下”的潛伏狀態(tài)轉入“地上”，剝開其買賣合同的外觀，還其擔保物權的本來面目，能夠公開地存在并發(fā)揮作用，而不是借口物權法定主義而將其扼殺在搖籃之中，斷絕了企業(yè)融資的一個良好的通道。    綜上，可以看到，我國長期對企業(yè)之間的借貸采取禁止政策，在通過正當融資渠道無法得到借款時，房地產開發(fā)商為了得到融資，不得不向自然人或者企業(yè)借貸。由于這種融資屬于非法借貸，且無法通過法定程序設立擔保物權進行擔保，因而通過商品房買賣合同

20、的方式，對不正當的借貸關系進行擔保，催生了后讓與擔保的發(fā)生。由此看來，催生新型擔保物權都以社會經濟需要為基礎，讓與擔保和后讓與擔保都是根據需要，采用買賣合同方式，約定先轉移所有權或者后轉移所有權，因此對債權進行擔保。時至今日，國家政策已經放開了民間融資渠道，后讓與擔保將會被大量應用。是否承認后讓與擔保，是考驗中國民法學家和民事法官智慧的關鍵時機。最高人民法院前述“紀要”規(guī)定民間借貸合同的證明責任，雖未說明其擔保問題，但如果能夠證明借貸雙方當事人之間存在借貸合同，言外之意就等于認可雙方所簽訂的商品房買賣合同屬于擔保性質。問題的關鍵就在這里。事實上，這是司法實踐間接承認后讓與擔保的關鍵一步。

21、60;   “擔保性所有權讓與提供的是一個秘密的質權，它在外部是難以被辨別的?！?同樣，后讓與擔保也是一個秘密的抵押權，它在外部也是難以被辨別的。只有剝開這個秘密的抵押權的面紗，還其本來面目，才能夠識別其本質，正確對其適用法律。目前的問題是，對后讓與擔保關系，盡管已經被有的法院所確認，但并未在理論上確認這就是一種新型的非典型擔保物權。目前，盡管對于企業(yè)之間以及企業(yè)與自然人之間的借貸關系已經得到法律的確認，但是，因此而發(fā)生的通過商品房買賣合同關系確立的后讓與擔保物權，因為適合于我國市場經濟發(fā)展的需要，因而應當予以確認并且準許其適用。對此，我們應當確認這個新型的非典型擔保物權，

22、將后讓與擔保從“地下”的潛伏狀態(tài)，轉移到地上來，成為習慣法上的擔保物權。    二、后讓與擔保概念的界定及與物權法定原則之間的協(xié)調    （一）應當如何界定后讓與擔保的概念    后讓與擔保是我國新發(fā)展起來的一種非典型擔保物權，尚無人為這個概念下一個定義。根據我的研究，借鑒讓與擔保的概念界定，可以認為，后讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，

23、債權人據此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償的非典型擔保物權。    后讓與擔保與其他擔保物權不同。界定這個概念，應當特別揭示其獨具的特點，是這一概念更加清晰、明確：    第一，后讓與擔保是通過不動產轉讓合同設立的擔保物權。由于目前在社會生活中存在的后讓與擔保并無確定的法律地位，因此，設定后讓與擔保的合同都不明確為設定后讓與擔保的物權合同，而是直接使用商品房買賣合同。在法律確認后讓與擔保的非典型擔保物權的合法地位后，就可以直接將為擔保而設立的商品房買賣合同為設立后讓與擔保的物權合同。事實上，目前為設立后讓與擔保的商品房買賣合同，實際上就是設

24、立不動產后讓與擔保的合同，與抵押合同、質權合同、所有權保留合同以及讓與擔保合同是一樣的。設定后讓與擔保的標的物就是約定的轉讓物權的不動產標的物，通常是房屋所有權或者土地使用權。    第二，設定后讓與擔保的不動產轉讓合同是擔保主合同債權的從合同。在現實生活中，這類民事糾紛通常是享有擔保物權的債權人主張設立擔保合同的不動產轉讓合同的非從屬性，而將其主張為主合同，否認不動產轉讓合同是設立后讓與擔保物權的從合同性質，因而主張不履行主合同或者否認主合同?！凹o要”反映的正式這樣的問題。確認后讓與擔保法律關系，轉讓不動產權利的合同就是設立后讓與擔保的從合同，是從屬于主合同的從

25、合同。設立后讓與擔保的從合同的命運隨著主合同的命運而變化，主合同因清償而消滅的，設定后讓與擔保的從合同即時消滅，不復存在；只有在主合同債務屆時不清償，才發(fā)生履行后讓與擔保合同的必要。只要雙方當事人設定的是后讓與擔保合同，設定后讓與擔保的不動產轉讓合同就永遠是主合同的從合同，永遠不會變?yōu)榫哂歇毩⒌匚坏闹骱贤?，更不得離開被擔保的主合同而單獨請求從合同的單獨履行。    第三，后讓與擔保的當事人是主合同的債權人以及債務人或者第三人。在目前發(fā)生的后讓與擔保關系中，當事人基本上是主合同的當事人。接受后讓與擔保物權的債權人為擔保權人，是主合同的債權人，同時也是從合同的債權人（

26、即擔保權人）。提供擔保標的物的一方當事人為擔保物權設定人，通常是主合同的債務人，而不是第三人。在目前發(fā)生爭議的案件中，通常都是開發(fā)商出于融資目的與出借人簽訂后讓與擔保合同（即商品房買賣合同），尚未見到第三人提供此類擔保的案例。不過，從發(fā)展的角度觀察，一定會有第三人提供后讓與擔保的情形，因而不能否定第三人作為后讓與擔保的當事人的可能性。    第四，后讓與擔保的性質是新型的非典型擔保物權。后讓與擔保是一種物的擔保，既不是人的擔保，也不是債權的擔保，性質屬于新型的非典型擔保物權。這種擔保物權不像讓與擔保那樣，在設定擔保時，債務人或第三人就將擔保標的物的所有權轉移給債權

27、人，債權人成為擔保標的物的所有權人。后讓與擔保在擔保物權設定時，擔保標的物的物權并沒有轉移，而僅僅是約定在債務不履行時轉讓擔保標的物的物權。因此，后讓與擔保的擔保權人所享有的擔保物權是一種期待的物權而不是現實的物權，表現在，設定后讓與擔保的不動產在主合同履行期間并不實際履行，只有在債務屆時不能清償時才轉移所有權，實現債權。后讓與擔保的擔保效力，就發(fā)生在擔保權人所享有的擔保物權的期待權上，只要約定的條件成就，期待權就轉變?yōu)楝F實的既得權，就可以向債務人或者第三人主張擔保標的物的物權，以滿足債權實現的要求。這種擔保物權既非法定擔保物權，亦非目前所認可的非典型擔保物權，而是一種新產生的新型非典型擔保物

28、權。    （二）確認后讓與擔保的擔保物權與物權法定原則之間關系的協(xié)調    我國物權法實行物權法定原則，且沒有明文規(guī)定物權法定緩和。 2006年8月18日全國人大常委會第五次審議的物權法（草案）曾經規(guī)定了物權法定緩和原則，即第3條：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權?！蔽以涀馁澝肋@個條文， 但文章發(fā)表后，物權法在通過時已經刪除了物權法定緩和部分的內容。對此，反對最勁者，當屬梁慧星教授。他認為，物權法（草案）增加“法律未作規(guī)定的，符合物權性質的權利，視為物權”一句，導致物權法基本原則的根本

29、性改變，即由“物權法定原則”，變?yōu)椤拔餀嘧杂稍瓌t”。這一基本原則的改變，在理論上是錯誤的，在實踐上是有害的。 事實上，物權法定與物權自由并非截然對立，二者之間還存在一個中間地帶，即物權法定緩和。沒有物權法定緩和，物權法定原則就是僵化的、死板的，無法適應社會發(fā)展需要。學者認為，為避免物權法定主義過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，在法律尚未及補充新物權秩序時，若習慣形成之新物權，明確合理，無違物權法定主義之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發(fā)展，并維護法秩序之安定。 正是基于這樣的理由，我對梁慧星教授的上述意見頗不以為然。    可以確認，我國

30、物權法確實沒有規(guī)定物權法定緩和原則，這與梁慧星教授的意見有直接關系。不過，僵化的物權法定原則不符合社會實際生活的需要。謝在全教授認為，惟時變境遷，規(guī)范私人間財貨秩序之物權法不能與社會需要脫節(jié)，更不能阻礙其進步，若民事實定法與社會實際生活已生不一致之現象，立法又未能適時補充時，民法設計即許習慣法填補，物權法定主義亦應無例外。準此以觀，應認物權法定主義之意旨應僅在限制當事人創(chuàng)設物權，尚無禁止經由習慣法形成新物權之理。因此，物權法定主義之適用應不得過度僵化，以免成為社會進步之絆腳石。 謝在全教授的上述意見特別值得贊賞。    盡管物權法第5條沒有明文規(guī)定物權法定緩和原則

31、，但是，物權法定緩和是物權法必須承認的制度，否則，物權體系完全是封閉的，不能因應社會的變化，其必然不能適應社會生活的發(fā)展需要，而逐漸脫離社會現實。 因此，對于社會生活中出現的新型擔保物權，不能以僵化的觀念，固守物權法定原則而予以拒絕和排斥。應當順勢而為，確認習慣中的后讓與擔保的擔保物權效力。至于具體的方法，可以采取“習慣法形成之物權若類型固定，明確合理，無違物權法定主義存在之旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，而透過上述物權法定緩和之適用，又已逾解釋之界限，將抵觸物權之核心內容時，即有以習慣法之物權，加以承認之余地”。因此，通過習慣法確認后讓與擔保為非典型擔保物權，不違反物權法第5條

32、規(guī)定的物權法定原則，應當予以確認。    三、全面規(guī)范后讓與擔保用益物權的法律規(guī)則    后讓與擔保是正在形成的非典型擔保物權，目前在習慣法上已經有了一些基本規(guī)則，但并不完善，甚至有些做法不符合擔保物權的規(guī)則，存在的漏洞容易被當事人利用而引發(fā)糾紛。因而，必須結合實踐中的習慣規(guī)則，用物權法第十五章規(guī)定的擔保物權的一般規(guī)定統(tǒng)一起來，確定完善的后讓與擔保規(guī)則，保障這種新型的非典型擔保物權的正常發(fā)展和正確適用，為融資提供保障，發(fā)揮其應有的法律調整作用。    （一）后讓與擔保的設定  

33、0; 1.可以設定后讓與擔保的標的物    目前在司法實踐中出現的后讓與擔保，其擔保標的物沒有讓與擔保的標的物那么廣泛。讓與擔保既有不動產讓與擔保，也有動產讓與擔保。 由此推論，不動產和動產的物權均可以設置后讓與擔保。    目前社會生活中通行的，都是以商品房的所有權設置后讓與擔保。在商品房的地基上，實際上還有建設用地使用權，因此建設用地使用權也是后讓與擔保的標的物。是否也可能出現其他不動產權利，例如宅基地使用權、土地承包經營權、典權等作為后讓與擔保的可能性，值得研究。依我所見，凡是不動產的物權都有可能設立后讓與擔保。 &#

34、160;  目前還沒有出現以動產設定后讓與擔保的先例，但這不是由于動產不能設定后讓與擔保，而是后讓與擔保仍然處于“地下”的“潛伏”狀態(tài)。如果習慣法或者實定法確認后讓與擔保的擔保物權地位，后讓與擔保是將財產或者財產權利在債務人不履行債務時轉移于債權人以擔保債權實現的擔保物權制度，由它的性質所決定，凡是具有可轉讓性的標的物的物權，不論動產還是不動產，都可以成為后讓與擔保的標的物。因此，后讓與擔保的標的物應當是一切可以依法轉讓的財產和財產權利。不具有可轉讓性的財產或者財產權利不能作為后讓與擔保標的物。    在動產讓與擔保中，由于先轉移標的物的物權，而動產物權

35、的轉移須以交付為法定公示方式，因此，通常采用占有改定為之。 在動產的后讓與擔保中，由于并非先轉移擔保標的物的物權，則不存在這樣的問題，擔保標的物仍然由擔保設定人占有，只是在后讓與擔保實現時方轉移物權，因此，動產作為后讓與擔保的標的物，不存在法律上的障礙。不過，由于后讓與擔保是不履行債務時方轉移所有權，因而風險較大，以動產設置后讓與擔保時，應當慎重。    2.后讓與擔保的設定方法和后果    目前在實踐中設定后讓與擔保，基本上都是通過商品房買賣合同設立的。這完全符合擔保物權應當采用法律行為的方式為設立規(guī)則的要求。不過，用訂立商品房買賣

36、合同的方式設定后讓與擔保法律關系是不規(guī)范的。依照物權法第172條第1款規(guī)定， 應當明確，設立后讓與擔保物權，應當依照設立擔保物權的一般方法，即訂立后讓與擔保合同的方式，確定后讓與擔保的法律關系。在目前，通過后轉讓標的物所有權合同（即商品房買賣合同）的方式為債權擔保的，只要符合后讓與擔保合同主要特征要求的，應當認定成立后讓與擔保合同，發(fā)生后讓與擔保的擔保物權。    后讓與擔保合同的設立后果是產生后讓與擔保物權。由于利益關系重大，后讓與擔保合同應當采取書面形式訂立，為要式合同。如果沒有采取書面形式訂立讓與擔保合同，不承認其效力。出現這種情形，對債權人不利，但債權人的

37、身份是商人，即使是自然人，也都應當對自己謹慎負責，對自己的利益應采善良管理人的注意，如果沒有采取書面形式訂立后讓與擔保合同的，違反一般的交易常識，受到損失的是債權人自己，后果是使自己的債權失去擔保。由于自己的過錯而使自己承受后果，于社會利益而言并無大礙。    （二）后讓與擔保合同    1.后讓與擔保合同的基本內容    在目前發(fā)生的后讓與擔保合同，均采取商品房預售合同的標準合同進行，并非采取后讓與擔保合同的格式，而且由于后讓與擔保處于“地下”狀態(tài)，因此，還沒有典型的后讓與擔保合同的格式要求。盡管可以根

38、據發(fā)生后讓與擔保作用的商品房預售合同確認后讓與擔保合同的效力，但承認后讓與擔保為非典型擔保物權，就須確定典型的后讓與擔保合同的基本內容，應當以后讓與擔保合同設立后讓與擔保物權。    后讓與擔保合同應當具有以下內容：    （1）后讓與擔保的當事人，包括后讓與擔保的設定人、取得后讓與擔保的擔保權人的姓名或者名稱以及住所；    （2）被擔保債權的種類、性質以及擔保的數額；    （3）擔保標的物（或者權利）的名稱、種類、數量、狀況和處所等，特別應當注明擔保標的物是不動產還是動

39、產；后讓與擔保的設定人（即債務人或者第三人）應當以其享有的動產或者不動產以及其他財產權利為限，設定后讓與擔保。對于不屬于自己的財產或者財產權利，不能設定后讓與擔保。    （4）擔保標的物（或者權利）的評價；    （5）擔保標的物（或者權利）的占有、管領、收益以及有關費用的負擔；    （6）后讓與擔保權的期限；    （7）被擔保債權不能實現時，擔保設定人應當將擔保標的物的物權轉移給擔保權人；    （8）后讓與擔保物權的消滅條件； 

40、;   （9）當事人解決爭議的方式；    （10）雙方當事人約定的其他事項。    在現實生活中出現的后讓與擔保合同（例如商品房預售合同）不完全具備上述基本內容，但符合后讓與擔保合同的實質條件要求的，應當認可發(fā)生后讓與擔保的擔保物權。    2.后讓與擔保的生效條件與實現條件    后讓與擔保合同成立，即發(fā)生產生后讓與擔保物權的效果，債權人取得擔保物權。由于后讓與擔保是以主合同履行期屆至債務人不履行債務時，轉移擔保標的物的權利于債權人的方式，實現對債權擔

41、保職能的，因此，后讓與擔保的設定人應當以承諾主合同債務履行期屆至時不履行債務為擔保物權實現條件。不具備實現條件的，不能行使后讓與擔保物權。    一般認為，習慣法認定新型物權，應當存在公示之可能。 后讓與擔保在擔保物權發(fā)生之時，所有權并沒有轉移，因此不存在對預定不履行債務時的物權轉移無法進行物權變動的公示。但是，認可后讓與擔保為擔保物權，該擔保物權應當能夠進行公示。在法律尚無明確認可后讓與擔保的情況下，按照習慣法，如果有條件的，以不動產設置后讓與擔保物權應當將該擔保物權在物權登記簿上進行他項權利的登記；對于動產的后讓與擔保，不必進行登記的公示。目前，商品房買賣合同

42、進行預告登記的，應當視為公示。不過，即使目前出現的后讓與擔保沒有進行公示，只要具備后讓與擔保法律特征的，應當認可后讓與擔保的法律關系，保護雙方當事人的合法權益。    即使將來法律對后讓與擔保予以認可，對于該項擔保物權的登記，也應當采取登記對抗主義，而不是登記生效主義。    至于當需要轉移擔保標的物的物權的登記時，則為實現后讓與擔保的擔保物權時的必經手續(xù)，不在此處討論。    （三）后讓與擔保成立后發(fā)生的效力    1.對債權人發(fā)生的效力   

43、 設置后讓與擔保的目的在于擔保債權的實現。債權人基于后讓與擔保發(fā)生擔保物權，進而產生后讓與擔保請求權。該請求權的性質不是既得權，而是期待權，期待后讓與擔保物權實現的條件成就時，變?yōu)榧鹊脵?，依據該后讓與擔保的既得權，擔保權人可以向后讓與擔保的設定人行使該請求權，通過讓與擔保標的物的物權，而實現自己的債權。    后讓與擔保請求權由期待權變?yōu)榧鹊脵嗟谋匾獥l件，就是實現擔保物權的條件，即債務人的債務已屆清償期，債務人不能清償債務。如果債務人已經清償了債務，后讓與擔保的擔保作用已經完成，沒有繼續(xù)存在的必要，后讓與擔保的期待權失去存在的價值，因而消滅。  

44、;  后讓與擔保請求權一旦從期待權變?yōu)榧鹊脵?，擔保權人即可行使該請求權，向后讓與擔保的設定人主張轉讓讓與擔保標的物的物權，并取得該擔保標的物的物權，以清償債務。    擔保權人基于對擔保標的物的期待權，享有對擔保標的物的保全請求權。如果擔保設定人將擔保標的物做不適當處置，債權人有權行使保全請求權，恢復擔保標的物的原狀，以擔保債權的實現。    2.對擔保人發(fā)生的效力    后讓與擔保的擔保設定人即擔保人，是承諾將自己所享有物權的不動產或者動產以及物權設定后讓與擔保的人，既可以是主合同的債務人，也

45、可以是主合同當事人以外的第三人。    后讓與擔保對于擔保人的效力，首先在于對擔保標的物的權利設置負擔，即設置了擔保物權。盡管后讓與擔保在成立時并不轉移擔保標的物的占有和權利，但是對擔保標的物設置了擔保物權，構成了對擔保人行使物權的限制，其所享有的所有權或者其他物權附設了權利行使的限制。對此，應當參照抵押權的規(guī)定，適當限制后讓與擔保的擔保標的物的流轉，如果流轉，須經債權人同意，未經同意者不發(fā)生流轉的效力。擔保人應當保持對后讓與擔保的標的物的占有和權利，防止被他人侵占或者侵奪。同時，應當在擔保期間保持擔保標的物的完好狀態(tài)，防止減損擔保標的物的價值，損害債權人的權益。

46、    后讓與擔保對于擔保人的效力，其次在于債務不履行時轉移擔保標的物的權利于擔保權人，以清償債務。后讓與擔保請求權經過行使而實現，則消滅擔保人的擔保義務，擔保人對債務人產生清償擔保債務的請求權，對債務人有權請求履行后讓與擔保義務所發(fā)生的一切財產的不利益。    3.對債務人發(fā)生的效力    債務人設定后讓與擔保，債務人就是擔保人，對債務人發(fā)生對擔保人相同的效力。    如果是第三人設立后讓與擔保物權，債務人不是擔保人，僅為債務人，則債權人行使后讓與擔保請求權，對債務人的效力

47、是，債權人的債權實現，消滅債務人的債務，但債務人對擔保人產生清償擔保債務的義務，對擔保人因后讓與擔保物權的實現而造成的一切財產的不利益，均應當承擔清償義務。    4.對第三人發(fā)生的效力    這里的第三人是指后讓與擔保法律關系當事人之外的第三人，即擔保人和擔保權人之外的第三人。在后讓與擔保法律關系存續(xù)期間，第三人負有不得侵害和妨礙債權人享有的后讓與擔保物權的義務。這個義務來源于民法通則第5條規(guī)定，即公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第三人明知擔保人的擔保標的物設置了后讓與擔保標的物權，仍然與擔保人進行交易，

48、取得擔保標的物的權利，應當承擔不利于自己的后果。    如果第三人與擔保人就擔保標的物的移轉進行交易而不知情，即第三人為善意無過失，則不發(fā)生交易無效的后果，第三人不承擔擔保物權不能實現的后果責任。該后果責任由擔保人對擔保權人負責，對于造成的一切損失，均應當予以補償。如果擔保標的物是不動產或者不動產權利，后讓與擔保已經作了物權登記，則具有對抗效力，第三人不得以不知情為由，主張物權變動，取得擔保標的物的權利。    5.對擔保權人的債權人發(fā)生的效力    在讓與擔保法律關系中，擔保權人的債權人對擔保標的物申請

49、強制執(zhí)行的，擔保人無法對第三人提出強制執(zhí)行的異議之訴， 即使擔保標的物為動產且在擔保人占有中的，擔保權人的債權人對其申請強制執(zhí)行的，第三人的強制執(zhí)行異議之訴也不能支持。但在后讓與擔保法律關系中，因擔保法律關系存續(xù)期間擔保標的物并沒有轉移所有權，擔保標的物仍然在設定人占有并享有物權，因此，擔保權人的債權人無權對后讓與擔保標的物主張實現其債權。即使在擔保權人破產時，擔保權人的財產成為破產財產，擔保標的物也不屬于擔保權人所有，擔保權人的債權人也不得主張該權利。    擔保權人的債權人對后讓與擔保標的物主張對擔保權人的債權實現時，擔保人可以依照自己享有的所有權或者其他物權

50、進行抗辯，法院應當支持。    只有在后讓與擔保的擔保權實現時，擔保權人已經取得了擔保標的物的物權的，擔保權人的債權人才可以請求對該標的物主張債權。    6.對擔保人的債權人發(fā)生的效力    擔保人的債權人在設定后讓與擔保后，有權對擔保標的物主張債權，申請強制執(zhí)行。無論后讓與擔保的擔保標的物是不動產還是動產，由于該擔保標的物均在擔保人的權利支配之下，只是設置了后讓與擔保的負擔，因此，擔保人的債權人在對后讓與擔保標的物主張債權實現時，擔保人不得以已經設置了后讓與擔保進行抗辯。后讓與擔保的擔保權人對此可以主

51、張自己的擔保標的物權，并要求實現債權。擔保人的債權人和擔保權人均為債權人，但擔保權人對擔保標的物享有擔保物權，因此享有優(yōu)先受償權。如果擔保人的債權人對此也享有擔保物權者，則依據擔保物權的設置先后，依照順序進行清償。    如果擔保人破產，對于擔保標的物，擔保權人不享有取回權，但享有優(yōu)先受償權，擔保人的債權人亦享有擔保物權的，亦應依照清償順序清償。    （四）擔保的債權范圍和標的范圍    后讓與擔保設定之后，擔保標的物仍然歸擔保人享有權利并依法占有。其基本效力，就是擔保債務的清償，保證債權實現。

52、0;   1.后讓與擔保所擔保的債權范圍    后讓與擔保設定后，擔保標的物并沒有轉移權利，是以債務不履行時轉移擔保標的物的所有權的方式擔保債權的實現。后讓與擔保所擔保的債權范圍，應當依照物權法第173條關于擔保物權擔保范圍的一般規(guī)定確定：一是主債權及其利息的擔保；二是與主債權相關的違約金、損害賠償金、實現擔保物權的費用；三是如果當時人另有約定，則除外。    2.后讓與擔保的標的范圍    后讓與擔保的效力及于擔保標的物及擔保標的物的從物和孳息以及其他利益。具體表現為：第一，后讓與擔

53、保的效力及于擔保標的物本身。盡管后讓與擔保并沒有讓渡擔保標的物的所有權和其他權利，但擔保標的物本身必然受其效力所支配，擔保人繼續(xù)享有擔保標的物的所有權或者其他權利，但已經設置了擔保物權，擔保權人享有擔保物權。第二，后讓與擔保的效力及于擔保標的物的從物。依照“從隨主”原則，從物和從權利隨主物和主權利的變動而變動。擔保標的物為主物并附有從物的時候，除非擔保人和擔保權人另有約定，否則從物隨主物成為擔保標的物而一并成為擔保標的物，擔保權人享有擔保物權。但后讓與擔保設定后，擔保人又取得的具有擔保標的物從物性質的物，不構成擔保標的物的從物，不能成為擔保物權的標的物，不屬于后讓與擔保效力范圍。第三，后讓與擔

54、保的效力及于擔保標的物所產生的孳息，包括天然孳息和法定孳息。第四，后讓與擔保的效力及于擔保標的物的代位物。擔保標的物在擔保期間受到的損失，應當是擔保人的損失。因擔保標的物的滅失、毀損、被征收等所取得的保險金、賠償金或者補償金，構成擔保標的物的代位物，受到擔保權人享有的擔保物權效力的支配。    （五）擔保標的物的利用和保管    在后讓與擔保期間，由于擔保設定人仍然享有物權，因此，擔保標的物依照擔保人的意思進行利用，不必支付費用。如果后讓與擔保合同對擔保標的物的利用有特別約定的，則依照約定進行利用。    擔保標的物由擔保人繼續(xù)保管。擔保人違反保管義務造成擔保標的物損害的，是擔保人的損失，損害賠