行政指導(dǎo)概念重述

1、行政指導(dǎo)概念重述 內(nèi)容提要：對(duì)行政指導(dǎo)問(wèn)題的研究必須基于對(duì)其概念的準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)之上，而一個(gè)準(zhǔn)確的概念又必須以其所使用的語(yǔ)詞的含義的準(zhǔn)確性為前提。本文從國(guó)內(nèi)知名學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)所作的現(xiàn)有概念入手，通過(guò)對(duì)行政指導(dǎo)概念的十個(gè)構(gòu)成要素進(jìn)行科學(xué)剖析和進(jìn)一步論證，推導(dǎo)出更加完善的行政指導(dǎo)概念，并籍此概括出行政指導(dǎo)法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語(yǔ)詞的具體含義，并希望能夠以此開(kāi)辟一條通向行政指導(dǎo)司法救濟(jì)的康莊大道。關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 概念 重述引言行政指導(dǎo)是近年來(lái)行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識(shí)，從而也就對(duì)我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)問(wèn)題產(chǎn)生了很

2、大的阻礙作用。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)槲覀冊(cè)诮o行政指導(dǎo)下定義時(shí)所使用的語(yǔ)詞雖然表面上看來(lái)其意思是一致的，但實(shí)際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們?cè)谟懻撔姓笇?dǎo)問(wèn)題時(shí)缺乏對(duì)象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對(duì)話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對(duì)行政指導(dǎo)問(wèn)題的研究就很難深入。本文將主要通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語(yǔ)詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)。本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對(duì)現(xiàn)有概念的分析入手。一、學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)概念的界定：中國(guó)大陸的學(xué)者們對(duì)行政指導(dǎo)的研究

3、由來(lái)已久，對(duì)其概念，各家各派眾說(shuō)紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。郭潤(rùn)生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對(duì)方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。

4、莫于川：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社管理需要，適時(shí)靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為。從以上介紹中可以看出，學(xué)者們?cè)谡摷靶姓笇?dǎo)的概念時(shí)，主要涉及以下幾個(gè)方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對(duì)人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指

5、導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對(duì)這十個(gè)要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。二、對(duì)行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析（一）行為主體行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長(zhǎng)期以來(lái)，人們將行政主體的外延概括為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)?；诖?，有的學(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對(duì)其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。筆者認(rèn)為，這種看法與我們對(duì)概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個(gè)部分。內(nèi)涵概括的對(duì)象是對(duì)象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對(duì)應(yīng)的所有對(duì)象的范圍。雖然外延在客觀上是存

6、在著一個(gè)確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語(yǔ)言上將某一概念的外延完全的表述出來(lái)，因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識(shí)能力是有限的，而現(xiàn)實(shí)總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來(lái)的外延始終也只會(huì)是實(shí)際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因?yàn)槟硨?duì)象不屬于我們所表述的外延的范圍之內(nèi)就認(rèn)為這一對(duì)象不屬于這一概念的實(shí)際外延之內(nèi)，因?yàn)檫@一對(duì)象有可能就是屬于我們所沒(méi)有表述出來(lái)的外延的范圍之內(nèi)。該對(duì)象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們?cè)賾?yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，如果該對(duì)象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對(duì)象屬于該概念的范疇之內(nèi)。因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對(duì)象不屬于我們所表述的某

7、一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對(duì)現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對(duì)象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺(jué)和經(jīng)驗(yàn)或者理論的整體又告訴我們?cè)搶?duì)象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對(duì)該概念的真正挑戰(zhàn)。這時(shí)候我們就可以說(shuō)重構(gòu)該概念的時(shí)候到了?；谏鲜稣撌觯P者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說(shuō)所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個(gè)組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對(duì)

8、現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對(duì)象范圍之內(nèi)，只不過(guò)使我們多了一個(gè)可表述的外延而已。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓笇?dǎo)的概念時(shí)，仍然可以使用通說(shuō)意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因?yàn)樗匀豢梢詰?yīng)對(duì)行政主體外延不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，仍然可以涵蓋我們所要描述的對(duì)象，沒(méi)有必要重新使用新的概念。（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限目前，國(guó)內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因?yàn)?，如果沒(méi)有這個(gè)要求，將導(dǎo)致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對(duì)人無(wú)所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性實(shí)施行政指

9、導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜多邊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。概括起來(lái)，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見(jiàn)能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國(guó)家普遍要求行政必須在某些方面主動(dòng)干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。以上三者結(jié)合起來(lái)就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因?yàn)檫@一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對(duì)于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問(wèn)

10、題將在下文論及，這里不在贅述。（四）行政指導(dǎo)的目的性任何行政行為的作出都是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對(duì)于行政指導(dǎo)而言，強(qiáng)調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無(wú)法從行為法上對(duì)其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對(duì)其進(jìn)行控制。所以對(duì)行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對(duì)于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。通常情況下，我們所說(shuō)的行政目的可以用來(lái)指稱以下兩種不同的對(duì)象：第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實(shí)踐情

11、況所確定的某一特定的的行政行為的目的。行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個(gè)方面：形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無(wú)瑕疵的行政指導(dǎo)。通過(guò)法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評(píng)價(jià)，但在作出這種評(píng)價(jià)之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實(shí)質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。（五）相對(duì)人的同意相對(duì)人的同意對(duì)行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個(gè)方面。我們認(rèn)為，在相對(duì)人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：（1）行政指導(dǎo)中相對(duì)人的同意指的是相對(duì)人必須以自己的行為表

12、示同意，而不僅僅是單純的意思表示。（2）如果相對(duì)人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對(duì)行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力。（3）行政指導(dǎo)自始至終對(duì)行政相對(duì)人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對(duì)人在法律上沒(méi)有任何義務(wù)去實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒(méi)有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒(méi)有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國(guó)內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實(shí)際上，我國(guó)的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為

13、行政指導(dǎo)的依據(jù)。（七）行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性目前國(guó)內(nèi)學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，但表述上各有差異。有的說(shuō)是“采取非強(qiáng)制性手段”，有的說(shuō)是“不具有法律約束力和國(guó)家強(qiáng)制力的行為”，但是并沒(méi)有人明確的對(duì)“非強(qiáng)制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強(qiáng)制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開(kāi)強(qiáng)制性所針對(duì)的主體不論，單從強(qiáng)制性的內(nèi)涵來(lái)看，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)非強(qiáng)制性的理解可以概括為以下兩個(gè)方面：（1）相對(duì)人沒(méi)有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；（2）行政主體也無(wú)權(quán)動(dòng)用或請(qǐng)求動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制相對(duì)人按行政指導(dǎo)的要求去做。上述兩項(xiàng)內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對(duì)行政相對(duì)人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)

14、制性。因?yàn)橐坏┫鄬?duì)人按照行政指導(dǎo)的要求實(shí)施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對(duì)人就可以請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行該項(xiàng)義務(wù)。這時(shí)行政指導(dǎo)便具有了強(qiáng)制性。更何況，即使特定行政相對(duì)人并未對(duì)行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強(qiáng)制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強(qiáng)制性。（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力性行為”是一種自相矛盾的說(shuō)法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力性行為無(wú)法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，反對(duì)行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的說(shuō)法。說(shuō)行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，而凡是權(quán)力性行為都有強(qiáng)制性，因?yàn)闄?quán)力的本質(zhì)就在于強(qiáng)制。所以說(shuō)行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯(cuò)誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為。從前面對(duì)行政指導(dǎo)強(qiáng)制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性，但對(duì)行政主體是具有強(qiáng)制性的。所以說(shuō)認(rèn)為行政指導(dǎo)沒(méi)有強(qiáng)制