論絕對法律行為

1、論絕對法律行為內(nèi)容摘要：民事權利有絕對權與相對權之分，民事法律關系有絕對法律關系和相對法律關系之別，法學界普遍承認絕對權和絕對法律關系存在的客觀性，但目前還沒有見到任何關于絕對法律行為和相對法律行為的論述。事實上絕對法律行為不僅是客觀存在的，而且具有可操作性，它對法律行為理論、民法制度設計和法學思考方法均有重大影響，法學研究中不應該忽視這個盲點。關鍵詞：絕對權 絕對法律關系 絕對法律行為 相對法律行為法學界普遍承認絕對權和相對權的存在，也承認絕對法律關系和相對法律關系的客觀性，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為。對于絕對法律行為這個理論研究的盲點，本文將首先從邏輯上論證其存在的合理性，其次將

2、對絕對法律行為制度的可操作性進行考察，最后再對絕對法律行為存在的價值予以評析。一、絕對法律行為的邏輯論證（一）關于絕對權與相對權的通說絕對權與相對權的概念淵源于羅馬法的對物訴訟（actions in rem）與對人訴訟（actions in personam）。如果一項權利可以相對于每一個人產(chǎn)生效力，任何一個人都必須尊重此項權利，這種權利便是絕對權，所有權就是典型的絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產(chǎn)生效力，這種權利便是相對權，債權就是典型的相對權。關于絕對權和相對權的劃分，在許多著名學者的論著中均不難見到，例如：史尚寬先生認為，基于權利效力所及之范圍，可以將私權分為絕

3、對權與相對權。絕對權（droit absolut）有謂之為對抗一般人之權利，而相對權（droit relatit）為對抗特定人之權利。 鄭玉波先生認為，私權以其效力為標準，可分為絕對權和相對權兩種。所謂“絕對權”者乃請求一般人不為一定行為之權利也?！跋鄬唷闭吣苏埱筇囟ㄈ藶橐欢ㄐ袨榛虿恍袨橹畽嗬?。梁慧星先生認為，以效力所及的范圍為標準，可以將權利分為絕對權與相對權。所謂絕對權，指得對一切人主張的權利，又稱對世權。所謂相對權，指僅得對特定人主張的權利，又稱對人權。王利明先生認為，根據(jù)對抗權利人的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權與相對權。絕對權是指義務人不確定、權利人無須經(jīng)義務人實施一定行為

4、即可實現(xiàn)的權利。相對權是指義務人是特定人的權利。這種權利的權利人須通過義務人實施一定行為才能實現(xiàn)其權利。德國學者迪特爾 梅迪庫斯認為，我們可以根據(jù)不同的標準對權利作區(qū)分。絕對權和相對權就是其中的一種。一項權利可以相對于每一個人產(chǎn)生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利就是絕對權（absolutes Recht）。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產(chǎn)生效力。由此可見，絕對權和相對權的劃分幾乎成為法學界的定論。（二）關于絕對法律關系與相對法律關系的通說與絕對權與相對權的劃分相對應，按照法律關系的權利主體和義務主體的范圍，可以把法律關系分為相對法律關系和絕對法律關系。絕對法律

5、關系和相對法律關系的劃分也已經(jīng)為法學界所普遍認可。例如：佟柔先生認為，根據(jù)民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切不特定人的民事法律關系。相對法律關系，是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。王利明先生認為，根據(jù)民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。所謂絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切第三人的民事法律關系。所謂相對法律關系是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。張佩霖先生認為，民事法律關系的主體可以有特

6、定主體和不特定主體之分。在民事法律關系中，享有權利一方或承擔義務一方都是明確、具體的當事人，即稱為特定主體。凡不能具體肯定的則稱為不特定主體。郭明瑞先生認為，根據(jù)民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系是指義務主體不特定，權利人以外的一切人均為義務人的民事法律關系。相對法律關系是指義務主體為特定人的民事法律關系。（三）關于法律行為分類的通說民事權利有絕對權與相對權之分，民事法律關系有絕對法律關系和相對法律關系之別，那么就引起法律關系的法律行為而言，是否也存在絕對法律行為和相對法律行為呢？學者們對此至今無人提及，例如：史尚寬先生認為，法律行為可以分

7、為一方行為、契約與合同行為。11鄭玉波先生認為，法律行為以“是否由當事人一方之意思表示即可成立”為標準，可分為一方行為與多方行為兩種。12梁慧星老師認為，以法律行為之行為人為標準，分為雙方行為、單方行為和多方行為。13 王利明先生認為，根據(jù)當事人作出意思表示的形式，可以將法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。14德國學者迪特爾 梅迪庫斯認為，法律行為可以根據(jù)不同的標準予以分類，最簡單的分類是依據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量所作的劃分，可以劃分為單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為和決議。15檢索的結果發(fā)現(xiàn)，目前立法、司法和法學研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的

8、概念。（四）盲點：絕對法律行為和相對法律行為就當前法律行為理論觀之，法學界在對法律行為根據(jù)“是否由當事人一方之意思表示即可成立”為標準進行劃分時，幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。所有的研究資料都沒有論及是否存在這種特定權利人和不特定義務人之間的法律行為。目前的法學論著中也沒有見到關于絕對法律行為和相對法律行為的論述，也沒有關于特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。承認絕對權和相對權、絕對法律關系和相對法律關系，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！就法律行為、民事法律關系和民事權利義務三者之間的邏輯關系而言，法律行為引起

9、民事法律關系的產(chǎn)生，而民事法律關系的建立使當事人之間享有權利或承擔義務。通過以上對絕對權和相對權、絕對法律關系和相對法律關系的論述，我們可以得知，法學界普遍承認絕對權的存在，也都明示或者默示地承認絕對法律關系存在的客觀性。由于絕對權的權利主體是特定的權利人，義務主體是不特定的一切人，與之相適應，絕對法律關系是特定權利主體和不特定義務主體之間的權利義務關系。鑒于目前立法、司法和法學研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，我們姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為，將這種引起特定權利人和特定義務人之間相對權變動的法律行為稱為相對法律行為?；谒綑嘧灾?/p>

10、原則，法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，那么自然而然的邏輯結果就是：如果一項絕對法律關系的變動是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關系和相對法律關系是存在的，那么我們當然可以得出的邏輯結論就是：絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！二、絕對法律行為的制度構建僅僅從邏輯推理上認為絕對法律行為應該是存在的，這并不意味著絕對法律行為就在現(xiàn)實生活中客觀存在。尤其突出的問題是，如果絕對法律行為是一種客觀存在的話，這就意味著特定權利人和不特定義務人之間存在一個創(chuàng)立、

11、變更或終止絕對權的意思表示，那么這種意思表示如何完成呢？這種說法乍一聽來似乎不可思議，而且在實務操作中似乎也無法完成其制度構建。讓我們從不特定人在絕對權變動中的法律地位入手逐步進行分析。（一）不特定人在絕對權變動中的法律地位排他性效力為絕對權的鮮明特點，因此絕對權的變動不僅對特定人深有影響，而且也有可能與不特定人的利益息息相關。如果在絕對權的變動中沒有不特定人進行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產(chǎn)生對不特定人具有約束力之法律關系，純粹從理論上講就難謂周全。事實上，絕對權的變動要給予不特定人意思表示的空間，并非純粹是一個邏輯游戲，它更有自己的現(xiàn)實需要。為表達的直觀，我們可以舉出幾個不動產(chǎn)物

12、權變動的案例：案例一：甲有一套房產(chǎn)，因登記機關的錯誤，登記為乙所有，乙明知甲在發(fā)現(xiàn)登記錯誤后會限制乙的轉(zhuǎn)讓行為并辦理更正登記，乙為了獲得這筆財產(chǎn)，便決定將房屋出售變現(xiàn)，當乙與丙通過買賣合同登記轉(zhuǎn)讓之際，甲作為真正的權利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲救濟的機會和手段。當甲獲悉丙已經(jīng)取得所有權時，此時根據(jù)公示公信原則，作為善意受讓人的丙均已經(jīng)取得了完滿的所有權。案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，先于1999年通過公證遺囑指定其全部房產(chǎn)由乙單獨繼承，后來又改變注意，于2000年重新立下了一個新的公證遺囑，將全部房產(chǎn)指定由丙單獨繼承。2001年甲病故，乙隨后根據(jù)自己的公

13、證遺囑向房地產(chǎn)登記機關辦理了移轉(zhuǎn)登記。當丙申請登記時，才獲悉該筆房產(chǎn)已經(jīng)登記給乙，并已經(jīng)由乙再次轉(zhuǎn)讓給了善意之丁。案例三：張三為房屋所有權人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解了張三的身份證信息。隨后，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現(xiàn)金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請辦理登記，登記人員在登記過程中并未發(fā)覺李四使用的身份證是偽造的，結果登記手續(xù)遂順利完成。王五在支付清房價，住進房屋以后才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時李四已經(jīng)攜款潛逃。我們的制度設計往往關注對善意第三人的保護，可是我們所說的善意第三人

14、均是指交易完成以后，從具有權利瑕疵的出讓人處不知情而獲得權利的善意受讓人，我們更多關注的是交易的安全。然而，我們卻忽視了在交易完成以前對與交易息息相關的利害關系人的保護，這無異于我們在構建交易的秩序和安全的同時卻忽視了交易的公正。千萬不要忘記，此時，利害關系人正處在交易以外，雖然交易損害了他的權利，但法律上卻將其視為是負有不作為義務的不特定人中的一員。如果制度設計上不給予不特定人進行意思表示的空間，真正權利人根本不知道絕對權變動的情況，也沒有提出權利主張的機會，而絕對權一旦在變動后轉(zhuǎn)讓給善意受讓人，真正權利人根本不可能恢復其物權，而只能請求損害賠償，這對真正權利人明顯不利。以上述案件為例，如果

15、在物權變動發(fā)生前，就對交易當事人之間試圖發(fā)生的物權變動給予不特定人進行意思表示的機會（在不動產(chǎn)所在地發(fā)布不動產(chǎn)變動的公告，并征求異議），那么這種損害真正權利人的情形就可以在很大程度上預先就可以獲得保護，而不僅僅是在喪失物權以后獲得的并不充分的救濟。由此觀之，在絕對權的變動中，不給不特定人一個表達意思的空間，就無異于漠視真正權利人的利益。顯然，在我們目前的制度設計中我們對不特定人在絕對權變動中的利益沒有給予應有的關注。（二）絕對法律行為的成立絕對權的權利主體是特定人，義務主體是權利人以外的不特定人，與之相適應，絕對法律行為的主體也就相映地一方為特定人，另一方為不特定人。但是，另外的一個問題就會凸

16、顯出來：法律行為的核心是意思表示，那么在絕對法律行為中特定人和不特定人之間的意思表示是如何進行的？筆者認為，絕對法律行為的意思表示主要是通過公告、異議和沉默的方式完成的。1，公告絕對法律行為中的意思表示與相對法律行為中的意思表示具有明顯的不同：第一，不特定人的人數(shù)眾多。除了絕對權利人以外的一切人均是不特定人，不特定人人數(shù)眾多且不確定。第二，不特定人在絕大多數(shù)人情況下與絕對權的變動無利害關系。由于在絕對法律關系中，不特定人是以不作為的方式履行自己的義務，在絕大多數(shù)情況下不特定人與絕對權的變動均無利害關系，因此不特定人很少關心絕對權的變動情況，只是當絕對權的變動涉及到不特定人中的某個人的利益時（例

17、如：真正權利人），這個人才會因其與自己有利害關系而有進行意思表示之客觀需要。第三，不特定人中的利害關系人難以甄別。在絕對權變動的過程中，利害關系人只是為數(shù)眾多的不特定人中的一員，在利害關系人沒有表明自己與絕對權的變動具有利害關系之前，無法辨別其是否具有利害關系。正是基于這些特點，如果在制度設計上要求權利人向所有不特定人逐一地作出意思表示，既沒有這種必要性，也不具備可行性?，F(xiàn)實的方式就是由特定人在絕對權發(fā)生變動以前向不特定人發(fā)布公告，表明絕對權變動之意思表示，以征求不特定人之異議。公告是特定當事人向不特定人發(fā)出意思表示的法定方式。2，異議在公告期內(nèi)，利害關系人可以對絕對權的變動提出異議。由于絕對

18、權具有排他性，只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對權的變動中存在瑕疵，絕對權的排他性就不能合法產(chǎn)生，那么這個絕對權的變動也就不能夠進行。如果異議經(jīng)審核不能成立，則應當視為無異議。3，沉默如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但異議不能成立，則可以合理地推出結論：特定人和不特定人之間已經(jīng)就絕對權之變動達成合意。這個合意就是特定人和不特定人之間關于絕對權變動的合意，這個法律行為就是絕對法律行為。（三）絕對法律行為的生效法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發(fā)生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件

19、規(guī)則在法律行為效力規(guī)則體系中，乃至整個法律行為制度中均居于核心地位。而特別生效要件則是指法律對某些行為發(fā)生效力所附加的特殊條件，它實際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數(shù)情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預期的權利義務關系，發(fā)生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經(jīng)成立并具備一般生效要件后并不立即發(fā)生行為人預期的效力，欲使此效力發(fā)生仍須具備特定的條件。16絕對法律行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經(jīng)過國家公權力機關的確認，這個確認程序主要是通過國家機關的登記完成的，專利權、商標權、結婚、離婚、不動產(chǎn)物權等絕對權的產(chǎn)生、變更和終止無不如此。以不動產(chǎn)物權變

20、動為例，由于物權變動涉及廣大不特定人之利益，國家公權力必須介入物權變動，以維護交易安全和社會公共利益。如果不動產(chǎn)物權變動脫離國家的監(jiān)管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那么就無法有效消除物權變動中侵害真正權利人的風險，也就無法實現(xiàn)維護社會公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，我們很難想象李四會主動向不特定人充分發(fā)布公告征求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實真相，盡量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會盡量向登記機關和買受人隱瞞實情，以求蒙混過關。由于國家具有維護社會公共利益的職能，所以這個任務理應由國家來承擔。這就要求國家在絕對權

21、變動中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對法律行為成立以后，必須經(jīng)由國家公權力機關審查確認以后，絕對法律行為才可以生效。（四）絕對法律行為的現(xiàn)實例證絕對法律行為并非主觀臆造，其存在具有客觀性。雖然目前司法界和理論界尚沒有關于絕對法律行為的論述，但已經(jīng)不自覺地將絕對法律行為在立法中予以應用。在此僅對夫妻身份權、專利權和商標權這些具有排他性的絕對權利變動的分析，以這些客觀例證試圖說明絕對法律行為的制度構建是客觀存在的。1，夫妻身份權的取得瑞士民法典、法國民法典、意大利民法典關于結婚的程序大致如下：首先，當事人之間具有婚約。其次，婚約人應在身份官員處陳報其對婚姻的允諾以便進行公告，公告由婚約人雙方住所地及原籍所在地的身份官員辦理。任何利害關系人均可在公告期間，以婚約人一方無婚姻能力或存在法定婚姻障礙為理由，對婚姻提出異議。最后，如果沒有人提出異議，或雖有人提出異議但法官未受理或駁回，受理申請公告所在地的身份官員才可以應婚約人的要求執(zhí)行結婚儀式。2，專利權之取得根據(jù)我國專利法，專利局收到發(fā)明專利申請后，