劉平凡律師第四講板書

1、無一、辯護律師調(diào)查取證權(quán)的基本含義法律賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)， 使其在行使辯護權(quán)時能夠充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，及時了解案件情況，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他的合法權(quán)益。調(diào)查取證權(quán)作為法律賦予辯護律師的一項基本性權(quán)利，是律師辯護權(quán)的核心權(quán)利之一。廣義上的辯護律師調(diào)查取證權(quán)，是指辯護律師向有關(guān)單位、個人進行調(diào)查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的證據(jù)的權(quán)利。包括閱卷權(quán)、摘抄權(quán)、復(fù)制權(quán)、同在押犯罪嫌疑人或被告人的會見權(quán)與通信權(quán)、取證權(quán)。也就是說，律師會見權(quán)、閱卷權(quán)都屬于廣義上的律師調(diào)查取證權(quán)。 但顯然嚴(yán)格意義上的律師調(diào)查取證權(quán)是與會見權(quán)、閱卷權(quán)等有區(qū)別的。狹義上的辯護律師調(diào)查取

2、證權(quán)，即根據(jù)我國新刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，是指辯護律師在刑事訴訟中，向有關(guān)單位或個人（包括證人、被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人）進行調(diào)查，了解案件情況，收集與案件有關(guān)的各種證據(jù)材料的權(quán)利。其目的在于證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任，維護其合法權(quán)益。二、調(diào)查取證權(quán)的方式根據(jù)法律規(guī)定，辯護律師調(diào)查取證的方式有兩種，一是自行調(diào)查取證，二是申請調(diào)查取證。（一）根據(jù)新刑訴法，律師接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安機關(guān)、檢察院、法院指定之后，為了維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，辯護律師經(jīng)證人或者其他單位和個人同意，可以自行向他們收集與案件有關(guān)的證據(jù)材料。自行調(diào)查獲取證據(jù)，

3、應(yīng)當(dāng)包括詢問有關(guān)證人；調(diào)查有關(guān)單位檔案或文件；查閱有關(guān)規(guī)章制度；咨詢相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家意見等方式。（二） 當(dāng)自行調(diào)查無法取得證據(jù)或者自行調(diào)查取證難度較大不易取證時，律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取其所需要的證據(jù)，以及在審判階段申請人民法院通知證人出庭作證，此即律師的申請調(diào)查取證權(quán)。律師的申請調(diào)查取證權(quán)是律師自行調(diào)查取證權(quán)的延伸， 是依靠國家公權(quán)力來實現(xiàn)的帶有強制性的調(diào)查取證活動。當(dāng)律師提出申請調(diào)查取證的證據(jù)有收集的必要時，人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)調(diào)取收集。同樣，當(dāng)律師提出必要的證人出庭作證的申請時，人民法院也應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。申請調(diào)查權(quán)是律師自身調(diào)查取證權(quán)的延伸三、 新刑訴法中關(guān)

4、于律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定 新刑訴法較 96 年刑訴，有了很大的進步和完善。在刑事訴訟的辯護制度中，新法做出了較大改動，明確賦予了律師在偵查階段享有辯護人的訴訟地位和身份，放寬了律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人的條件，將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴大至訴訟案件的案件材料。目前學(xué)界在辯護律師調(diào)查取證權(quán)上的普遍觀點是，新法分別增加了第 39 條和第 40條的規(guī)定，與未作改動的第 41 條共同構(gòu)成了關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)的法律規(guī)范新刑訴法規(guī)定了律師在偵查階段的辯護人身份和地位， 即律師在偵查階段即可行使辯護權(quán)利， 這也包括了調(diào)查取證權(quán)。 這是針對舊法來講一個極大的進步和提升，在偵查階段賦予了律師調(diào)查取證權(quán)，

5、扭轉(zhuǎn)了偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)缺失的局無面，更加完善了律師的辯護權(quán)利，使得弱小的被追訴方相對于強大的偵查機關(guān)，達(dá)到一種控辯平衡的狀態(tài)。國家追訴機關(guān)在對犯罪嫌疑人、被告人進行有罪追訴時，辯護律師自偵查階段起就可以同步進行調(diào)查，收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)材料，使得律師在以后階段的調(diào)查和辯護中更加主動，特別在庭審辯護中有足夠的證據(jù)可舉，與控訴方在法庭上進行對抗，增強辯護力度，有利于法院準(zhǔn)確及時查明案件事實，維護犯罪嫌疑依然、被告人的合法權(quán)益。四、律師調(diào)查取證權(quán)存在的問題通過比較國外刑事法律以及律師辯護制度，考察我國律師辯護的司法現(xiàn)狀，能夠發(fā)現(xiàn)我國法律對律師的調(diào)查取證權(quán)設(shè)置總體上仍是一種不合理的限制

6、性權(quán)利。 目前法律規(guī)定的律師調(diào)查取證權(quán)是不完整的， 是一種受到了限制和難以得到有效保障和救濟的權(quán)利， 在某些案件中， 律師調(diào)查取證權(quán)甚至僅僅流于形式， 有名無實。1、律師的自行調(diào)查取證權(quán)受到嚴(yán)重限制。但雖然是這樣的規(guī)定， 律師在調(diào)查取證的權(quán)利依然是被限制的， 因為沒有被保障，沒有救濟。首先，律師的自行調(diào)查取證收到限制。法律只規(guī)定了律師有調(diào)查取證的權(quán)利，而未有具體的程序規(guī)定。律師自行調(diào)查取證的，完全受到了相關(guān)單位是否同意的限制，在調(diào)查被害人一方的，還要經(jīng)被害人的同意及近親屬、法院、檢察院的許可。法律對律師的調(diào)查取證權(quán)沒有落實。其次，律師的調(diào)查取證權(quán)是缺乏程序上的保障的。實施中，律師申請調(diào)查取證很

7、容易被限制和不被采納，只有法院、檢察院認(rèn)為有必要的時候才得以實施。檢察院、法院是否決定采用律師調(diào)查的成果具有很大的任意性。刑法 306 條律師偽證罪是懸在律師調(diào)查取證時頭上的一把劍:“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@個問題， 新刑訴沒有回避也沒有做出新的解釋， 更沒有做出軟性的排除性規(guī)定。在實踐中，部分的公安司法人員，對刑法 306 條的規(guī)定缺乏正確的理解，對律師正確履行職責(zé)和犯罪分不清楚，使律師直接面臨了巨大的風(fēng)險。對于新刑訴 39 條

8、：“辯護人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”。 這并不是真正意義上有關(guān)調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定。1、辯護人認(rèn)為追訴機關(guān)所收集的證明被追訴對象無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，可以申請檢察院、法院調(diào)取，這種申請權(quán)不能看作是律師的調(diào)查取證權(quán)。按照刑訴法規(guī)定，追訴機關(guān)不僅要收集被追訴對象有罪的證據(jù)，也要收集其無罪或者罪輕的證據(jù)，這是法律對追訴機關(guān)施加的一種義務(wù)和責(zé)任。這個根本不是調(diào)查權(quán)的規(guī)定，我覺得更像是義務(wù)的規(guī)定無這一條規(guī)定是多余的，檢察院有義務(wù)提交無罪、罪輕證據(jù)，如果追訴機關(guān)故意不提交所掌握的證明犯罪嫌

9、疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，即視為追訴機關(guān)的不作為，違反了法律義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)作出不利于追訴機關(guān)的程序性制裁。如果檢察院不提交的，在程序上沒有任何的不利后果。2、本人認(rèn)為此條規(guī)定實際上只是賦予了律師的一種介入權(quán)，更應(yīng)看做是辯護人對追訴機關(guān)的監(jiān)督權(quán)利，辯護人申請檢察院、法院調(diào)取本應(yīng)當(dāng)上交的證據(jù)材料，是對其外在的監(jiān)督，以保證辯護人有一定的對抗追訴機關(guān)公權(quán)力的能力，防止追訴機關(guān)濫用職權(quán)，是新刑訴賦予了辯護人實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)的一種途徑和補充手段， 在一定范圍內(nèi)有助于消除辯護人調(diào)查取證的阻礙。律師如果有投訴的權(quán)利而非申請權(quán)的話，效果會更好。3、從立法者的意圖考量，雖然本條規(guī)定沒有明確地完善和強化辯護

10、人調(diào)查取證權(quán)， 不是實質(zhì)意義上的調(diào)查取證權(quán)，但卻從反面折射出立法者認(rèn)識到司法現(xiàn)實中辯護人收集調(diào)取證據(jù)的能力之弱小和不足，以及追訴機關(guān)追訴權(quán)之強大的現(xiàn)狀，立法者可能意圖通過循序漸進式的改變來平衡控辯雙方的力量對比。 各位可能在今后的辦案過程中有體會。（二）新刑訴第 40 條規(guī)定“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、 人民檢察院”。 這一規(guī)定涉及到了辯護人一部分的、 不完全的調(diào)查取證權(quán)，但這并不意味著辯護人就因此法條的規(guī)定而享有了完整的、獨立的調(diào)查取證權(quán)。辯護人收集到的這三類特殊證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察

11、院。這是法律要求辯護人及時履行的責(zé)任和義務(wù)， 個人認(rèn)為辯護人所要履行的告知義務(wù)同第46 條規(guī)定的告知義務(wù)是不一樣的。第 46 條規(guī)定的辯護律師告知義務(wù)是基于及時發(fā)現(xiàn)、制止犯罪，防止犯罪行為的發(fā)生為考量出發(fā)點的，重在打擊和預(yù)防犯罪。如果這三類證據(jù)律師不提供，是違法的，所以此三類證據(jù)拿到手上的話，也是燙手山芋。拿到手上如果不提交的，偵查機關(guān)可能找律師麻煩。如果是國外的話，有第三方來審查辦案人員有無違法，而我國只是偵查方和辯護方來博弈，故這也增加了律師的風(fēng)險。刑事律師如何在調(diào)查取證過程中防范風(fēng)險？對此我從下面 6 個方面做提醒。第一， 實踐中對于律師能否在偵查階段調(diào)查取證有爭議。我們的意見是有授權(quán)性

12、規(guī)定而無禁止性規(guī)定。所以我們建議大家盡量不宜參加調(diào)查取證，尤其是向有關(guān)證人進行調(diào)查取證。如果確實有調(diào)查取證必要的，我們要有限度的進行，比如被動的接收委托人的證據(jù)。在偵查階段我們盡量不要去碰言詞證據(jù)， 而對于客觀的證據(jù)如有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的特定三類證據(jù)，我們可以進行有限度的調(diào)取。如果確實有調(diào)查必要的，應(yīng)該先要求委托人自習(xí)先去搜集證據(jù)。無如果確實有調(diào)查必要的，應(yīng)該先要求委托人自習(xí)先去搜集證據(jù)。一些不合法的證據(jù)，可以讓當(dāng)事人自習(xí)向檢察院、公安機關(guān)作為證據(jù)線索去提交。第二，律師要對證據(jù)進行風(fēng)險評估。如果確有調(diào)查必要，就進行調(diào)查；無必要的就不調(diào)

13、查?，F(xiàn)在有兩種律師，一種是大膽的去調(diào)查的，一種是談虎色變的，我認(rèn)為好的刑辯律師要敢取、要巧取、也要智取。言詞證據(jù)等主觀性較大的要慎重，客觀證據(jù)要大膽的去取證。第三， 從證據(jù)的效力和經(jīng)驗出發(fā)。 以下四類人， 證明力低風(fēng)險高， 不要調(diào)查取證：1.受賄案件的行賄人、包括雙規(guī)案件的 2. 證言不明確有反復(fù)而公安多次向其取證的證，一旦法院采納其與律師相左的證言，律師可能就構(gòu)成了引誘作偽證的行為的 3.證言屬于孤證的，因為可能翻供 4.案件處理結(jié)果與之有直接利害關(guān)系的。第四， 證人確有調(diào)查必要的， 除了自行調(diào)查之外， 最好也申請檢察院、 法院調(diào)查，如果沒能申請到，可以申請證人出庭作證。對于偵查機關(guān)多次向其

14、取證的證人，建議律師不要對其調(diào)查取證了。偵查機關(guān)多次向其取證的，其證言明確無反復(fù)的證人， 最好也不要去調(diào)查。如果對偵查機關(guān)多次向其取證的證人的證言有異議且關(guān)系重大的，向法院申請證人出庭作證即可。第五，有些證據(jù)是必須自行調(diào)查的，必須做到合法、客觀、全面、注意方法，且要非常小心。應(yīng)從如下六個方面做出說明。1.只要條件許可盡量由兩名律師進行調(diào)查，對于重大、復(fù)雜、敏感、定性爭議較大的案件必須兩名律師進行，這樣是為了防范風(fēng)險，也是為了方便，也符合律協(xié)的律師辦理刑事案件指引；2.律師向證人調(diào)查而詢問證人時，應(yīng)請其他人回避，如其家人、親友。要分析被回避的人是否聽得見，看得見，要保證他們不能干擾律師的調(diào)查；3

15、. 要拒絕證人以外的無關(guān)人員在場，更不能有被告人的家屬、親友在場陪同取證。其他的在場人員可能影響證言的客觀性，尤其是被告人家屬、親友在場時，證人將不如實作證的原因歸結(jié)到律師身上；4.在自行調(diào)查時應(yīng)向證人單獨取證，不得向幾個證人同時取證。向未成年人取證的時候應(yīng)當(dāng)要求監(jiān)護人在場，且在做完筆錄后要求監(jiān)護人簽字確認(rèn)：我是 XX 的監(jiān)護人，今天所有的調(diào)查我至始至終都在場，XX 說的情況與 XX 律師記錄的調(diào)查筆錄是一致的；4. 強調(diào)作偽證的法律后果，詢問不能用簡單粗糙的問題，提問不能模棱兩可，問題也不能有主觀引導(dǎo)。有的律所調(diào)查筆錄有格式，就可能規(guī)避上述的風(fēng)險。律師中可能有在公檢法的工作經(jīng)驗， 其口氣和態(tài)

16、度可能帶有審問式， 這是不應(yīng)該的。詢問證人的，可以參考下交叉詢問，在詢問前就設(shè)定要調(diào)查的目的；5. 筆錄要字跡清楚，修改之處要證人簽字畫押，在形成調(diào)查筆錄后要讓證人看或者宣讀筆錄，最后簽字確認(rèn)；6.重大、復(fù)雜、疑難案件建議做到全程錄音錄像，或者進行公證，或者讓證人自行書寫。比如電子郵件的提取最好是進行公證，有的調(diào)查可以請當(dāng)?shù)鼐游瘯?、村無委會、相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在場見證?；蛘咭笞C人親筆寫一份指派律師的申請，和律師的筆錄想印證是最好的。問題 1：要家屬向偵查機關(guān)出示證據(jù)線索，機關(guān)是不會出具憑證的，這樣可能導(dǎo)致出罪證據(jù)的滅失，請問如何防范？答：證據(jù)線索不提供原件而是復(fù)印件，是不會滅失的。線索可能會滅失，證據(jù)一般不會滅失。搜集的時候可以向上級公安、檢察院申請搜集、也可以進行公證。問題 2：請談?wù)剰埫骺男谭▽W(xué)是否有必要掌握？答：張明楷在最高院進行刑法學(xué)的培訓(xùn)工作，張明楷老師、陳興良老師等的刑法理論基本來自與德國、日本?，F(xiàn)今的四要件說與罪刑法定和刑法的謙抑性是相違背的，而三要件說的違法性、