關(guān)于建設(shè)施工合同的相關(guān)探討

1、從建設(shè)單位角度對建設(shè)施工合同相關(guān)問題的探討在房地產(chǎn)行業(yè)激烈發(fā)展的今天，建設(shè)施工合同是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中所有施工合同的憲法，它對房地產(chǎn)開發(fā)至關(guān)重要。筆者姑且站在房地產(chǎn)開發(fā)商的角度，即建設(shè)單位的角度，對施工合同中的相關(guān)問題進(jìn)行探討。一、關(guān)于墊資問題的分析在房地長開發(fā)中，由施工單位墊資進(jìn)行施工那是層出不窮，屢禁不絕，而且在國際上，施工方墊資進(jìn)行承包施工那是很正常的現(xiàn)象。但是拘囿于我國國情，對于這種現(xiàn)象，政府有關(guān)部門發(fā)出不少規(guī)章，嚴(yán)禁施工單位帶資承包施工項目。那么，問題由然而來。對于施工單位和建設(shè)單位訂立的墊資建設(shè)施工合同的效力問題？！無效？還是有效？筆者認(rèn)為，此合同有效。理由一：合同法實施后，判斷

2、合同是否有效的法律依據(jù)就是合同法，看協(xié)議是否違反了法律和行政法規(guī)（對于墊資問題而言）。目前我國對于墊資的規(guī)定多是國務(wù)院部委的規(guī)章，其效力屬于部門規(guī)章，當(dāng)然不能作為判斷合同有效與否的法律依據(jù)。理由二：也有部分人，認(rèn)為墊資違反了非金融機構(gòu)之間不得金融的法律規(guī)定。但是筆者認(rèn)為，非經(jīng)融機構(gòu)之間嚴(yán)禁借貸，是我國特有規(guī)定，隨著我國金融業(yè)的發(fā)展，金融業(yè)的與世界接軌，這條土政策會隨之廢除、失效。再者，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利

3、率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！敝?guī)定，可以看出，人民法院對于墊資問題是予以法律承認(rèn)的。綜上可以得出結(jié)論，墊資的建設(shè)施工合同依法有效。二、關(guān)于“陰陽合同”和工程款支付的相關(guān)問題探討“陽合同”是指承包人在中標(biāo)之后，承發(fā)包雙方按照正常程序和相關(guān)的規(guī)定、規(guī)范簽訂的、在建設(shè)主管部門備案的正式合同；而“陰合同”則是在簽訂“陽合同”后，由承發(fā)包雙方另行簽訂的補充合同?！瓣幒贤笔窃诎l(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“陰合同”當(dāng)中所約定的計價、結(jié)算、付款方式與“陽合同”會有非常大的差別。簽訂“陰陽”

4、的做法是建筑市場上存在多年的一種不成文的“游戲規(guī)則”，違反這一“規(guī)則”就有可能出局。那么對于陰陽合同的效力如何？最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。于是，就有許多人提出如此看法：陰合同無效。筆者，對此有不同看法。目前，對于陰陽合同做出法律規(guī)定的也只有最高人民法院的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，筆者就從此司法解釋入手進(jìn)行相關(guān)法律探討。此司法解釋的第二十一只是說，把陽合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)，并沒有說陰合同

5、無效。筆者認(rèn)為，對于陰合同中除工程款結(jié)算以外的條款對于發(fā)包方、承包方有效，發(fā)包方、承包方應(yīng)當(dāng)履行其承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。不過，建設(shè)單位更應(yīng)該在合同實際履行中，牢牢掌握主動權(quán)。筆者認(rèn)為，最關(guān)鍵的還是從付款角度抓住施工方。首先，在招投標(biāo)時，要求施工單位交納履約保證金，并約定履約保證金在五大責(zé)任主體驗收合格之后再無息退還給施工單位。其次，約定按工程形象進(jìn)度支付工程款，并且至到主體完工前，累計支付工程款不應(yīng)超過合同價款的80%。第三，對于建設(shè)施工過程中的工程簽證的工程款，在當(dāng)期應(yīng)付工程款中不應(yīng)結(jié)算支付，而應(yīng)在最后工程竣工并驗收合格之后才結(jié)算付款。第四，最后預(yù)留工程結(jié)算款的5%作為工程質(zhì)保金。說白了，就是通過

6、財務(wù)、付款，始終扣押住施工單位的一筆工程款，從而站住主導(dǎo)地位，掌握主動權(quán)，從而避免意外情況的發(fā)生。三、關(guān)于工期問題的相關(guān)探討工期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說至關(guān)重要，它影響到房地產(chǎn)商的現(xiàn)金流。筆者認(rèn)為，對于工期應(yīng)注意以下幾個方面：第一，工期在合同上如此表述：協(xié)議工期總?cè)諝v天數(shù)：_日歷天（大寫：_日歷天，含國家法定節(jié)假日）。第二，開工日期：以發(fā)包人或總監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工令為準(zhǔn)。第三，竣工日期：發(fā)包人或總監(jiān)理工程師簽發(fā)的開工令確定的開工日起的第_（大寫：_）日歷天。如施工過程中發(fā)生協(xié)議約定的工期順延情況，則竣工日期為發(fā)包人或總監(jiān)理工程師發(fā)出的開工令之日起的第_(大寫:_)日歷天加簽證順延工期。 第四，開

7、工證問題。大家都知道，這個玩意兒，許多時候那是相當(dāng)難辦，但是建設(shè)施工也不能等。因此，筆者建議在合同中也得約定清楚：施工許可證由承包方負(fù)責(zé)辦理。本補充協(xié)議簽訂后，發(fā)包人以臨時開工通知書的形式，書面通知承包人開工的具體日期（此日期為計算本協(xié)議工期的起始日期），承包人明白并完全理解前期開工屬非正常狀況下的開工，待正式開工手續(xù)完備后，由總監(jiān)理工程師補發(fā)正式開工令，在此期間出現(xiàn)的因政府相關(guān)職能部門執(zhí)法、檢查等因素導(dǎo)致的現(xiàn)場停工、工效降低、罰款等所有不利因素造成的額外支出，承包人不得主張向發(fā)包人支付，由承包人自行承擔(dān)。在此過程中，雙方應(yīng)積極配合，將不利因素降至最低。第五，實際竣工日期。工程竣工經(jīng)五大責(zé)任主

8、體驗收合格之日為實際竣工日期。第六，約定對逾期的懲罰措施。第七，對工期順延的從嚴(yán)把握。第八，對于發(fā)包方拖延支付應(yīng)付款項30日之內(nèi)，約定承包方不得停止施工，并要求工期順延。四、關(guān)于工程質(zhì)量的相關(guān)探討目前建筑市場來說，由于引進(jìn)了監(jiān)理制度，工程質(zhì)量的問題不大。不過，工程質(zhì)量問題仍然值得人們注意。筆者就此，簡單的寫上幾句。第一，對于主要材料，可以發(fā)包方提供，如果讓承包方提供，也要約定廠家、約定品牌，定廠定價，并要求提供樣品。第二，對于承包方提供的其他材料設(shè)備，要注重進(jìn)場時的驗收工作，并要求提供樣品。第三，對于關(guān)鍵工程，要求施工單位提供樣板工程。第四，對于隱蔽工程的加強驗收工作。第五，設(shè)備安裝工程注意設(shè)備的安裝調(diào)試工作。第六，對于工程質(zhì)量不合格約定整改、返工、懲罰措施。第七，注意施工單位對工程質(zhì)量的保修義務(wù)的實際履行的約定。第八，發(fā)包方要注重工程質(zhì)量的檢查和驗收工作。第九，對于工程變更簽證的從嚴(yán)把握。五、其他方面探討第一，特殊約定：承包人無條件接受土方開挖、邊坡支護(hù)等施工單位提供的現(xiàn)有施工作業(yè)面、場地、施工環(huán)境；第二，承包方的項目部主要組成人員（項目經(jīng)理、常駐項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、專職安全員、安裝工程項目經(jīng)理、現(xiàn)場財務(wù)人員）必須是承包單位在編人員，否則視為轉(zhuǎn)包，承包方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。第三，承包方范圍內(nèi)的與地方政府、社會等外部關(guān)系有關(guān)的協(xié)調(diào)和處理均有承