淺談法的本體價值論綱＿＿＿大話法的價值

1、淺談法的本體價值論綱大話法的價值    內容提要 法的價值可以排序，必須排序。因為法的本體價值是評價法的標準。只有體現(xiàn)法的本體價值的法才是法。法的價值劃分為法的工具價值和法的本體價值。法的工具價值的內容和排序由低到高依次是秩序、效率、自由、正義；法的本體價值的內容和排序由低到高則依次是穩(wěn)定、公平、公正、人性。穩(wěn)定是基礎性價值，人性則是終極性價值。關鍵詞 法的價值法的工具價值法的本體價值法的本體價值論新自然法學歸根到底是道德法學，也可以說是價值法學。無論是“實在法之上還有自然法或永恒正義”也好，還是強調法的內在道德也罷，總之，新自然法學在對實在法的實然的分

2、析之外，更注重對其應然的評價，進而懷著對應然法的追求。評價法的標準，對法的價值的探討，應是新自然法學的核心，而且是能夠統(tǒng)領新自然法學語境下的“法理學”的全部內容。一“法的本體價值論”想法的源起學過一門學科總想對所學的內容有個概括性的總結和評價。例如憲法學的全部內容和收獲可以用人權宣言中的一句話加以總結：“凡權利無保障和分權未實現(xiàn)的社會就沒有憲法?！边@同時也是評價憲法的真理性標準。學完民法，歸根到底是土地問題。筆者認為，人類享有的真正值得珍視的真正的財產(chǎn)中，只有一件是歸民法調整的：那就是土地。中國人的問題歸根到底是農(nóng)民問題，中國物的問題歸根到底是土地問題，而農(nóng)民問題歸根到底還是土地問題。如遷徒權

3、這樣一個憲法性權利，歸根到底還是土地問題。學完民法學，我找到了評價民法的金鑰匙：土地。試問：我國現(xiàn)行民法中關于土地問題哪里體現(xiàn)出半點近現(xiàn)代民法的影子？私權神圣、契約自由、主體平等三大民法原則一概無從談起。我想，土地法不“民法”的民法就不是民法；中國現(xiàn)階段根本不可能制訂出一部真正意義上的民法典。同樣的思路，在法理學的視閾內，如何評價“法”呢？能還是不能？這是個問題。善惡標準的界定是個老問題了。博登海默在其法理學：法律哲學與法律方法中指出：“古往今來的自然法傳統(tǒng)都傾向于這樣一種立場，即一個完全喪失或基本上喪失正義的規(guī)范制度不配被稱為法律。”善惡標準問題是個老問題，也是個新問題，問題是如何理解法的價

4、值的真正內涵。有的法理學教科書說，良法的內容體現(xiàn)在三個方面：人民的意愿、階級性與人民性的統(tǒng)一、法律規(guī)范體系具有正義性。請問：依這種標準能夠真正科學地來評價法嗎？法理學的任務和出路及其賴以生存的“方法”究竟在哪里？法理學這門學科值不值得去研究、去熱愛、去獻出時間？能否找到一個統(tǒng)領法理學體系的思路？評價憲法和民法所采用的“微積分”的方法能否應用到法理學：“打碎了去分析，整體上去評價”？ 二什么是“法的本體價值論”？我認為，法的價值是法理學的靈魂，是統(tǒng)領法理學體系的概念，就好比民法學中的“民事法律關系”，刑法學中的“犯罪構成”，貫穿學科始終。法的價值是評價法的標準嗎？“法的本體價值論”的基本觀點是：

5、只有體現(xiàn)法的本體價值的法才是法。也就是說，法的本體價值才是評價法的標準。通常所講的法的價值實際上是法所促進的價值，是把“法”當作了工具。無以名之，名之曰：“法的工具價值”。而法之所以具有工具性價值，是因為其自身就有價值，無以名之，名之曰：“法的本體價值”。“法的本體價值論”主要是基于這樣一種劃分：自然正義正義自然的正義（天道的正義）人間正義法的工具價值 自由-人的自由效率- 國家的效率秩序- 社會的秩序法的價值人性公正法的本體價值公平連續(xù)而非朝令夕改穩(wěn)定和諧而非自相矛盾平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體冷靜、平和、溫和而非歇斯底里注：“平等”作為基本假設貫穿始終，沒有單獨參加排序；“安全”

6、是“秩序”的應有之義。筆者在一篇有關“行政法律關系的客體”的文章中曾提出過這樣的觀點：“把人當作物，是對人的不尊重的起點和終點?！蓖瑯?，把“法”當作工具來促進別的什么東西的價值的看法也是很危險的。關于“本體價值”和“工具價值”的含義，用兩個比喻：一是“花瓶理論”：“花瓶的本體價值在于它本身有美感，而不在于它擺在哪里；法的本體價值在于它本身有價值，而不在于它用在哪里。”二是“美女理論”：“林黛玉的本體價值在于她是躺在書里，而不在于躺在床上；法的本體價值在于它是寫在紙上，而不是握在手里?！眱r值是客體對主體的效用，客體有哪些性狀、屬性、作用為主體所運用、珍視、欣賞和追求。法的價值是指法作為一種規(guī)范體

7、系或行為規(guī)則有哪些性狀、屬性、作用為人所運用、珍視、欣賞和追求。法的工具價值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些作用為人所運用和追求。法的本體價值是指法作為規(guī)范體系或行為規(guī)則有哪些性狀、屬性為人所珍視和欣賞和追求。法的本體價值論是指一種旨在研究法的本體價值的內容及其排序并用以評價法的法理學理論和思維方法。三法的本體價值的內容及其排序（一） 穩(wěn)定穩(wěn)定是法的本體價值中的基礎性的價值。至少包括以下四層含義：1 連續(xù)而非朝令夕改；2 和諧而非自相矛盾；3 平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體；4 冷靜、平和、溫和而非歇斯底里。下面著重談一下第三和第四層含義：所謂“平穩(wěn)、平衡而非傾斜于幾個原則或某些主體

8、”：這里是在牛頓力學中“穩(wěn)定狀態(tài)”的意義上使用“穩(wěn)定”一詞。筆者認為：符合牛頓第一運動定律的法才是法。(法的本體價值論第一定理)(牛頓第一運動定律：一切物體在不受外力作用下，保持勻速直線運動狀態(tài)或靜止狀態(tài)。)推論：符合牛頓第二運動定律的法不是法。(牛頓第二運動定律：fma。物體的加速度跟所受到的合外力成正比，跟質量成反比；加速度的方向和合外力的方向相同。)舉例說明：合外力不為零，有加速度的情況有兩種：加速直線運動和圓周運動。ab區(qū)間為粗糙平面，f=f，方向相反， 合外力f與物體m的運動方向垂直。合外力為零。符合牛頓第一運動定律； m在再審 a之前，b之后為光滑平面，合外力為f， f：就看讀者自

9、己的理解了。 加速度為aa：起訴；b：宣判?！胺ǖ谋倔w價值論第一定理”及其推論的應用最明顯的例子是在程序法領域：在沒有對抗，合外力不為零，只有推動力而無阻力的程序（特別是刑偵）和執(zhí)行程序不是真正意義上的法律程序。再審，做著圓周運動。合外力和加速度指向圓心。合外力的組成極為復雜?？傊賹彸绦蚍欠?。所謂“冷靜、平和、溫和而非歇斯底里”：這里，是在“情緒穩(wěn)定”這一含義上運用“穩(wěn)定”一詞。（“但書”的大量使用有一部分原因是立法者“情緒不穩(wěn)定”。我考慮“穩(wěn)定”價值的這一層含義就是從讀法條時追問“但書”的成因開始的。）“情緒不穩(wěn)定”的法條舉例：婚姻法第四條“忠實義務”這一條文表現(xiàn)出來的“不穩(wěn)定”就象受苦

10、受難的婦女。王朔的小說過把癮就死里有這樣一個情節(jié)：主人公杜梅把丈夫捆起來，脖子上架把菜刀：“說！你到底愛不愛我？！”在婚姻法的“忠實義務”這里，所謂法律的強制力可能就是杜梅的菜刀吧？真不知道在此處如何理解“法是統(tǒng)治階級的體現(xiàn)”？為了給“情緒不穩(wěn)定”的立法打針安定劑，婚姻法解釋第三條說：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！庇腥藦膶嵱玫慕嵌瓤催@條所謂“忠實義務”，認為缺點在于“不具操作性”，我從本體價值論的欣賞角度來看這一條，就象吵架的小兩口，極不嚴肅。刑法中的特別累犯和“特殊再犯”刑法總則第65條兩款已經(jīng)把累犯制度規(guī)定的很清楚、很完整了，是“冷

11、靜和平和”的；第66條“特別累犯”，規(guī)定犯國家安全罪的在任何時候再犯國家安全罪都是累犯，顯得情緒有點激動；分則中第356條，關于毒品犯罪的“特殊累犯”或“特殊再犯”則全然不顧總則的規(guī)定，完全是暴怒的發(fā)脾氣的樣子，喪失理智，歇斯底里了。刑訴法死刑復核程序 刑訴法第99條：“死刑由最高人民法院核準?！毙淘V解釋第274條卻有“但書”：“死刑由最高人民法院核準，但依法授權高級人民法院核準的除外?！边@一“但書”不是普通意義上的“除外但書”，它從根本上改變了“死刑復核權歸中央”的原則，就好像一個情緒不穩(wěn)定的小皇帝一早醒來想作個“勤政”、“慎刑”的好皇帝，于是“三復奏”、“五復奏”，到了晚上，“當皇上太累了

12、！光是死刑復核就管不過來，還管不管別的事了！明兒起不用向朕復奏了，向張公公、李公公他們復奏就行了?！保ǘ?公正與公平法理學教材往往把公平、公正放在正義下邊講，并不作區(qū)分。越是基礎的概念越難下定義，不是用公平、公正來定義正義，就是用正義來定義公平、公正。但我認為應該把公正和公平從正義中區(qū)分出來：正義是法的工具價值，而且是法所促進的價值中最高位階的價值。（我當然贊成“自由是基礎性的終極性的價值、自由是最主要的價值”的觀點，因為這是以人類社會為前提的。）正義劃分為“人間正義”和“自然正義”。法，最終將不僅僅是人的法，而且還是自然的法?！皠⒑Ｑ髠苁录钡谋澈笫莿游餀嗬膯栴}。將來也許我們會有禁止虐

13、待動物條例或者接待外星生命暫行辦法。所謂“法法自然”，人終將作為自然的一部分，把自己的自由置于自然的正義之下。“唐僧的正義論”是超越人類社會的正義論：調整人與人之間關系的法律規(guī)范的總和叫人法；調整妖與妖之間關系的法律規(guī)范的總和叫妖法；調整人與人之間、妖與妖之間以及人與妖之間關系的法律規(guī)范的總和叫人妖法。人妖法的最高價值是正義。既然有區(qū)分的必要，又沒有下定義的本事，只好講個故事了-試圖說明公平、公正與正義的區(qū)別：老虎和狗的故事：一天，兩只狗因爭吃一攤屎發(fā)生爭議，來找老虎評理。老虎說：“這容易！”拿來一根方便筷從中間一分為二，不多不少，一狗一半：“趁熱呼吃去吧！”?這是公平問題；又有一天，這兩只狗

14、因為爭吃一塊肉又發(fā)生爭議，又來找老虎評理，老虎樂了：“嘿，小樣兒！你們倆也配吃肉？！歸我啦！”?這是公正問題；這時，唐僧看見了，說：“觀音姐姐，為什么狗就該吃屎老虎就配吃肉呢？是不是因為狗是狗他媽生的，虎是虎他媽生的？”?這才是正義問題。現(xiàn)行法律中有損公平、公正評價的條款很多。舉例說明公正問題：1 不當?shù)美?，利益收繳。 民法通則第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失方?！焙芎?。民通意見第131條規(guī)定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息，利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞務費用后，應當收繳?！崩匣⒆炷?。2 離婚財產(chǎn)，照顧女方。 婚

15、姻法第39條：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！焙偷?2條比較一下：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助，具體辦法由雙方協(xié)議；不成時，由人民法院判決。”可見，第39條的“女方權益”似乎應為“困難一方權益”或“弱勢一方權益”?！耙环健?、“另一方”當然比“男方”、“女方”公正。因為所有的立法者不是男方，必是女方，不會是“第三方”。第39條的背后站著個曾離過婚的老太太。3 婚姻問題，軍人特權。 刑法第259條有“破壞軍婚罪”；婚姻法第33條有“離婚須經(jīng)軍人同意?！逼婀至耍皇恰败姽φ吕镉形业?/p>

16、一半，也有你的一半”嗎？怎么就只許你“常思念那個夢中的她”，我就只能“孟姜女，哭長城，千古絕唱唱到今”？有何法理？?公正讓位給了秩序。那么，“生育權”如何評價呢？人口與計劃生育法第17條規(guī)定了“公民有生育的權利”，(公民，當然包括男公民。)“也有依法實行計劃生育的義務。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！比绾斡梅ǖ膬r值來評價正式規(guī)定“生育權”的進步和對計劃生育的異議呢？穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。法的本體價值中位于最高位階的是人性，只能是人性。（三） 人性法的本體價值的最高境界在于體現(xiàn)人性。法必須符合人的自然情感。人性，是法的本體價值中的終極性的價值。法在此與儒家思想等人類思想

17、精華相通。學完法理，我有一聯(lián)：“法乃學問，深也好，淺也好，峰回路轉終講理；人非草木，對也罷，錯也罷，柳暗花明總關情?！笔孜菜淖直闶菣M批：“法理人情”?！吧龣唷?、“計劃生育義務”可以用人性價值來評價。同樣，“探望權”在立法技術上有使用語言不符人性的嫌疑。老子看兒子，“探望”乎？盡管這已不是本文所要著力探討的問題了。新婚姻法總的來說是有了很大的進步。但有的地方不穩(wěn)定，有的地方不公平，還有的地方多少有點“沒人性”。以上涉及了一些部門法，那么，法官法、律師法這一部分如何用“法的本體價值論”來理解，來評價呢？司考教材中“法律倫理和法官、律師職業(yè)道德”這一部分穩(wěn)定乎？公平乎？公正乎？都否。是人性。內心有

18、良知的人能被觸動、感動、感化。法律的許多問題歸根到底是從業(yè)人員的道德問題。無論是立法、守法、司法、執(zhí)法都必須考慮這個問題。良知、良心使人自覺遵守是最高境界，而警戒則是低級的。職業(yè)共同體的共同良知與從業(yè)人員的個人良心，這是人性問題。學完這一部分，我又有一聯(lián)：“伸張社會正義，志得意滿之日，不忘一身正氣；維護法律尊嚴，功成名就之時，依舊兩袖清風。”橫批：“難能可貴。”然而，還是有一些地方是法的本體價值論，甚至是法理學所無法解釋、無法評價的。生活的豐富、人性的根源、命運的輪回，或許需要我們擁有超越法理學的宗教情懷。在文章的最后，我想描述一下現(xiàn)行民法中最不人性、最不正義、最沒天理的一幕：民法通則第17條第一款：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近親屬；(五)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”民訴意見第157條：“無民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定代理人應當?shù)酵ィ环ǘù砣瞬荒艿酵サ?，人民法院應當在查清事實的基礎上，依法作出判決?！笨梢栽O想一下這一幕人間悲劇：妻子瘋掉了，丈夫起訴離婚，岳父母已過世，成年兒子作為法定代理人與父親對簿公堂，爭論財產(chǎn)、