合同默示條款

1、【精品文檔】如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系網(wǎng)站刪除，僅供學(xué)習(xí)與交流合同默示條款.精品文檔.合同默示條款三論引言在英國(guó)法中，作為合同內(nèi)容的合同條款從形式上可以分為兩類，即明示條款（express terms）和默示條款（implied terms）。合同中的明示條款是合同的當(dāng)事人合意的明確表現(xiàn)和權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，當(dāng)事人締結(jié)合同之后，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、范圍一般通過對(duì)該合同的明示條款審查即可知悉。但是實(shí)踐證明，在很多的情形下，對(duì)合同締約雙方權(quán)利義務(wù)的考察不能局限于既存的明示條款，這往往會(huì)縮小或擴(kuò)大有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的范圍，與當(dāng)事人基于合意或根據(jù)法律應(yīng)該具有的權(quán)利義務(wù)形成一定的不符。在這種情況下，法官在面對(duì)因合同而

2、生的糾紛時(shí)，一般對(duì)合同進(jìn)行綜合衡量，并在必要時(shí)會(huì)通過向合同添加默示條款的方式，對(duì)當(dāng)事人的意思表示的不足、不當(dāng)之處進(jìn)行彌補(bǔ)、完善與修正，使?fàn)幾h得到解決。合同的默示條款制度是英國(guó)合同法中的重要制度之一，其創(chuàng)立對(duì)英美法系合同法的發(fā)展具有重要影響，但由于種種原因，英美法在我國(guó)當(dāng)代的法學(xué)研究推介尚處于初始階段，有關(guān)于默示條款的認(rèn)識(shí)與理解尚存許多偏頗之處，本文力圖在詳細(xì)考證和前人論證的基礎(chǔ)上集中闡釋和分析該項(xiàng)制度下的三個(gè)問題：默示條款的基本理論、法理分析及其實(shí)證考察。一、英國(guó)法中合同默示條款的基本理論建構(gòu)（一）關(guān)于默示條款的含義與分類1、默示條款的含義默示條款（implied terms），也譯為隱含條款

3、， 是指英美法中在形式上與明示條款相對(duì)的一種合同條款。由于法律文化和思維習(xí)慣的原因，英國(guó)的判例與合同法著作中鮮見有人對(duì)默示條款進(jìn)行完整的定義。我國(guó)臺(tái)灣的楊楨教授對(duì)其的定義為：“除了雙方曾明示之條款外，契約之內(nèi)容亦可能自其已有之內(nèi)容，衍生出其他條款，或經(jīng)習(xí)慣或經(jīng)法律或經(jīng)法院之推論而成，此即所謂默示條款?！?也有國(guó)內(nèi)學(xué)者將其定義為“合同本身雖未規(guī)定，但在糾紛發(fā)生時(shí)由法院確認(rèn)的、合同中應(yīng)當(dāng)包括的條款?！?根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，所謂默示條款是指：“合同雙方?jīng)]有在合同中明確約定，但是由法院推斷當(dāng)事人默示的意圖添加進(jìn)合同的條款?！保ˋ provision not expressly agreed to

4、 by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.）。元照英美法詞典對(duì)此的解釋是：“雖未在合同中明示，但為使當(dāng)事人的締約意圖免于落空，而必須得以適用，從而可以推定的合同條款?！睆纳鲜隹芍?，有關(guān)默示條款概念的理解并不統(tǒng)一，相互間從內(nèi)涵到外延都存在著一定差異。我們認(rèn)為，僅就英國(guó)法而言，默示條款是指合同明示條款之外的，法院基于某種目的，根據(jù)當(dāng)事人的意圖、習(xí)慣、成文法或判例法而添加到合同中去的條款。2、默示條款的分類在英國(guó)法下，對(duì)默示條款主要存在著以下三種典型的分類方式：其一，丹寧勛爵（Lor

5、d Denning）將默示條款分為兩大類，即基于事實(shí)的默示條款和基于法律的默示條款。 這一分類在英國(guó)司法中可見于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案；在理論界其亦為部分英國(guó)學(xué)者所采用，如埃珀雷比教授認(rèn)為，“被默示包含到合同中去的條款的基礎(chǔ)是性質(zhì)上根本不同的兩種。即基于事實(shí)或基于法律，后者往往是基于先前存在的判例或成文法而將這些條款并入到特定類型的合同中去?！?其二，麥肯騅克（Ewan. McKendrick）教授將默示條款做出如下分類：即普通法下的默示條款(terms implied at common law)。在普通法下，默示條款又分為兩種，即事實(shí)上的默示

6、條款（terms implied in fact）和基于法定義務(wù)的默示條款(terms implied in law)； 習(xí)慣上的默示條款 (terms implied by custom)；成文法上的默示條款 (terms implied by statute）。 其三，特雷特爾爵士（Sir Guenter. Treitel）也將默示條款分為三類：事實(shí)上的默示條款（terms implied in fact）、法定的默示條款(terms implied in law)，此項(xiàng)下又細(xì)分為兩種，即成文法上的默示條款(terms implied by statute）與作為法定義務(wù)的默示條款（imp

7、lied terms as legal duties）習(xí)慣上的默示條款(terms implied by custom)。 應(yīng)當(dāng)說，上述分類方法皆有其各自的合理性。其中第一種分類區(qū)分了合同默示條款的效力來源即當(dāng)事人意定與法律的規(guī)定，其可以體現(xiàn)事實(shí)上的默示條款與法律上的默示條款是默示條款中最基本最主要的兩類，但不足之處在于未能明確界定習(xí)慣上的默示條款的歸屬；第二種分類是最為細(xì)化和理論化的一種方式，但在漢語語境中也最易造成概念混淆； 第三種分類方式從形式上比較清晰，其特點(diǎn)在于將基于先前判例確立的法定義務(wù)的默示條款和基于成文法的默示條款歸入了一類，稱之為法定的默示條款，而將其他“事實(shí)上的默示”的默示

8、條款歸入另一類。但“法定”一詞（也有學(xué)者稱之為“法律上”）難以突出判例法（case law）與成文法（statute）兩者之間法律淵源上的區(qū)別，會(huì)造成理解上的歧義，雖然這在英語語境和英美法思維下根本不成問題。在上述三種分類中，我們更傾向于第三種，但為了在盡可能避免歧義和誤解的前提下進(jìn)行清晰的分析，我們將默示條款分為事實(shí)上的默示條款、判例法上默示條款、成文法上的默示條款及習(xí)慣上的默示條款四類分別論述（二）英國(guó)法下的默示條款各論1、事實(shí)上的默示條款（terms implied in fact）事實(shí)上的默示條款是指法院基于合同的明示條款和案情推定出來的，當(dāng)事人之間的雖未明確表示出來但卻應(yīng)該存在的合同

9、條款。一般認(rèn)為確立事實(shí)上的默示條款的主要標(biāo)準(zhǔn)有兩條：“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)（“business efficacy”test）和“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)（“officious bystander”test）。（1）“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)論及事實(shí)上的默示條款，必須提到Moorcock 一案。在該案中，被告是泰晤士河畔一個(gè)碼頭的主人，他和原告Moorcock輪的船東簽訂合同，將其碼頭租與該船東用于卸貨，雙方都知道船舶在低潮期間肯定要坐底（grounding）作業(yè)的，結(jié)果在低潮該船坐底時(shí)，由于河床不平，船底落在了河床里的石脊上造成了損害。船東以此為由向碼頭的主人提出索賠。上訴法院判決在該合同中應(yīng)當(dāng)包含有一個(gè)默示條款，即

10、被告應(yīng)合理謹(jǐn)慎的確定碼頭泊位的河床是安全的，不會(huì)對(duì)船舶造成損害。如果被告這樣做了，就會(huì)發(fā)現(xiàn)泊位的安全性并不適于船舶坐底作業(yè)，但被告并未這樣做，因此違反了包含于合同之中的默示條款，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在該案的合同中一開始并未有關(guān)于碼頭的老板對(duì)碼頭的安全負(fù)責(zé)的明確約定，如不通過默示條款將這種義務(wù)加于被告身上那就等于原告“在購(gòu)買一個(gè)危險(xiǎn)的商業(yè)機(jī)會(huì)”，合同也就變得缺乏商業(yè)效用。在本案中，博文勛爵（Lord Bowen）在解釋“商業(yè)效用”的含義時(shí)說到，“我相信在所有案件中，都存在一種默示擔(dān)保。法院將依照推定的當(dāng)事人的意思而確定默示條款，其目的是使交易具有當(dāng)事人雙方在任何情況下，都希望達(dá)到的效用?！?此案因確

11、立了事實(shí)上的默示條款的“商業(yè)效用”原則，而對(duì)有關(guān)默示條款的理論影響很大，后人常常將創(chuàng)自該判例的默示條款構(gòu)成規(guī)則稱之為“Moorcock”規(guī)則。（2）“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)（“officious bystander” test）在Moorcock案后的第四十年即1939年，麥金農(nóng)勛爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判決中將一個(gè)“新的人物好管閑事的旁觀者”帶進(jìn)了法庭。 他生動(dòng)地描述道：“默示條款必須是明顯的、無需說明的，因此，如果在雙方進(jìn)行談判時(shí)有第三者在場(chǎng)，并為他們提供建議說應(yīng)包括哪些條款，那他們就會(huì)不耐煩地制止他說“那還用說

12、嗎？” ，這一判例又正式確立了事實(shí)上的默示條款適用的另一標(biāo)準(zhǔn)“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)。至此，有關(guān)事實(shí)上的默示條款的適用標(biāo)準(zhǔn)向前躍進(jìn)了一大步，初步完整的確立起來。 （3）“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)與“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系有關(guān)于上述兩項(xiàng)關(guān)于確立事實(shí)上默示條款的兩條標(biāo)準(zhǔn)間的關(guān)系，在理論和實(shí)務(wù)中都存在著兩種并不統(tǒng)一的觀點(diǎn)。其一如Chitty on Contract（28th, ed 1998 ）一書中的觀點(diǎn)：兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是選擇適用的；即只要符合兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一，即可在合同中添加默示條款。 在實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)已在一系列案件得已體現(xiàn)，近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish St

13、eamship Co 一案；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的適用并非是選擇性的而是相互間具有補(bǔ)充性，應(yīng)同時(shí)適用。持此觀點(diǎn)的代表人物之一是新加坡的著名英美法專家Andrew Phang 教授，他認(rèn)為“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)實(shí)務(wù)上的做法，通過對(duì)這一原則的實(shí)踐，“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)中所蘊(yùn)含的價(jià)值取向得到了體現(xiàn)。 在實(shí)踐這種觀點(diǎn)也被相關(guān)判例所采納。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。從九十年代以來的判例 來看，為合同添加事實(shí)上的默示條款應(yīng)同時(shí)滿足上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)似已成為潮流。（4）事實(shí)上默示條款的“必要性”要

14、求需要強(qiáng)調(diào)的是，“商業(yè)效用”標(biāo)準(zhǔn)默示著對(duì)賦予合同商業(yè)效用上“必要性”（necessity）要求，即若不在合同中添加默示條款就無法實(shí)現(xiàn)合同的商業(yè)效用，所要添加的默示條款在合同中是必不可少的。正如皮爾森法官所言：“一項(xiàng)條款不會(huì)僅僅因?yàn)槠涫呛侠淼幕蚬降木蛻?yīng)被添加到合同當(dāng)中去。只有在法院認(rèn)為當(dāng)事人有意將該條款作為其合同的一個(gè)組成部分時(shí)，才能將其作為合同的默示條款。如果有人建議在合同中訂立該條款時(shí)，法庭認(rèn)為當(dāng)事人雙方作為理性的人（reasonable men）應(yīng)予以采納還是不夠的，該條款應(yīng)當(dāng)是不言自明的（it goes without saying）條款，是有必要將“商業(yè)效用”納入合同之中的條款。它盡

15、管是默示的，但卻是當(dāng)事人他們自己訂立的合同中必不可少的部分?！?（5）有關(guān)事實(shí)上的默示條款的“五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)”有關(guān)事實(shí)上默式條款的適用標(biāo)準(zhǔn)曾被西蒙勛爵詳細(xì)地歸結(jié)為五項(xiàng)：A.條款必須是合理的及公平的；B.條款是給予合同商業(yè)效用所必需的，假如合同沒有這項(xiàng)條款仍然有效則不可添加；C.條款是顯然的、無需說明的；D.條款是可以清晰表達(dá)的；E.條款不能與合同的任何明示條款有相悖之處。 上述五條標(biāo)準(zhǔn)從形式上看非常完備，但從近年英國(guó)合同法的有關(guān)判例來看，其并未被廣泛采納。其癥結(jié)主要在于上述第一條“合理性”與“公平性”作為事實(shí)上默示條款的適用標(biāo)準(zhǔn)，而該問題在當(dāng)前英國(guó)合同法中尚有爭(zhēng)議 。另外，根據(jù)歷史上的判例事實(shí)上的默

16、示條款要被添加進(jìn)合同還必須符合下列條件：首先，只能適用于雙方合同，單方合同不能適用； 其次，當(dāng)事人如對(duì)合同進(jìn)行了精心的起草、審查，合同條款包含了所有細(xì)節(jié)的合同不應(yīng)引入默示條款 。但這兩項(xiàng)顯然是作為默示條款適用的前提而存在的，其在英國(guó)法中并不被接受為確定是否向合同添加默示條款的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上的默示條款是默示條款中最重要的一種，絕大部分的默示條款還是依事實(shí)引入合約的。 因?yàn)槭聦?shí)上的默示條款適用的基礎(chǔ)是當(dāng)事人之間的真實(shí)意圖或者推定的意圖，其在司法實(shí)踐中可被廣泛適用于各種具體的合同；同時(shí)又因事實(shí)上的默示條款是一次性默示條款（one-off），即其效力僅及于涉案合同，而無普遍適用之功效，在司法實(shí)踐中具有很

17、大的靈活性，所以其適用標(biāo)準(zhǔn)也是各類默示條款中最為嚴(yán)格的，在很多相關(guān)判例中我們看到法官在向合同中添加事實(shí)上的默示條款時(shí)多用到“不情愿”（reluctant）、應(yīng)“謹(jǐn)慎”（sparing）等諸如此類詞語。其更像是法院對(duì)當(dāng)事人意思表示不足的一種補(bǔ)充，而非修正與干涉。英國(guó)法官的主流在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)仍然恪守“法官不為當(dāng)事人訂約”的傳統(tǒng)，力求在最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上追求合同的商業(yè)效用的實(shí)現(xiàn)。 2、判例法上的默示條款（terms implied in case law）判例法上的默示條款，也即作為法定義務(wù)的默示條款。作為概念，前者突出了這一類默示條款的法律淵源是判例法，后者則體現(xiàn)了其是法院通過判例

18、的形式附加到特定類型合同中去的法定義務(wù)的本質(zhì)。這一法律理論的出現(xiàn)至少可以追溯到1815年的Cardiner v. Grey 一案。在此案中， 被告先出示貨樣，然后與原告訂立買賣合同，在交貨時(shí)，買方發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量不如貨樣，于是向法院提起訴訟要求賠償，但并未成功。因?yàn)榉ㄔ号辛钏仨毘鍪疽环輹姹ＷC，說明所交貨物應(yīng)與貨樣相符，但事實(shí)上雙方協(xié)議中僅注明“十二包，每磅十先令六便士”。通常，按照此前的法律該案應(yīng)到此為止。但原告又提出這項(xiàng)買賣中有一種默示的保證，即該貨物應(yīng)該是完好的，應(yīng)具有可出售的質(zhì)量，法院基于此而判決原告勝訴。對(duì)此，埃倫巴勒勛爵說“用不著任何特殊的保證，這是每一份這類合同中都有的一條默示條款

19、.不能設(shè)想買主要買放在糞堆上的貨物?！闭绲巹拙羲裕骸斑@個(gè)案件的重要之處在于這種保證是由法律硬加上的或推斷出來的。所以硬加上這種保證是因?yàn)樗胶侠?，而不是因?yàn)殡p方曾明確的或默示的同意過”。自此案以后，有關(guān)添加默示條款的司法實(shí)踐發(fā)展迅速。英國(guó)法院每次遇到這種案件，就在其中加進(jìn)一項(xiàng)默示條款，以使其與案件的具體情況相適合。這一默示條款詳細(xì)地說明合同中的每項(xiàng)條件應(yīng)包括的細(xì)節(jié)，而這些細(xì)節(jié)雙方可能從未同意過 。隨著法院添加的默示條款的數(shù)量和種類的不斷增加，某些領(lǐng)域如貨物買賣方面的默示條款漸趨完善，遂被當(dāng)時(shí)的王座法院（Kings Bench）收集在1868年的Jones v. Just一案 ，成為下文

20、所述的成文法上默示條款大量涌現(xiàn)的先聲。因此，當(dāng)前所謂的判例法上的默示條款通常被適用于某一特定類型的所有合同，而且多適用于勞動(dòng)合同、房屋租賃合同、醫(yī)生與病人之間的合同等。其約束對(duì)象并非如事實(shí)上的默示條款針對(duì)個(gè)案主體，而是普遍適用于某一類主體之間的關(guān)系，如雇主與雇員、出租人與承租人之間。從英國(guó)法院在雇傭合同中添加默示條款的諸多判例來看，顯然此種添加并非基于“好事旁觀者”標(biāo)準(zhǔn)，而是代之以某種相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)旨在體現(xiàn)法院對(duì)合同雙方法律關(guān)系本質(zhì)的認(rèn)識(shí)及把某種類型的合同（區(qū)別于某一具體合同）作為添加默示條款的對(duì)象是否適宜和合理。誠(chéng)如布瑞芝勛爵（Lord Bridge）在Scally v. Sout

21、hern Health and Social Services Board一案中所言：“為賦予某一具體合同以必要的商業(yè)效用而適用默示條款，與法院基于更廣泛的考慮而將這些默示條款視為某些特定合同關(guān)系的必要的附加義務(wù)加以適用，這兩者之間有著顯著的區(qū)別”。 3、成文法上的默示條款(terms implied by statute）成文法上的默示條款的產(chǎn)生與發(fā)展成文法上的默示條款是由判例法上的默示條款發(fā)展而來的。準(zhǔn)確地說是相當(dāng)比例的判例法上的默示條款在經(jīng)過長(zhǎng)期的反復(fù)適用后被成文化。早期判例法上默示條款被王座法院收集在Jones v. Just一案的判決中，這些默示條款首先被寫進(jìn)了1893年貨物銷售法(

22、Sale of Goods Act 1893)，其經(jīng)過修正進(jìn)而成為1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法(the Supply of Goods (implied terms) Act 1973)，該法案大大發(fā)展了有關(guān)貨物買賣和租買的默示條款，另外新的默示條款連同1893年貨物銷售法第15條的規(guī)定一起適用于全部的租購(gòu)合同，不再受租購(gòu)法中對(duì)調(diào)整范圍規(guī)定的限制。之后，英國(guó)在貨物買賣與服務(wù)提供領(lǐng)域又陸續(xù)制定了幾部成文法，主要的有1977年不公平合同條款法（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、1979年貨物銷售法（Sale of Goods Act 1979）1982年貨物和勞

23、務(wù)供應(yīng)法（the Supply of Goods and Services Act 1982）。在這些成文法中，我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn)大量規(guī)定默示條款的條文的存在。在這其中最為突出的是1979年貨物銷售法，該法在對(duì)其之前的幾部相關(guān)法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上，最終奠定了當(dāng)今英國(guó)在貨物買賣領(lǐng)域法律規(guī)則的基礎(chǔ)，其中第12-15條規(guī)定的默示條款亦成為貨物買賣領(lǐng)域成文法上默示條款的主要淵源。此后的1982年貨物和勞務(wù)供應(yīng)法（the Supply of Goods and Services Act 1982）還規(guī)定了適用于服務(wù)、承攬、租賃等合同的默示條款，其內(nèi)容也基本上與1979年貨物買賣法的規(guī)定相近。成文法上

24、的默示條款的適用成文法上默示條款添加入合同并非基于當(dāng)事人的意圖給予其以法律效力，而是基于既存的成文法規(guī)定，旨在對(duì)買方，尤其是消費(fèi)者提供一定程度的保護(hù)。對(duì)成文法上的默示條款的適用無須遵循事實(shí)上的默示條款添加時(shí)的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即“商業(yè)效用”和“好事看客”標(biāo)準(zhǔn)，而是采用一種相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，其并非基于對(duì)合同當(dāng)事人意圖的推定而一次性適用，相反，其以公共政策這一寬泛原則為基礎(chǔ)，即使在與推定的合同當(dāng)事人的意圖相悖的情況下，也仍然能夠被法官添加到合同中去。 凡是有關(guān)成文法規(guī)效力所及的合同，未經(jīng)當(dāng)事人明示條款的排除，一律會(huì)自然的添加到合同中去成為合同條款的組成部分。值得提及的一點(diǎn)是，1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法

25、作出了內(nèi)容廣泛的規(guī)定，以限制或禁止賣方排除適用該法中所規(guī)定的默示條款的權(quán)利。 這些規(guī)定表明，成文法上的默示條款具有了在一定條件下和一定范圍內(nèi)對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂的能力，從而使法官在使用此類默示條款時(shí)對(duì)合同的干涉力度變得非常強(qiáng)。其既突破了在判例法下默示條款的添加不得與合同的明示條款相抵觸的限制，又與事實(shí)上的默示條款形成鮮明的對(duì)比。但這一法案被后來的立法所修訂，在現(xiàn)今英國(guó)合同領(lǐng)域的成文法規(guī)則中，默示條款不能與合同中的明示條款相抵觸，即具有相反含義的明示條款可以排除與之相對(duì)應(yīng)的默示條款的添加，默示條款排斥明示條款的情形僅僅是例外。 成文法上默示條款與判例法上默示條款的異同這兩者在本質(zhì)上有類同之處，因

26、其都體現(xiàn)了法律對(duì)公共利益/政策、合同的實(shí)質(zhì)正義與公平的考慮，具有相同的旨趣。也正因此，英國(guó)的學(xué)者法官往往將這兩者合二為一稱作法定的默示條款。當(dāng)然兩者間的區(qū)別也是存在的，我們認(rèn)為其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，法律的淵源不同。成文法上的默示條款，正如其名，是基于既存的制訂法而適用；判例法上的默示條款的法律淵源則是先前的判例。其次，領(lǐng)域不同或曰調(diào)節(jié)的法律關(guān)系有所不同，成文法上的默示條款一般多是貨物買賣方面的默示條款，而判例法上的默示條款使用領(lǐng)域則要寬泛得多，且多適用于貨物買賣合同以外的其他特定類型的合同，如勞動(dòng)合同、租賃合同等。最后，也許也是最重要的一點(diǎn)，在某一類合同上既可以添加判例法上的默示義務(wù)

27、，又有成文法上的默示義務(wù)存在時(shí)，如兩者作用重疊或存在矛盾抵觸之處，則法院必須添加成文法上的默示條款，也就是說，在這種情形下，成文法上的默示條款具有更高的法律位階效力。4、習(xí)慣上的默示條款(terms implied by custom)有關(guān)依習(xí)慣而補(bǔ)充的默示條款的判例最早可見于在1836年的Hutton v. Warren一案，帕克勛爵（Lord Parke）在該案中援用習(xí)慣（custom）和慣例(usage)以補(bǔ)充雙方當(dāng)事人未商議之事項(xiàng)，并強(qiáng)調(diào)，“習(xí)慣的援用應(yīng)嚴(yán)格限于雙方未曾表示過的事項(xiàng)的范圍之內(nèi)?！彼谂袥Q中指出，“在商業(yè)交易中，長(zhǎng)時(shí)間以來形成了這樣的傳統(tǒng)， 即使當(dāng)事人在合同中未加規(guī)定，外

28、在的習(xí)慣或慣例亦可以添加到合同中去。這一規(guī)則對(duì)基于習(xí)慣或慣例而占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的其他人身性質(zhì)的交易同樣適用，其建立在下列推定的基礎(chǔ)之上：即在這些交易中，當(dāng)事人并未把具有約束力的條款完全以書面的形式表達(dá)出來，而是參照適用了那些已知慣例的內(nèi)容?！?在該案后至二十世紀(jì)初的近百年的時(shí)間里，類似的判例相對(duì)少見，直到1919年的Affreteurs Reunis Societe Anonyme v. Leopold一案 后，類似的判決才漸成趨勢(shì)。雖然英美法系在司法中相對(duì)大陸法系更為重視習(xí)慣和慣例，但在英國(guó)法下要去證明一個(gè)可以被認(rèn)可的習(xí)慣的存在并將其作為默示條款并入合同并非易事。關(guān)于將習(xí)慣或慣例默示入合同作為合

29、同條款的條件，英國(guó)合同法理論領(lǐng)域似未形成較為一致的意見。蓋斯特教授認(rèn)為，“習(xí)慣或特定貿(mào)易中的慣例可以默示入合同作為默示條款，但其須是眾所周知的、確定的及合理的，并且不與法律相抵觸?！?而特雷特爾教授則認(rèn)為，“一個(gè)習(xí)慣能否約束合同的當(dāng)事人不在于其是否符合當(dāng)事人的意圖，而在于其對(duì)于當(dāng)事人來講是否是合理的”。 在1958年的London Export Corpn Ltd V Jubilee Coffee Roasting Co.一案的判決中，詹肯斯法官認(rèn)為將習(xí)慣納入合同必須具備兩項(xiàng)條件：首先，合同中沒有以明示或必要的默示條款排除慣例的適用；其次，慣例與合同的總體意旨相符合。只有同時(shí)具備以上兩項(xiàng)才能將

30、一個(gè)認(rèn)定的慣例作為該合同的默示條款。 值得注意的是這一未將“合理性”列為條件之一的判例卻被后來的判例所不斷引證，可說是反映了英國(guó)法院在習(xí)慣上的默示條款領(lǐng)域仍恪守著法院不干預(yù)合同的傳統(tǒng)做法。二、默示條款的制度價(jià)值及有關(guān)法理分析英國(guó)法上的默示條款制度在某種程度上打破了當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)只能由雙方在合同中明示約定的教條，將事實(shí)上的必需性，習(xí)慣上的合理性和成文法和判例法上的強(qiáng)制性納入合同內(nèi)容的判斷過程當(dāng)中，從而使合同的權(quán)利義務(wù)更加靈活和務(wù)實(shí)。事實(shí)上的默示條款與習(xí)慣上的默示條款集中體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法中商業(yè)效用這一價(jià)值訴求；判例法和成文法上的默示條款則可與合同一般條款及反不正當(dāng)條款一起被視為對(duì)絕對(duì)契約自由

31、的一種反動(dòng)和修正，其法理基礎(chǔ)得到了現(xiàn)代合同法哲學(xué)的正面印證。就制度價(jià)值而言，公平和效率作為現(xiàn)代合同法的兩大主要價(jià)值追求，在很多情況下是一對(duì)矛盾的復(fù)合體，兩者難以共存，使這兩大價(jià)值訴求在同一法律制度上得以體現(xiàn)，向來是造法者心目中的理想境界。而合同默示條款制度恰恰在這一方面體現(xiàn)了一種英國(guó)式的平衡。1、彰顯契約效益這主要體現(xiàn)于事實(shí)上的默示條款和習(xí)慣上的默示條款。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的觀點(diǎn)來看，“普通法上的契約制度蘊(yùn)藏著完整的經(jīng)濟(jì)邏輯，其目的是增加經(jīng)濟(jì)效率” ，該理論由于把法律領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)效率提到了至高無上的地位，而在理論界時(shí)聞批判之聲，但其認(rèn)為合同默示條款的存在切實(shí)地彰顯了契約效率的觀點(diǎn)，卻有其充分的合理

32、性。眾所周知，由當(dāng)事人設(shè)計(jì)十全十美、能夠針對(duì)一切合同風(fēng)險(xiǎn)的合同條款時(shí)，總會(huì)給當(dāng)事人帶來談判上的巨大開支，德國(guó)法中的“任意性權(quán)利”、法國(guó)法中的“補(bǔ)充規(guī)則”、英國(guó)法中的“默示條款”等制度的存在，將大大簡(jiǎn)化合同的締結(jié)，增加當(dāng)事人的收益，并使整個(gè)社會(huì)的利益得到增加 。如上所述，英國(guó)法院對(duì)于事實(shí)上的默示條款的適用至今仍采取著一種非常嚴(yán)格的適用原則，僅僅將其作為法院彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示不完善時(shí)的靈活工具。一旦發(fā)生合同糾紛，而合同中所規(guī)定的明示條款又無法適用于該糾紛時(shí)，為了使該糾紛得以解決，法院就必須充分利用普通法系的靈活機(jī)制，將默示條款納入合同內(nèi)容之中。另外，事實(shí)上的默示條款濫殤于英國(guó)法下的商業(yè)糾紛的裁判過

33、程，英美法中并無大陸法中嚴(yán)格意義上的民商之分，從大陸法系民法理論的角度看“Moorcock”一案中的當(dāng)事人雙方均系商事主體，該案中的碼頭租用合同應(yīng)是一典型的商事合同。這從另一個(gè)角度也折射出這樣一種信息，即事實(shí)上的默示條款在本質(zhì)上具有商業(yè)效用的傾向，更像是一種法院通過其彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示不完善以促進(jìn)商業(yè)效用的靈活工具。2、體現(xiàn)了對(duì)合同自由的限制近代大陸法系民法所確定的合同自由原則是以個(gè)人本位思想為基礎(chǔ)的，強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位和絕對(duì)自由。而在18、19世紀(jì)，作為最早進(jìn)入自由資本主義時(shí)期的國(guó)家之一的英國(guó)，在個(gè)人主義的哲學(xué)思潮和自由主義的經(jīng)濟(jì)思維影響下，合同自由及與此相關(guān)的意思自治原則亦成為支配英國(guó)合同法的基

34、本原則，充分尊重當(dāng)事人的選擇成為法律最基本的使命。但是，合同自由原則所存在的最嚴(yán)重問題，即在于合同內(nèi)容常欠缺實(shí)質(zhì)平等。自20世紀(jì)以來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種絕對(duì)的合同自由觀念隨著弊端的日益暴露而漸漸不再為人們推崇。 追溯這種思潮的源頭，可見于二十世紀(jì)的法律現(xiàn)實(shí)主義契約哲學(xué)。首先，在歐陸，利益法學(xué)的發(fā)動(dòng)者菲利普.赫克認(rèn)為：“任何一種實(shí)在的法律制度必然都是不完整的和有缺陷的，而且根據(jù)邏輯推理的過程也并不總能從現(xiàn)存法律規(guī)范中得出令人滿意的判決，”因此，“為了做出一個(gè)正義的判決，法官必須確定立法者通過某條特定的法律規(guī)則所旨在保護(hù)的利益?！?據(jù)此，利益法學(xué)在新舊法學(xué)轉(zhuǎn)換時(shí)期把法官在審判活動(dòng)中的具體的利

35、益衡量提到了顯著地位，承認(rèn)了法官在制定法之外有從屬的價(jià)值認(rèn)定和命令補(bǔ)充的權(quán)能。其次，就美國(guó)而言，社會(huì)法學(xué)的鼻祖龐德試圖建立起一個(gè)以各種不同的利益之間相互平衡為宗旨的價(jià)值體系。據(jù)此，社會(huì)法學(xué)的契約哲學(xué)不再把重點(diǎn)放在當(dāng)事人之間的具體關(guān)系上，而是放在具體的事實(shí)基礎(chǔ)上，或-再進(jìn)一步放在當(dāng)事人之間的具體關(guān)系上。相應(yīng)地，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不僅以契約的條款為準(zhǔn)，而是以他們之間的具體關(guān)系的要求來決定。 判例法和成文法上的默示條款的確立正是上述變革的一項(xiàng)重要體現(xiàn)。在古典契約理論占統(tǒng)治地位的19世紀(jì)，依據(jù)契約自由和意思自治的最高準(zhǔn)則，法院不得為當(dāng)事人訂立合同成為一條不可動(dòng)搖的司法原則，默示條款自然也被科以較為嚴(yán)格

36、的限制。隨著商業(yè)本身的發(fā)展，為著交易在商業(yè)上的功效考慮，法院很快便開始以默示條款來對(duì)那些有明顯缺陷的合同進(jìn)行補(bǔ)充。最早形成的默示條款是對(duì)合同的標(biāo)的物的質(zhì)量與適用性的默示擔(dān)保條款，并且是作為對(duì)價(jià)的一部分。當(dāng)時(shí)主要是基于交易性質(zhì)、行業(yè)習(xí)慣或貿(mào)易慣例來對(duì)合同條款進(jìn)行補(bǔ)充。但是，一般來說，如果合同中有明確的條款或基于雙方當(dāng)事人的意圖推定排除商業(yè)慣例的補(bǔ)充性適用，則法院不得在合同中添加任何條款。后來，隨著19世紀(jì)末期以來國(guó)家對(duì)契約的干預(yù)加強(qiáng)，默示條款的作用開始超出了解釋性和補(bǔ)充性的范圍，而對(duì)明示條款具有了排他性和修正性的作用，這主要使商業(yè)慣例一定情形下具有了排除合同中不合理?xiàng)l款的可能。同時(shí)，制定法的發(fā)展

37、將商業(yè)慣例與立法結(jié)合起來，從而使某些商業(yè)慣例也在立法中取得了一席之地，尤其是二十世紀(jì)后，英美法透過默示條款對(duì)合同條款的規(guī)制日益加強(qiáng)，制定法成為默示條款的一個(gè)重要來源。綜上所述，默示條款制度的確立是英美法上的重大變革，它在某些領(lǐng)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)了對(duì)“法官不為當(dāng)事人訂約”這一信條的突破，使當(dāng)事人不僅需要遵守合同明示條款所規(guī)定的義務(wù)，在某些情形下還要遵守法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加插進(jìn)合同中的默示條款所要求的義務(wù)。因而有學(xué)者認(rèn)為：“默示條款制度的興起與發(fā)展從某種意義上標(biāo)志著契約自由和意思自治原則的衰落?！?3、貫徹了契約公正原則追求實(shí)質(zhì)正義契約自由與契約正義，進(jìn)而契約與正義之間有著天然的聯(lián)系，尤其是從古典契約理論看來，“

38、當(dāng)某人就他人的事情作出決定時(shí)，可能存在某種不公正，但當(dāng)他就自己的事務(wù)作出決定時(shí)，則決不會(huì)存在任何不公正?！?因此所謂的“契約即正義”也就順理成章了。然而，古典契約理論所謂的“契約自由”是建立在假設(shè)的“完全自由市場(chǎng)”的基礎(chǔ)之上的，事實(shí)上在現(xiàn)代社會(huì)中，這種“完全自由市場(chǎng)”是不存在的。 因而，到了20世紀(jì)中葉，龐德就已斷言，盡管50年前，當(dāng)事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。絕對(duì)契約自由的合理性進(jìn)而從契約自由導(dǎo)致契約正義的必然性遭到了歷史的否定。梁慧星先生將近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的理念歸結(jié)為從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變， 對(duì)契約自由的限制和對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求就是這種轉(zhuǎn)變?cè)谄?/p>

39、約領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)，并且從某種意義上來說，對(duì)絕對(duì)自由的限制是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的必然要求。對(duì)契約自由的限制手段，可分為立法和司法兩個(gè)層面，就司法層面而言，一般認(rèn)為包括誠(chéng)實(shí)信用和情事變遷原則的適用及對(duì)合同內(nèi)容的客觀解釋等。對(duì)于合同的解釋，就大陸法系而言其解釋的標(biāo)準(zhǔn)是合同的“公正和符合社會(huì)利益”，而英美法系則以“通情達(dá)理的人”作為其解釋標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上的默示條款作為合同當(dāng)事人“應(yīng)為而未為或欲為而疏于為”的條款，法官據(jù)以增補(bǔ)的兩條標(biāo)準(zhǔn)-“商業(yè)利益原則”和“多事的旁觀者標(biāo)準(zhǔn)”就其實(shí)質(zhì)而言與上述兩項(xiàng)解釋標(biāo)準(zhǔn)是完全一致的。因此，筆者認(rèn)為，法官增補(bǔ)事實(shí)上默示條款的行為當(dāng)歸入對(duì)合同內(nèi)容客觀解釋的范疇，實(shí)質(zhì)上當(dāng)屬?gòu)乃痉?/p>

40、上限制合同自由進(jìn)而促成合同實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的重要手段無疑。另外，就判例法上和習(xí)慣上的默示條款而言，也體現(xiàn)了當(dāng)代合同法理中所表現(xiàn)出來的新傾向，即把超過當(dāng)事人約定的社會(huì)性標(biāo)準(zhǔn)引入契約關(guān)系（包括締約前），創(chuàng)設(shè)于具體案件相適合形式的權(quán)利義務(wù)。 因此，從這一意義上來說，默示條款的廣泛運(yùn)用并作為修正合同的工具實(shí)際上是對(duì)意思自治原則所作的某種程度的否定。從更深層次上講，默示條款又是意思自治原則與法院行為相調(diào)和的中介。 4、一點(diǎn)補(bǔ)充說明默示條款與誠(chéng)實(shí)信用原則的關(guān)系默示條款與合同的解釋密切相關(guān)，準(zhǔn)確地說前者是后者的主要內(nèi)容之一。在英國(guó)合同法的專著中，默示條款一節(jié)不是被列入合同的內(nèi)容一章，就是被放在合同的解釋一章。同

41、時(shí)由于在大陸法系合同法中有關(guān)合同解釋的理論與誠(chéng)實(shí)信用原則存在著不可分割的淵源，所以很容易讓人得出英美法中的默示條款也是基于誠(chéng)實(shí)信用原則這一結(jié)論。 然而這種觀點(diǎn)顯然是有欠商榷的，其根源在于用大陸法系的思維和理論去套用英美法，過分高估了誠(chéng)實(shí)信用原則在英美合同法理論體系中的地位。阿狄亞教授認(rèn)為：“在英國(guó)法中，簽訂合同是不存在一般的誠(chéng)信義務(wù)，因此有關(guān)合同履行的法律與有關(guān)合同成立的法律分得很清楚在很多案件中合同的條款都能被默示，在特殊的情況下，這相當(dāng)于誠(chéng)信義務(wù)，但一般的誠(chéng)信義務(wù)的缺乏，可能最好被解釋為英國(guó)的法律形式的例子?！?日本學(xué)者內(nèi)田貴也認(rèn)為，英國(guó)沒有誠(chéng)信原則這樣的一般原理，對(duì)契約交涉過程中的誠(chéng)信原

42、則持否定態(tài)度。 因此，盡管大陸法系民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則和普通法中的默示條款規(guī)則存在著特定的密切關(guān)系，但總的來說在普通法中適用默示條款遠(yuǎn)較基于誠(chéng)信的一般原則添加義務(wù)困難得多。 三、默示條款制度的實(shí)證考察（一）國(guó)際層面的合同默示條款立法-默示條款制度是否為英美法系所獨(dú)有？對(duì)于大陸法和國(guó)際立法上是否存在默示條款制度，學(xué)者們少有正面回答，王利明先生認(rèn)為“默示條款是英美法特定的概念 。也就是說在大陸法不存默示條款的理論和實(shí)在。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有欠商榷。因?yàn)闊o論從大陸法國(guó)家的成文法典還是從國(guó)際立法中，都有合同默示條款相關(guān)規(guī)定的蹤跡。例如，法國(guó)民法典第1135條：“契約不僅對(duì)于契約所載明的事項(xiàng)發(fā)生義務(wù)，并

43、根據(jù)契約的性質(zhì)、對(duì)于公平原則、習(xí)慣或法律所賦予此義務(wù)的后果發(fā)生義務(wù)”。意大利民法典第1374條：“契約不僅在載明的情況下,并且在所有根據(jù)法律、或者在沒有法律時(shí)根據(jù)慣例和公平的情況均對(duì)當(dāng)事人有約束力”。國(guó)際商事合同通則第5 2條：“默示的義務(wù)源于：()合同的性質(zhì)與目的；()各方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法和慣例；()誠(chéng)實(shí)信用和公平交易原則；()合理性”等。（二）、我國(guó)的合同默示條款立法我國(guó)合同法中是否存在默示條款？一般認(rèn)為在我國(guó)司法實(shí)踐中歷來不承認(rèn)默示條款，合同法中也不存在默示條款的概念。但筆者認(rèn)為從實(shí)證考察的角度來說，我國(guó)合同法規(guī)定了實(shí)質(zhì)上的默示條款制度。例如：合同法第一百四十八條關(guān)于合同標(biāo)的物的

44、質(zhì)量要求的默示條款規(guī)定應(yīng)符合合同目的的規(guī)定。合同法第一百五十條關(guān)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的默示條款規(guī)定出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。第一百六十八條關(guān)于標(biāo)的物的質(zhì)量符合樣品及說明書的默示條款規(guī)定憑樣品買賣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)封存樣品，并可以對(duì)樣品質(zhì)量予以說明。出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。第一百六十九條：憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。第一百七十一條關(guān)于當(dāng)事人以行為完成交易的默示條款規(guī)定：試用買賣合同的買受人在試用期間屆滿對(duì)是否購(gòu)買標(biāo)的物未作表示的，視為購(gòu)買

45、。合同法第二百二十條：“出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外”，既規(guī)定了當(dāng)事人的義務(wù)，也允許雙方通過約定來改變義務(wù)的承擔(dān)。如果當(dāng)事人在租賃合同中對(duì)維修租賃物的義務(wù)作了明確約定,應(yīng)當(dāng)依照約定履行。當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的，可以自行協(xié)議補(bǔ)充，協(xié)議不成，人民法院即可依法確認(rèn)該租賃合同包含著“由出租人維修租賃物”的默示條款，等等。上述規(guī)定是合同當(dāng)事人承擔(dān)的強(qiáng)制性義務(wù)，構(gòu)成了我國(guó)法定的默示條款制度。即如果合同未明確規(guī)定有關(guān)的事項(xiàng)，人民法院可以依法確認(rèn)合同包含相應(yīng)的條款。同時(shí)，從具體類型來看，頗似英國(guó)法中基于STATUTE的默示條款。此外，我國(guó)合同法中也存在著事實(shí)上的默示條款和習(xí)慣上

46、的默示條款：合同法第六十一條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以將其理解為事實(shí)上的默示條款制度和習(xí)慣上的默示條款。當(dāng)事人對(duì)合同未作約定或約定不明確的內(nèi)容,首先可以自行協(xié)議補(bǔ)充。但是，如果不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，當(dāng)事人可將糾紛提交人民法院裁決。人民法院在解決糾紛時(shí)，可以依照合同法第六十一條規(guī)定，根據(jù)合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定合同未約定或約定不明確的內(nèi)容。當(dāng)事人的締約意圖主要通過合同的明示條款來表達(dá)，根據(jù)合同的有關(guān)條款確定沒有約定或約定不明確的內(nèi)容，就是根據(jù)當(dāng)事人的

47、締約意圖推定和確認(rèn)合同包括的默示條款。同樣是合同法第六十一條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)生效合同的質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或約定不明確，也不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，除了根據(jù)合同的有關(guān)條款確定，還可以按照交易習(xí)慣確定。綜上所述，合同中的默示條款制度并非為英美法所專有，大陸法系各國(guó)民法典及國(guó)際立法中亦可覓其蹤跡，在我國(guó)合同法中也存在著默示條款的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，合同默示條款制度在大陸法合同法體系中的影響力和地位是無法與其在英美法系中相提并論的。四、結(jié)論從上述，我們可以清楚地看到，英美法下的契約默示條款制度堪稱完備，在我國(guó)合同法理論界對(duì)其價(jià)值亦有清楚的認(rèn)識(shí)，如王利明先生就將其視為當(dāng)代合同法的最新發(fā)展之一。 然而，我國(guó)無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，從來都認(rèn)為我國(guó)法律制度中并沒有采納默示條款的概念，只是確立了解釋和填補(bǔ)合同的規(guī)則。中國(guó)合同法理論和立法界之所以對(duì)合同默示條款加以排斥，筆者推測(cè)主要有以下兩點(diǎn)理由：其一，認(rèn)為默示條款概念為英美法所獨(dú)有，而