國際私法(同名721)

1、國際私法形成性考核冊答案作業(yè)1一、不定項選擇題I、 ABCD2、C 3、A 4、A 5、A 6、A 7、C 8、C 9、B 10、 AII、 ABCD 12、CD 13、ACD 14、ABD 15、CD 16、ABCD 17、 ABD18、ABC 19、BCD 20、BD二、簡述題1、 區(qū)際法律沖突是指一國之內不同法域，不同法律制度之間產生的法律沖 突。 區(qū)際法律沖突廣泛存在于聯(lián)邦制國家。 一國存在不同法域，當沖突規(guī)范指引應該適用該國法律時就會產生適用 哪一法域的法律作為準據法的問題。2、19世紀，德國法學家費德里克夫爾馮薩維尼提出法律關系本座說， 把國際私法推進到一個新階段。他認為每一種法律

2、關系在邏輯上和性質上必然和某一特定的法律制度相聯(lián) 系每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法 域。法院進行選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地， 而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律對各種特定的涉外 民事關系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外情況不應拘泥于其 為外國的法律。3、沖突規(guī)范：是指明某一涉外民事法律關系應該適用何國實體法的規(guī)則， 這是一種特殊類型的法律規(guī)范特點：(1) 從沖突規(guī)范的內容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關系怎樣適用 實體法，其本身不能直接確定該法律關系當事人的權利義務。(2) 從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)

3、范，沖突規(guī)范必須和它指引的 某一特定的實體規(guī)范結合起來，才能發(fā)揮法律調整當事人權利義務的作用。(3) 從沖突規(guī)范的結構看，它由“范圍”和“系屬”兩大部分構成。4、( 1)首先對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題。(2) 評論：薩維尼的法律關系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑 意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律性質選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創(chuàng)造性他 提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到 了至關重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極具深遠的影響 當今流行的“法律關系重心說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不是

4、在法律本座說基 礎上發(fā)展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨 同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義一國家 主義的影響下解放了出來，重新歸復到普遍主義一國際主義的軌道上來。四、課堂討論報告對反致制度我們是這樣認識的。傳統(tǒng)國際私法追求的一個目標就是判決結果的一致性，特別是自薩維尼法 律關系本座說問世以來這，定一目標更為國際私法學者夢寐以求。各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受 反致這就需要創(chuàng)造條件，以期達到不論案件在哪一個國家審理，都將適用 同一實體規(guī)范，從而得到同一判決結果，承認反致，接受反致，就有可能 實現判決結果一致性這一

5、目標。現代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實 現這一目的，就要增加法律選擇的靈活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。反致制度能夠滿足傳統(tǒng)國際私法的要求，符合現代國際私法的價值觀念， 同時，它也是排除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應 予以肯定為宜。我國現行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我 國對反致的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時，根據我國的沖突規(guī)范指 引應適用外國法為準據法，該適用外國法為準據法，該外國法為該國實體 法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。作業(yè)2一、不定項選擇題1、C 2、 D 3、 A 4、 D 6、 D 7、

6、 D 8、 A 9、 B 10、 C 11、 B12、D 13、D 14、D 15、A 16、B 17、CD 18、ABD 19、ABCD 20、BCDE二、簡述題1、最惠國待遇是指一個締約國根據條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或 法人的待遇不低于該締約國已經給予或將要給予任何第三國的自然人或法 人的待遇。(1) 最惠國待遇應以國家之間締結的條約為依據。（2） 最惠國待遇原本是一個國家給予另一個國家的待遇，但這種待遇，卻 常常要通過受惠國的自然人、法人、商船、貨物等所享受的待遇來加以體現。（3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。2、薩維尼在批判“動產隨人”原則之時，提出

7、了和之相對的“動產三分說”即 把動產分為三類。（1）不能確定其所在地（2）能夠確定其所在地（3） 所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。第一類應適用所有者住所地法，第二類應適用物之所在地法，第三類應視具體情況或適用所有者住所地法，或適用物之所在地法。3、當事人確定合同準據法的原則包括（1）意思自治原則（2）客觀標志原則（3）最密切聯(lián)系原則和特征性履行原則（4）合同自體法三、案例分析題1 ）有，國為中國是原告所在地，運輸貨物始發(fā)地，和該合同糾紛有密切聯(lián)系2 ）可以合同糾紛訴訟適用當事人選擇的法律。當事人沒有選擇的運用國際公約或由管轄法院或

8、仲裁庭依據法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來確定合同應適用的法律。根據我國法律可以選擇適用原告，被告或合同履行地簽訂地法律。四、課堂討論（1）P205 （要點）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素 進行“量”和“質”的綜合分析，從而確定準據法?！傲俊钡姆治?，法官將和合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因 素在數量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。“質”的分析，法官在選擇法律時，應當根據各種直接因素的相對重要程度， 來確定特定問題上和案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系 地的一種理論和方法，它要求法院根據

9、合同特殊性質，以何方的履行最能 體現合同的特性來決定合同的法律適用，它和最密切聯(lián)系原則相結合，使 合同準據法的確定，具有了確定性和可預見性。在確定合同特征性履行的標準上，法學理論和實踐一直存在分歧，歸 納起來主要是兩種觀點：第一種觀點認為，既然在雙方合同中，一方當事人要支付貨幣來履行 義務（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如 交貨、提供勞務）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為 簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同 類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū) 別的依據。以買賣合同為例，買方的義務是支付貨款，領

10、受貨物，賣方的 義務是交貨。這里，賣方的交貨義務就體現了這個合同的特征，從而決定 該合同是買賣合同而不是勞務合同或保險合同。所以賣方的履行就構成了 合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定 為特征性履行正是這一主張的內容。采用這一標準在大多數情況下確能合 理地找到和合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握和操作。但 在無貨幣介入的合同關系中，就顯得無能為力了。第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定 合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質，而是 要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，考察合 同各方面相互間

11、的關系，從而將最能體現社會功能的一方當事人的義務確 認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合 同特征性履行應該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事 人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式沒有標準，很難 把握，因而在各國的立法和實踐中， 多數采用第一種做法確定特征履行方?？傊粋€比較自由，一個比較保守。作業(yè)3一、不定項選擇題I、 A 2、 C 3、 B 4、 D 5、 B 6、 B 7、 B 8、 C 9、 B 10、 AII、 A 12、D 13、B 14、A 15、A 16、D 17、C 18、B 19、 B 20、A二、簡述題1、 涉外婚姻實

12、質要件：雙方自愿已達法定婚齡 禁止近親結婚 禁止重婚禁止患有一定疾病的人結婚涉外結婚適用婚姻締結地法 涉外離婚適用法院地法2、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國 境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產 所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或在中華人民共和 國境外的中國化民的遺產，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法律，中華人民共和國和外國訂有條約， 協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。3、（ 1 ）直接送達，外交代表或領事送達，郵寄送達，個人送達，公告送 達或以當事人協(xié)商的方式送達。（2）間接送達。三、論述題1、要點：1988年

13、死者遺產繼承法律適用公約于國際私法會議第十六 屆大會通過，這是國際私法會議統(tǒng)一涉外繼承法律適用的又一重要成果， 該公約共五章31條。（1 ）公約適用范圍，采用排除適用范圍的方法即 a遺囑方式 b遺囑能力 c和夫妻財產有關的問題d和繼承無直接關系而產生或轉移的權利和財產等不適用。（2）準據法，公約采用了同一制即將死者遺產看作一個不可分割的整體， 不區(qū)分遺產中的動產和不動產。（3 ）繼承協(xié)議公約明確規(guī)定了繼承協(xié)議的定義。（4 ）一般規(guī)則公約排除了反致但規(guī)定允許轉致。2、要點：（1）國家主權原則 國家之間應相互尊重對方的立法權 國家之間應相互尊重對方國家的司法管轄權 平等地適用本國法或外國法（2）平等互利原則 主權國家之間的法律地位平等 當事人之間的法律地位平等（3）遵守國際條約，參照國際慣例原則（4）保護當事人合法利益原則四、案例分析題1、1 ）不能因為根據我國法律，涉外離婚應通過司法程序解決2 ）有，