勞動合同的保證

1、勞動合同的保證勞動合同的保證李立斌摘要：勞動合同的保證是指勞動合同以外的第三人以其自身的信譽和財產(chǎn)，向勞動合同 一方 當(dāng)事人擔(dān)保，在勞動合同相對人不履行勞動合同義務(wù)時，保證人按雙方約定負擔(dān)賠償責(zé)任的行為。在我國，對于勞動合同保證制度的相關(guān)法律理論研究尚有不足，木文嘗試對 勞動合同的保 證的概念和特性進行討論，并從契約自由的角度和用經(jīng)濟學(xué)的方法分析勞動 合同保證制度。關(guān)鍵字：保證，勞動合同的保證，契約自由，締約成本保證在合同擔(dān)保制度之中是一項較為特殊的法律制度。在民法理論中，保證也被稱為人 的擔(dān)保或是對人的擔(dān)保，是指自然人或法人以其自身的信譽和財產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)1 保，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時

2、，保證人按約定履行或承擔(dān)責(zé)任的行為。擔(dān)保制度作為 民法理論中一項重要的制度，是為保障債權(quán)而設(shè)立的，并隨著債的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債的 消滅 而消滅，所以保證是一種債權(quán)擔(dān)保而相對于經(jīng)濟性的民事合同，在勞動法領(lǐng)域中一般是比較少有擔(dān)保產(chǎn)生的，但是隨著近 些年 來經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變遷，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和技術(shù)結(jié)構(gòu)的顯著變化，新型產(chǎn)業(yè)逐漸的在社會生活中涌現(xiàn)，企業(yè)為了適應(yīng)經(jīng)濟新的形式，精簡組織，降低成本，減少經(jīng)營風(fēng)險， 在訂立以及履 行勞動合同的過程中，企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系產(chǎn)生了新的變化。如： 在廣東的一些民營 企業(yè)中和三資企業(yè)招聘大學(xué)生時需要他們提供擔(dān)保，其原因主要是怕假證書，泄密以及私吞貨方當(dāng)事人都趨向

3、于要求對方民共和國勞動法】若干問題的意見款的情況發(fā)生。為保證勞動合同完全和善意的履行，勞動關(guān)系的雙 提供擔(dān)保。但是由于勞動部已經(jīng)在關(guān)于貫徹執(zhí)行【中華人第二十四條規(guī)定：用人單位不得在勞動合同訂立行過 程中以任何形式收取勞動者的押金和抵押 物的相關(guān)規(guī)定，因此，此類擔(dān)保多以人的擔(dān)保形式出現(xiàn)，這種形式的擔(dān)保既是本文要討論的勞動合同的保證。、勞動合同保證的概念及性質(zhì)勞動合同的保證是指勞動合同以外的第三人以其自身的信譽和財產(chǎn)，向勞動合同一方當(dāng) 事人 擔(dān)保，在勞動合同相對人不履行勞動合同義務(wù)時，保證人按雙方約定負擔(dān)賠償責(zé)任的行為。勞動合同既可以以口頭形式約定，也可以以書面的形式訂立。勞動合同的保證可以 單獨

4、的訂立保 證合同，也可以在勞動合同中訂立特別的保證條款，而后者屬于 “確保約 款” 的情形。勞動合 同的保證人可以向勞動者提供擔(dān)保，也可以向用人單位提供擔(dān)保。僅 向勞動者提供的保證，在 臺灣民法中稱為人事保證，而在日本被稱為 “身元保證 ”，即 “ 就雇主或職務(wù)關(guān)系，就可歸責(zé) 于被用人之事由，致發(fā)生損壞于用主時，保證人應(yīng)負損壞 賠償責(zé)任的保證 ” 。2勞動合同作為一種繼續(xù)性的合同，其履行期限一般是較長的，相對于一般的民事合同的 保證， 勞動合同保證的性質(zhì)主要有以下幾點：1、勞動合同的保證本身是一種民事法律關(guān)系，其以勞動合同的成立為前提條件，因勞 動合同 的消滅而消滅；勞動合同與勞動合同的保證是

5、兩種不同的合同，并且作為勞動合同 的從合同， 勞動合同的保證之范圍和強度，不能超過勞動合同所生責(zé)任的范圍和強度，保證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)受勞動合同基準(zhǔn)法的約束；并且勞動合同的保證不能與勞動合同相分離轉(zhuǎn) 1 馬駿駒、余延滿著： 民法原論（下），法律出版社 1998 年版，第 593 頁。2 史尚寬著：債法各論，中國政法大學(xué)出版社 2000 年， 947 頁。1移給他人；勞動合同的保證人可以主張被保證人的基于勞動合同之上的所有抗辯。勞動 合同 的保證雖然從屬于勞動合同，但是勞動合同的保證是勞動合同的一方當(dāng)事人與保證人簽訂的獨立的合同，其內(nèi)容或者具體的合同條款是由當(dāng)事人自己約定的，保證合同有其獨 立的變更和消

6、 滅的原因，所以勞動合同的保證是一個獨立的民事合同。2、勞動合同保證的保證債務(wù)是對勞動合同的履行所負擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)，依民法一般的觀點，對保證債務(wù)的解釋有兩種劃分：（1）以保證債務(wù)為應(yīng)清償主債務(wù)的債務(wù)，即主債務(wù)人不履行時，保證人負有履行其債務(wù)的責(zé)任；（2）以保證債務(wù)為擔(dān)保他人債務(wù)履行的債務(wù)。 3 即保證人向債權(quán)人擔(dān)保主債務(wù)的完全履行或不因主債務(wù)的不履行而受到損害。第一種觀點主張保證債務(wù)的標(biāo)的與主債務(wù)的標(biāo)的為同一標(biāo)的，所以在一些專屬債務(wù)之 中，依 此理論則不可以設(shè)定保證，既不得為保證的標(biāo)的。第二種觀點則認(rèn)為保證的標(biāo)的為 擔(dān)保他人債 務(wù)履行，所以對于專屬債務(wù)，也可以成為保證的標(biāo)的。筆者以為在勞動合同

7、的 保證中應(yīng)采第二 種觀點，依據(jù)我國民法第 89 條第一款的規(guī)定：保證人向債權(quán)人保證債務(wù) 人履行債務(wù)，此條應(yīng)解 釋為保證人就主債務(wù)的履行而負擔(dān)保責(zé)任，在勞動合同的當(dāng)事人不 履行勞動合同時，保證人承 擔(dān)相關(guān)的保證責(zé)任即合同不履行所生的責(zé)任，并不是 “ 代負合 同履行的責(zé)任 ” ，此中觀點也符 合在社會活動中存在的大量的為專屬債務(wù)提供保證的實際 情況。3、勞動合同保證的特性，主要是在于復(fù)雜的將來債務(wù)之保證。勞動合同的保證訂立時，并不需要其擔(dān)保的勞動合同主債務(wù)的數(shù)額已經(jīng)確定，只要將來可以確定就足夠了。只 要保證債務(wù)在 其應(yīng)履行的時候有被保證債務(wù)的存在即可，在主合同履行期間則不以此為必要條件。勞動合同

8、的保證對雙方當(dāng)事人發(fā)生效力（包括成立和生效），而其效力的狀態(tài)則 是由勞動合同的成立或 者完全履行與否來決定。勞動合同保證的債務(wù)，以主債務(wù)的存在或者將來存在為前提。對于怎樣的 “將來債務(wù) ” 可以作為保證的對象，筆者認(rèn)為應(yīng)該從保證 責(zé)任的內(nèi)容與將來可能發(fā)生的實 際損失風(fēng)險這兩者之間的關(guān)系來看。在西方的主要國家里 認(rèn)為：為了保護經(jīng)濟弱者，如果當(dāng)事 人之間有議約力不平等，且所確保者與債權(quán)人的損失 風(fēng)險無關(guān)系者，該約無執(zhí)行力。 4 所以筆者 認(rèn)為如果在勞動合同的保證擔(dān)保的將來債務(wù) 中，雙方保證的 “ 將來債務(wù) ”與所受的損失無關(guān)系 的，或者保證的內(nèi)容有背公序良俗原則 的，考慮到勞動合同雙方當(dāng)事人存在的

9、不平等的合同締 約地位，其保證合同應(yīng)該認(rèn)定為是 無效的擔(dān)保合同。勞動合同的保證與一般的民事合同的保證，在法律理論上屬于同一種擔(dān)保合同。勞動法 律關(guān) 系是兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律關(guān)系，為保護處于弱勢地位勞動者的合法權(quán)益，合同雙方的權(quán)利和義務(wù)受到勞動基準(zhǔn)法的約束。由于勞動合同保證是勞動合同的從屬合 同，所以勞動合 同保證的內(nèi)容也收到勞動基準(zhǔn)法的約束。如在勞動者違反勞動合同的義務(wù) 時，其違約責(zé)任和賠 償責(zé)任均受到法律法規(guī)強制性的約束，所以，在勞動合同的保證中雙方約定的保證范圍不得超過法律限制性的規(guī)定，否則超過者為無效的約定。勞動合同的保證除了一般的保證消滅原因之外，尚有以下的事由而終止；1、被保

10、證人的地位有重要的變化。勞動合同的保證是以被保證人在訂立勞動合同時的地位為基礎(chǔ)的，被保證人的不同的地位對于保證人來講意味者不同程度的保證責(zé)任，所 以，在沒有相 反的約定時，被保證人的地位有重大的變化，應(yīng)認(rèn)為勞動合同的保證失去效 力，例如在勞動者 的工作崗位為文員時訂立的保證，但是勞動者升職為經(jīng)理時，則保證合同終止，保證人對其在新職位中所生的損害不負賠償責(zé)任，因為此時保證的范圍已經(jīng)超 出了保證人在訂立保證合同時 所預(yù)期可能承擔(dān)的保證責(zé)任的范圍。 3 史尚寬著：債法 各論，中國政法大學(xué)出版社 2000 年， 876 頁。4 林誠二著：民法理論問題與問題研究，中國政法大學(xué)出版社2000 年， 164

11、 頁。22、勞動合同的期滿。勞動合同的保證具有附從性，勞動合同的存續(xù)是勞動合同保證成立和生效的前提條件，保證人僅對勞動法律關(guān)系終止前發(fā)生的損害債務(wù)負保證責(zé)任，但是 在一些特殊 的情形中是例外的，如為勞動者保守商業(yè)秘密的勞動合同責(zé)任提供的保證時， 保證合同不因勞 動合同的期滿而終止。在勞動合同屆滿后，雖有勞動合同的續(xù)簽，但是在保證人沒有事先約定的情況下，保證人對于從新發(fā)生的勞動合同不負保證的責(zé)任。3、保證期間的屆滿。勞動合同的保證具有獨立性，可以訂立保證合同的期限，自保證期間屆滿之日起，保證責(zé)任消滅，然而在保證期間所生的賠償責(zé)任，并不因期間的屆滿而 消滅，但是 自保證責(zé)任發(fā)生之日起超過法定訴訟時

12、效的，保證人可以依民法之時效的規(guī) 定，免除自己的責(zé) 任。4、保證人的死亡。勞動合同的保證大多是以保證人與被保證人之間的相互信任的關(guān)系之上的，所以勞動合同的保證具有專屬性。勞動合同保證的責(zé)任，如果在當(dāng)事人雙方之間 沒有特別的約 定，則因保證人的死亡而消滅，不可移轉(zhuǎn)于其繼承人。但是在勞動合同保證 生效時，因所擔(dān)保 的事由所生的保證責(zé)任已經(jīng)成立，既是保證人在此后死亡，繼承人必須承擔(dān)此擔(dān)保責(zé)任，其保證責(zé)任的范圍以其繼承的財產(chǎn)為限。勞動合同保證的法律理論基礎(chǔ)保證人按雙方約定負擔(dān)損害賠償責(zé)任的情形，從合同的履行的角度來講，勞動合同的保 證是 確保勞動合同的目的得以完全實現(xiàn)的一種有效的手段。對于勞動合同保證

13、的法律性 質(zhì)，有一種 觀點認(rèn)為：依據(jù)一般民法理論，保證合同是對雙方當(dāng)事人之間的民事關(guān)系產(chǎn)生 的債權(quán)提供的一 種擔(dān)保，而勞動合同屬于一種人身性質(zhì)的合同，在勞動合同雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生的是勞動合同權(quán)利和義務(wù)，是不屬于民事法律關(guān)系的；由于勞動法律關(guān)系與民事法 律關(guān)系分別屬于兩個不同 的法律范疇，因此保證合同不能成為勞動合同從屬合同，所以勞動合同的保證在法律理論上是行不通的。筆者認(rèn)為上述觀點是對勞動法的一種比較片面的 理解，理由如下：第一，勞動法律 關(guān)系是兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律關(guān)系，僅以勞動 合同作為一種人身關(guān)系的合同并以此否 認(rèn)勞動合同不可以成為保證合同的主合同，顯然忽 視了勞動法律關(guān)系的財產(chǎn)性

14、質(zhì)。第二，以勞 動法律關(guān)系與民事法律關(guān)系是屬于兩個不同的 法律范疇而否認(rèn)勞動合同的保證的合理性與合法 性，則反映了這類觀點對于勞動法和民法 這兩個法律部門之間相互關(guān)系的一種誤解。對于勞動 法與民法兩者之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為 應(yīng)當(dāng)從法的時代性以及從發(fā)展的角度更深入的理解勞動法 和民法的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上確 立勞動合同保證的法律理論。對于法律的時代性，美國的法理學(xué)家博登海默指出：一個法律制度如果跟不上時代的需要或要求，并且死死抱著上一個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么是沒有什么可取之處的。在一個變化不定的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么也就不能有效的發(fā)揮作用 50筆者認(rèn)為對勞動法和民法

15、的關(guān)系應(yīng)該從發(fā)展的角度作一個比較客觀的理解。依法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的觀點：勞動法是憲法統(tǒng)帥下與民法，經(jīng)濟法和行政法并列的一個法律部門6。勞動法的調(diào)整對象相對于民法具有明顯的不同，其只限于勞動領(lǐng)域的社會關(guān)系且以勞動關(guān)系為主。這是否就意味著勞動法與民法是兩個相互獨立并割裂的法律部門呢？筆者認(rèn)為從法律適用的客觀情況來看，勞動法與民法是屬于一個相對競合的關(guān)系。在法律適用的方面，民法中的大量的法律原則以及理論都在勞動法領(lǐng)域中的以體現(xiàn)。在司法實踐過程中，勞動法仍然具有相當(dāng)程度的私法性質(zhì)，勞動合同的雙方當(dāng)事人在合同5博登海默著：法理學(xué)一一法哲學(xué)及其方法， 310頁。6王全興著：勞動法，北京：法律岀版社1997,

16、 57頁。3的主體地位上是平等的。例如在民法中的誠實信用原則，時效制度，侵權(quán)行為責(zé)任制度，特別是在法律主體地位的確立方面，勞動法律關(guān)系主體地位的適用是建立在民法中的關(guān)于民事主體的理論基礎(chǔ)上的，因此，在民法中的許多制度和理論是同樣的適用于勞動法，民法和勞動法是一種互補與結(jié)合的關(guān)系7。而且，隨看我國市場經(jīng)濟的逐步完善，勞動者的經(jīng)濟地位也有顯著的提高，隨著社會保障體系的逐步完善，勞動者雖然是經(jīng)濟上的弱勢群體，但是與用人單位的相互間的地位正不斷的趨于平等。尤其是民事法律本身受社會福利思想的影響，不斷擺脫嚴(yán)格的個人主義的束縛，進行了所謂的“民事法律社會 化”的進程。因此今日勞動法乃有逐步回歸民法懷抱之趨

17、勢 &綜上所述，民法的法律理論和法律制度并不必然排斥其在勞動法領(lǐng)域中的適用。因此，筆者認(rèn)為合同保證制度適用于勞動法的領(lǐng)域在法律理論是可以接受的，同時勞動合同可以作為保證合同的主合同，并且這不否認(rèn)勞動法與民法的相互獨立性。在勞動合同中的雙方當(dāng)事人之間仍然是勞動法律關(guān)系，但是這種法律關(guān)系可以被視為一種“債務(wù)”；而在勞動合同保證的雙方當(dāng)事人之間則屬于民事法律關(guān)系。這也反映出了勞動法律關(guān)系日益復(fù)雜化的一種趨勢。對于契約之簽訂，因?qū)賹崉?wù)經(jīng)驗之結(jié)果，或為方便，或為保障契約之履行，往往形成了許多的簽約策略(STRATEGIES)。9這種策略在勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間則表現(xiàn)為：勞動合同的訂立或者勞動合同

18、履行過程中，勞動合同的一方當(dāng)事人要求合同的相對方提供擔(dān)保。在雙方不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)給予保護。勞動合同保證的雙方當(dāng)事人的目的為了促使勞動合同完全的履行，保證合同的建立顯然是以發(fā)生私法效果為目的的雙方合意行為，雙方的權(quán)利行使當(dāng)屬其意思自治，所以應(yīng)當(dāng)賦予雙方訂立的保證合同具有法律上的強制力。既然勞動合同可以成為保證合同的主合同，那么作為勞動合同的任何一方當(dāng)事人就有權(quán)利要考慮，自 證則更常見于求另一方提供合同的保證人。勞動者基于對自己將來工資以及自己的合法權(quán)利保護的 然可以要求用人單位提供保證人，這應(yīng)當(dāng)是受法律的保護的；然而勞動合同的保較弱，并且勞動者 勞動者常常較易逃避。用人單

19、位要求勞動者提供保證，這主要是因為勞動者的個人承擔(dān)責(zé)任的能力 相對于用人單位而言所受勞動合同的約束力較弱，產(chǎn)生合同的責(zé)任時，但是用人單位要求勞動者提供保證情形頗受非議，其主要的原因是：此類情形中，用人單位有濫用自己在經(jīng)濟中的優(yōu)勢地位的嫌疑，強迫勞動者提供擔(dān)保人，其行為違反了誠信原則。用人單位是否有權(quán)利要求勞動者提供保證人呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)從用人單位處于經(jīng)濟強勢的地位，在表面上判斷其行為的性質(zhì)；考察用人單位是否違反了誠信原則，應(yīng)該從合同雙方的實質(zhì)權(quán)利和義務(wù)的角度去考察用人單位是否有權(quán)利濫用的事實。雖然勞動合同的一方當(dāng)事人有權(quán)利向合同的相對方要求提供擔(dān)保，法律也自當(dāng)允許。但是在勞動合同的訂立過程中，

20、勞動合同的雙方當(dāng)事人由于一方當(dāng)事人為用人單位，另一方 為勞動者， 在雙方的經(jīng)濟地位不平等的情形下，勞動者對于是否訂立契約本身，雖有自 由，但是并不是表 示勞動者與用人單位訂立契約是平等協(xié)商、雙方合意的結(jié)果。由于勞動 者是經(jīng)濟上的弱勢群體， 在實際的合同訂立過程中，勞動合同的簽訂多具有附和性，所以 在勞動合同的訂立和履行的過 程中，契約自由極易成為經(jīng)濟強者控制經(jīng)濟弱者的工具，從 而使勞動者只有是否訂立合同的自 由，而失去了對合同條款協(xié)商的自由。所以在勞動法領(lǐng) 域，私法自治的原則基于勞動合同雙方 當(dāng)事人不平等締約地位的情況，受到諸多方面的限制，例如勞動合同的責(zé)任范圍的大小；勞動法律關(guān)系的諸多方面受

21、到勞動基準(zhǔn)法的約束。 7 黃越欽著：勞動法新論，中國政法大學(xué)出版 2003 年， 37 頁。8 黃越欽著：勞動法新論，中國政法大學(xué)出版社2003 年， 31 頁。9 林誠二著：民法理論問題與問題研究，中國政法大學(xué)出版社 2000 年， 145 頁。4現(xiàn)代經(jīng)濟社會的契約自由的真諦，在于契約雙方的實質(zhì)而非形式的契約自由10, 因此對 于用人單位要求勞動者提供合同的保證是否違反了誠實信用原則這一問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該 以 “ 實質(zhì) 的契約自由 ” 作為判斷用人單位是否違反了誠實信用原則的理論依據(jù)。不從實質(zhì)去探求法律問題的合理公平，僅以雙方在締約過程中的地位來斷定法律問題的合理公平 性，必將阻礙經(jīng)濟活 動

22、，引起 “ 契約否定 ”的社會現(xiàn)象產(chǎn)生。契約自由的實質(zhì)是指個人依自己的意思與他人自由訂立契約，以形成私法上的關(guān)系。實質(zhì)的契約自由在法律關(guān)系中則 表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)的 “ 實質(zhì)公 平” ：即在訂約過程中，當(dāng)事人之間雖有不公平的締約地位， 但此不公平現(xiàn)象必須在契約的內(nèi) 容中有體現(xiàn)，否則不可以加以否認(rèn)。實質(zhì)不公平需具備以 下兩個條件：（ 1）有不正常的市場力存在；（ 2）契約的形成過程中有實質(zhì)的不平等。11 不平等第一個條件指雙方當(dāng)事人在市場中處較弱，只有附和于經(jīng)濟強者；第二個條件指契約過程中不合理的侵犯他方當(dāng)事人的利益，而是其利潤于不平衡的狀態(tài)，顯然一方當(dāng)事人因經(jīng)濟地位 一方以其擁有豐富的經(jīng)濟和消息，

23、在訂約 最大化。用人單位要求勞動者提供擔(dān)保，是否屬于“ 實質(zhì)不公平 ”，應(yīng)該分析勞動者和用人單位 在訂立合同擔(dān)保條款的形成過程中是否有 “不正常的現(xiàn)象 ” ，即用人單位在訂約過程中是 否不合理 的占取了勞動者的利益，并使其利益極大化而成本極小。筆者認(rèn)為用人單位要求 勞動者提供合 同之擔(dān)保的目的是為了增加對勞動者的了解，預(yù)防違約責(zé)任，同時基于保證 行為的擔(dān)保作用， 防止自身利益不合理的減少。并且此類合同的條款多出現(xiàn)在用人單位的 比較關(guān)鍵的工作崗位中。 在條款的訂立過程中用人單位并沒有不合理的占取勞動者的利 益，用人單位也沒有因此而使自 己的利益極大化，成本極小。因此，用人單位要求勞動者 提供保證

24、人，不屬于 “ 實質(zhì)不公平 ” 同時也沒有違反誠實信用原則，用人單位要求勞動 者提供保證屬于其意思自治，應(yīng)給予保護。然而，在勞動合同中，由于雙方當(dāng)事人在市場中處于不平衡的狀態(tài)，勞動者因經(jīng)濟地位 較弱， 附和于經(jīng)濟強者用人單位的情形較多，如果用人單位濫用其優(yōu)勢地位，違反了誠實 信用原則而 訂立的合同條款自當(dāng)屬于無效條款，例如：在勞動合同訂立過程中，用人單位不合理的收取勞動者的押金或者抵押物以供合同的擔(dān)保，則屬于不合理的占取了勞動者的 利益，并使其利益極 大化而成本極小的情形，此行為屬于無效的法律行為，是被法律所禁 止的情形。合同法的目的是通過強制履行承諾幫助人們實現(xiàn)他們的私人目標(biāo)。因此合同法理論

25、應(yīng)該 如何通過自愿的協(xié)議促進合同當(dāng)事人對合意結(jié)果的追求。 雙方當(dāng)事人的合意結(jié)果最大化的得以實現(xiàn)的有效手段之一。當(dāng)然通過特定的保險 期滿獎勵金制度也可以同樣的減小違約責(zé)任所造成的損失，促進雙方完全履 的角度來講，經(jīng)濟學(xué)的最主要的目標(biāo)是促使有限的資源效力最大化的分 是最小程度的減少損失，因此用經(jīng)濟學(xué)的原理來分析勞動合同保證 識勞動合同保證制度在勞動合同履行過程中的效用，更加準(zhǔn)確 交易效率的關(guān)系。研究勞動合同12 勞動合同保證制度是促進或者勞動合同 行合同。從經(jīng)濟學(xué) 配，而保證制度的目標(biāo)制度，則可以更加清晰的認(rèn) 的把握勞動合同保證制度與市場合同法的經(jīng)濟意義在于節(jié)省當(dāng)事人雙方的交易成本，科斯指出：為了

26、進行交易，有必要 發(fā)現(xiàn) 誰希望進行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結(jié)契約，并督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等。 13 例如，勞動者如何去通過第三人尋找可以 10 林誠二著： 民法理論問題與問題研究，中國政法大學(xué)出版社2000 年， 144 頁。11 林誠二著：民法理論問題與問題研究，中國政法大學(xué)出版社2000 年， 148 頁。1999 年， 31412 羅伯特考特、托馬斯尤倫著：法和經(jīng)濟學(xué)，張軍譯。上海人民出版社 頁。13 R. 科 斯 ： 企 業(yè) ， 市 場 與 法 律 ， 上 海 ， 上 海 三 聯(lián) 出 版 社 1990 年 ， 91 頁提供工作崗位的用人單位，

27、用人單位如何更多的了解自己的員工，以及在履行勞動合同 時如何的盡量減少雙方的風(fēng)險，等等，而這種成木總體上可以概括為：尋找和信息成木， 本以及履約和實施的成本。 14 勞動合同保證的產(chǎn)生則反映出了勞動關(guān)系雙方在締 成本的變化。談判的成 結(jié)契約時交易經(jīng)濟發(fā)展史表明，在相互不認(rèn)識的人之間建立相互之間的信任關(guān)系是交易范圍擴大和經(jīng) 展的關(guān)鍵，而制度作為博弈的規(guī)則是建立人們之間信任的關(guān)鍵，如果制度安排使得當(dāng) 契約比不履行契約更加的有利可圖，使得人們有積極性為了交易帶來的長遠利益濟發(fā) 事人履行 而抵擋短期的機會主義行為的誘惑，那么人們之間的信任關(guān)系就可以建立起來。 15 在勞動 合同的領(lǐng)域，則是 表現(xiàn)為當(dāng)勞

28、動合同雙方當(dāng)事人有看良好的信任關(guān)系時，則可以使雙方的 締約成本減低。國工 化， 16 因此 約成本和履約成 合同？這是勞動合同在全球化的社會中，生產(chǎn)要素的跨國移動，并不以資木和財產(chǎn)為限，不論本國勞工在外 作，或是外籍勞工來木國就業(yè)，或者跨國經(jīng)營合作關(guān)系，均是勞動關(guān)系日益的國際 在國際勞務(wù)合同履行過程中，工作地點比以往更加分散，這無疑使得雙方的締 本較以前有較大的增加。如何減少這種成本，督促合同雙方嚴(yán)格履行勞動 雙方當(dāng)事人共同面臨的亟需解決的問題。同時在我國經(jīng)濟市場化的進程中，人才的流動日益的頻繁，用人單位和勞動者之間的信 息處 于不平衡的狀態(tài)，而目我國現(xiàn)有的社會制度對用人單位和勞動者的信用監(jiān)督

29、體系尚未建立，在訂立勞動合同時，用人單位和勞動者都希望找到有良好的信譽的企業(yè)和個人，但 是由于雙方相 互之間缺乏了解，很難建立一種信任關(guān)系，這樣就增加了合同雙方當(dāng)事人的 締約成本。合同任，可以加關(guān)系的情況下，在我國現(xiàn)有社會制度對用人單位和勞動者的信用監(jiān)督體系尚未完全建立的情況下，勞動 保證是雙方建立信用關(guān)系的有效途徑之一。由于勞動合同雙方當(dāng)事人對保證人的信 強勞動合同雙方當(dāng)事人信任關(guān)系，并且基于保證人的保證，尤其是在國際勞務(wù)趨于相對的平衡。尤業(yè)秘密的職位等等，勞動方建立良好的信任關(guān)系，并最合同一方當(dāng)事人可以更多的取得合同相對方的個人信息，使得雙方的信息 其在一些用人單位中的關(guān)鍵性的工作崗位，例

30、如：會計、涉及企業(yè)商 合同的保證可以減少合同的尋找和信息成本，談判的成本，使雙 終促進勞動合同的訂立。合同法的經(jīng)濟作用還在于分配市場風(fēng)險。波斯納認(rèn)為：如果沒有合同法強有力的約束 力，機會主義就會在合同過程中泛濫成災(zāi)，其最終的結(jié)果將使合同成為無人涉足的禁地，源配置效益的最大化。合同法通過違約賠償制度有效的防止合同過程中的這種從而影響資 機會主義，促進效益的最大化。 17勞動合同在履行過程中，如何減少合同雙方的機會主義行為，也即履約成本，這對于勞 動法 是一個亟需解決的問題。在眾多的合同履行過程中，勞動合同履行期限比一般的民事合同長，因此，履行合同的風(fēng)險系數(shù)自然也就增大。對此，筆者認(rèn)為可以通過責(zé)任的再次 分配，來達到 減小履行合同風(fēng)險的目的。，從經(jīng)濟學(xué)的角度講，法律作為一種激勵機制，可以通過責(zé)任的配置和