掛牌中返程投資問題的理解與適用

1、掛牌過程中返程投資問題的理解與適用一、 業(yè)務(wù)中遇到的案例擬掛牌公司甲成立于2009年，實(shí)際控制人為A。甲成立時(shí)為外商獨(dú)資企業(yè)，唯一股東為乙。乙為A在香港設(shè)立的投資公司。乙名義股東為B，B實(shí)為A代持乙的股權(quán)，乙受A間接控制。B為持有香港合法身份的自然人；A為江蘇籍自然人，無香港永久居留權(quán)。A于香港設(shè)立乙公司未經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)，資金出境未經(jīng)外匯管理局登記備案。乙未實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)，除投資設(shè)立甲外，無其他對(duì)外投資行為。乙存續(xù)過程中，無融資行為。2012年12月，通過向境內(nèi)法人丙增資，及乙將其持有的部分甲的股權(quán)轉(zhuǎn)讓予丙，甲的性質(zhì)由外商獨(dú)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)。丙控股股東為A。甲控股股東仍為乙，實(shí)際控制人仍為

2、A。2015年7月，乙將其持有的全部甲的股權(quán)轉(zhuǎn)讓于丙和A，甲的性質(zhì)變更為內(nèi)資企業(yè)。屆時(shí)，甲的控股股東、實(shí)際控制人均為A。那么，甲的設(shè)立是否符合當(dāng)時(shí)法律法規(guī)對(duì)境內(nèi)自然人境外投資的相關(guān)規(guī)定？甲是否符合“依法設(shè)立”的掛牌條件？二、 返程投資問題法律法規(guī)解讀國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（以下簡稱“匯發(fā)200575號(hào)文”）規(guī)定：境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向所在地外匯分局、外匯管理部申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)：在文義上，該通知所稱的特殊目的公司，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換

3、債融資)為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。返程投資，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資?？刂?，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司或境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。2011年，國家外匯管理局發(fā)布境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程（以下簡稱“匯發(fā)201119號(hào)文”）作為匯發(fā)200575號(hào)文配套適用規(guī)定。該通知規(guī)定：境內(nèi)居民個(gè)人辦理登

4、記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動(dòng)或返程投資等實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)。境內(nèi)居民個(gè)人通過不屬于匯發(fā)200575號(hào)文件所指“特殊目的公司”性質(zhì)的境外企業(yè)對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資，在如實(shí)披露其境內(nèi)控制人信息并被標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”后，如申請(qǐng)將該境外企業(yè)轉(zhuǎn)為特殊目的公司，適用本操作規(guī)程。該境外企業(yè)不受特殊目的公司登記完成前不得發(fā)生返程投資規(guī)定的限制。即符合匯發(fā)200575號(hào)文規(guī)定條件的特殊目的公司應(yīng)辦理外匯登記；不符合匯發(fā)200575號(hào)文規(guī)定條件的境內(nèi)居民個(gè)人通過境外企業(yè)對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資情形，應(yīng)如實(shí)披露控制人信息并進(jìn)行標(biāo)示，以與特殊目的

5、公司相區(qū)別。匯發(fā)201119號(hào)文規(guī)定：境內(nèi)居民個(gè)人通過不屬于匯發(fā)200575號(hào)文所指特殊目的公司性質(zhì)的境外企業(yè)已對(duì)境內(nèi)進(jìn)行直接投資的，該境外企業(yè)視為非特殊目的公司處理，境內(nèi)居民個(gè)人無需為該境外企業(yè)辦理特殊目的公司登記，但該境外企業(yè)控制的境內(nèi)企業(yè)所在地外匯局，應(yīng)在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中將其標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”。分局（外匯管理部）應(yīng)按照以下原則辦理：（1）境內(nèi)居民個(gè)人應(yīng)提供其境外權(quán)益形成過程中不存在逃匯、非法套匯、擅自改變外匯用途等違反外匯管理法規(guī)的證明材料；（2）返程投資設(shè)立的外資企業(yè)在辦理外匯登記時(shí)是否存在虛假承諾；（3）2005年11月1日至申請(qǐng)日之間，返程投資設(shè)立的外資企業(yè)

6、是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項(xiàng)（含向境外支付利潤用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等）。對(duì)于存在違規(guī)行為的，應(yīng)移交外匯檢查部門處罰后，再在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中辦理“非特殊目的公司返程投資”標(biāo)識(shí)。按照“先處罰，后補(bǔ)辦登記”原則辦理特殊目的公司補(bǔ)登記。審核違規(guī)要點(diǎn)：（1）辦理特殊目的公司登記之前，境外特殊目的公司是否已經(jīng)發(fā)生實(shí)質(zhì)性資本或股權(quán)變動(dòng)；（2）返程投資設(shè)立的外資企業(yè)在辦理外匯登記時(shí)，是否存在虛假承諾；（3）2005年11月1日至申請(qǐng)日之間，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項(xiàng)（含向境外支

7、付利潤用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等）。對(duì)存在上述違規(guī)行為的，應(yīng)移交外匯檢查部門處罰后，再補(bǔ)辦特殊目的公司登記。匯發(fā)201119號(hào)文中，與業(yè)務(wù)案例直接相關(guān)的規(guī)定有：外方投資者直接或間接被境內(nèi)居民持股或控制但不屬于特殊目的公司的，應(yīng)進(jìn)行合規(guī)性審核：（1）外方投資者由境內(nèi)機(jī)構(gòu)直接或間接控制的，應(yīng)審核境內(nèi)機(jī)構(gòu)是否按規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)。已辦理境外投資外匯登記手續(xù)的，可在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中將該外方投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”?，F(xiàn)存外商投資企業(yè)中，如屬于此類“非特殊目的公司返程投資”的，可按照本條規(guī)定補(bǔ)辦標(biāo)識(shí)（補(bǔ)辦標(biāo)識(shí)的企業(yè)，應(yīng)審核其在辦理外匯登記時(shí)是否存在虛假承諾

8、，如存在虛假承諾，應(yīng)移交外匯檢查部門處罰后再補(bǔ)辦標(biāo)識(shí)）。（2）外方投資者由境內(nèi)居民個(gè)人直接或間接控制的，應(yīng)提供其境外權(quán)益形成過程不存在逃匯、非法套匯、擅自改變外匯用途等違反外匯管理法規(guī)的證明材料。對(duì)于能證明境外權(quán)益形成合法性的，可為該外方投資者設(shè)立的外商投資企業(yè)辦理外匯登記，并在直接投資外匯管理信息系統(tǒng)中將其標(biāo)識(shí)為“非特殊目的公司返程投資”。但是該條并未規(guī)定未辦理境外投資外匯登記手續(xù)的會(huì)產(chǎn)生的法律后果和法律責(zé)任，給條款的具體適用和未辦理境外投資外匯登記手續(xù)的嚴(yán)重性判斷造成了不利影響。2014年，國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知（以下簡稱“匯發(fā)

9、201437號(hào)文”）徹底改變了匯發(fā)200575號(hào)文和匯發(fā)201119號(hào)文對(duì)返程投資過程中外匯登記的登記范圍和登記要求。主要區(qū)別體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：1、“特殊目的公司”的目的性更加明確。原規(guī)定的特殊目的公司系以境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的，新規(guī)定擴(kuò)展為以投融資為目的，明確了投資和融資兩條線。2、設(shè)立“特殊目的公司”的資產(chǎn)或權(quán)益來源更廣。原規(guī)定僅包括境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，新規(guī)定新增在境外的資產(chǎn)或權(quán)益。3、將申請(qǐng)辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時(shí)間由“設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。4、將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)

10、合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記，以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊(cè)地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請(qǐng)辦理登記。5、增加“境內(nèi)居民個(gè)人股東、名稱、經(jīng)營權(quán)限等基本信息變更”的特殊目的公司外匯變更登記。6、將辦理境外投資外匯變更的范圍限定在“發(fā)生境內(nèi)居民個(gè)人”增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換以及合并或分立事項(xiàng)。7、明確境內(nèi)居民控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上向其已登記的特殊目的公司放款，可購匯用于設(shè)立特殊目的公司、股份回購或退市等。8、明確外匯補(bǔ)登記的程序，對(duì)涉嫌違規(guī)行為采取“先處罰，后補(bǔ)登記”的做法，并且列明了針對(duì)不同違法行為處罰的具體依據(jù)

11、。該文特別規(guī)定：“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰?！碧厥饽康墓痉秶臄U(kuò)大將直接造成返程投資過程中需要進(jìn)行外匯登記情形的增多，“先處罰、后補(bǔ)登記”流程的存在也使得原不適用特殊目的公司外匯登記流程的情形需要按照新的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)登記，增加了返程投資情形的合法合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。三、 上市及掛牌過程中返程投資問題案例分析（一）IPO過程中返程投資問題案例分析1、2014年之前，即匯發(fā)201437號(hào)文出臺(tái)前，可利用特殊目的公司

12、的涵蓋范圍特定，論證發(fā)行人不屬于特殊目的公司而不需要進(jìn)行外匯登記如發(fā)行人圣萊達(dá)（002473）的股東愛普爾（香港）的三名自然人股東為境內(nèi)居民，其投資愛普爾（香港）的目的是為了在境內(nèi)進(jìn)行投資，而并非“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的”。因此，愛普爾（香港）不屬于特殊目的公司。2010年6月7日，國家外匯管理局寧波市分局出具對(duì)發(fā)行人提交的關(guān)于對(duì)圣萊達(dá)無需補(bǔ)登記出函的請(qǐng)示的復(fù)函，明確認(rèn)定愛普爾（香港）不屬于75號(hào)文規(guī)定的特殊目的公司，無需辦理特殊目的公司外匯登記。2、依照規(guī)定辦理補(bǔ)登記嘉寓股份（300117）發(fā)起人之一嘉寓投資（集團(tuán)）香港有限公司（下稱“香港嘉

13、寓”）系發(fā)行人實(shí)際控制人之一的田家玉在香港設(shè)立的特殊目的公司。2006年12月30日，香港嘉寓與恒凱信集團(tuán)有限公司簽訂的股權(quán)融資協(xié)議，約定：由恒凱信集團(tuán)有限公司對(duì)香港嘉寓投資1,750萬元港幣，該交易完成后，田家玉和恒凱信集團(tuán)有限公司將分別持有香港嘉寓1,260萬股和490萬股股份。2008 年6月7日，恒凱信集團(tuán)有限公司與發(fā)行人實(shí)際控制人之一的覃天翔簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，恒凱信集團(tuán)有限公司將其持有的香港嘉寓490 萬股股份全部轉(zhuǎn)讓予覃天翔。此次轉(zhuǎn)讓后，香港嘉寓股權(quán)結(jié)構(gòu)為田家玉持股72%，覃天翔持股28%。2009年2月16日，香港嘉寓將其持有的發(fā)行人全部股份分別轉(zhuǎn)讓給了新新資產(chǎn)和覃天翔，此次股權(quán)

14、轉(zhuǎn)讓后香港嘉寓不再是本公司的股東。 招股書披露：中國現(xiàn)有法律未明確規(guī)定境內(nèi)自然人境外投資需要取得商務(wù)主管部門的批準(zhǔn)。根據(jù)國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知，境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持相關(guān)材料向所在地外匯分局、外匯管理部申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。2007年1月22日，田家玉在國家外匯管理局北京外匯管理部辦理了境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記，登記號(hào)為個(gè)字2006515B號(hào)。根據(jù)田家玉的境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表記載，居民姓名田家玉，境外企業(yè)名稱嘉寓投資（集團(tuán)）香港有限公司，返程投資境內(nèi)企業(yè)名稱北京嘉寓幕墻裝飾工程（集團(tuán)）有限公

15、司。綜上，田家玉在香港設(shè)立香港嘉寓已經(jīng)辦理個(gè)人境外投資外匯登記手續(xù)，符合相關(guān)法規(guī)規(guī)定。3、進(jìn)行合理性論證關(guān)于暴風(fēng)科技（300431）：2006年，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人就境外設(shè)立企業(yè)辦理了外匯登記手續(xù)，但未能就Kuree于2008年11月14日進(jìn)行的B+輪融資履行外匯登記手續(xù)。2010 年 12 月重組協(xié)議簽署之后，隨著VIE控制架構(gòu)的解除，上述境內(nèi)居民按照依照相關(guān)法規(guī)向外匯管理部門辦理了外匯注銷登記手續(xù)。律師認(rèn)為，相關(guān)境內(nèi)居民雖未就 Kuree的B+輪私募融資辦理外匯登記變更手續(xù)，但是75號(hào)文及當(dāng)時(shí)適用的106號(hào)文對(duì)該等法律瑕疵均未規(guī)定明確的法律后果。并且，Kuree將該等 B+輪融資所得資金以增

16、資或股東貸款形式提供給互軟科技使用的相關(guān)手續(xù)均已取得相應(yīng)外匯管理部門的核準(zhǔn)或登記。根據(jù)發(fā)行人的實(shí)際控制人馮鑫出具的確認(rèn)函，在紅籌架構(gòu)的搭建和解除過程不存在糾紛或潛在的糾紛和爭議。發(fā)行人的實(shí)際控制人已作出承諾，如果因上述事項(xiàng)產(chǎn)生糾紛而導(dǎo)致發(fā)行人利益遭受損失，該等損失將由發(fā)行人的實(shí)際控制人全額承擔(dān)。因此，該等法律瑕疵不會(huì)對(duì)發(fā)行人的本次發(fā)行上市造成重大障礙。關(guān)于印紀(jì)傳媒（002143）借殼：印紀(jì)傳媒VIE結(jié)構(gòu)搭建過程中及2011年境外融資時(shí)，因境內(nèi)自然人張杰正在辦理境外永久居留權(quán)，誤以為取得境外永久居留權(quán)后不需要在外匯主管部門辦理相關(guān)的外匯登記手續(xù)，所以其未按規(guī)定及時(shí)在外匯主管部門辦理境內(nèi)居民個(gè)人境

17、外投資相關(guān)的外匯登記。鑒于：印紀(jì)傳媒搭建的VIE架構(gòu)已解除，該架構(gòu)所涉及的境外特殊目的公司已開始或已履行完畢注銷程序且張杰通過前述境外特殊目的公司返程投資涉及的6家境內(nèi)外商獨(dú)資企業(yè)均已完成注銷程序，張杰已無按照現(xiàn)行相關(guān)外匯規(guī)定補(bǔ)辦境內(nèi)居民個(gè)人境外投資相關(guān)的外匯登記的可操作性與必要性；印紀(jì)傳媒并未因張杰上述未辦理外匯登記的行為被外匯主管部門采取處罰措施或遭受任何損失，且外匯主管部門因上述法律瑕疵而有權(quán)處罰的對(duì)象并不包括印紀(jì)傳媒；印紀(jì)傳媒實(shí)際控制人肖文革承諾，如因張杰未辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外投資相關(guān)外匯登記（包括與之相關(guān)的變更、注銷登記）的行為以及紅籌架構(gòu)的搭建與終止過程中其他所有相關(guān)事宜導(dǎo)致印紀(jì)傳

18、媒遭受損失，將由其承擔(dān)；張杰承諾，如因張杰未辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外投資相關(guān)外匯登記（包括與之相關(guān)的變更、注銷登記）的行為導(dǎo)致印紀(jì)傳媒遭受損失且需要由其承擔(dān)的，其將承擔(dān)所有損失；律師認(rèn)為，張杰未辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外投資相關(guān)外匯登記的行為不會(huì)對(duì)本次交易產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性不利影響。（二）新三板掛牌過程中返程投資案例分析1、利用投資人身份論證境外投資不屬于特殊目的公司恒大文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)股份有限公司（834899）二次反饋意見問到：請(qǐng)主辦券商和律師結(jié)合許家印先生的國籍及取得香港永久居留權(quán)的時(shí)間核查：公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置是否涉及返程投資，若是，請(qǐng)公司說明股權(quán)架構(gòu)設(shè)置是否符合當(dāng)時(shí)生效的關(guān)于對(duì)外投資、外匯管理、外資企業(yè)的法律

19、法規(guī)的規(guī)定，公司是否符合“合法規(guī)范經(jīng)營”的掛牌條件。就此，主辦券商回復(fù)：（1）許家印先生為中國國籍，于2006年9月取得香港永久居留權(quán)。根據(jù)恒大集團(tuán)在港交所上市提交的申請(qǐng)文件，恒大集團(tuán)于2009 年 11 月在香港聯(lián)交所上市，彼時(shí)許家印先生已取得香港永久居留權(quán)。 （2）恒大文化實(shí)際控制人許家印先生擁有香港永久居留權(quán)，并非境內(nèi)居民，因此，恒大文化股權(quán)架構(gòu)設(shè)置不涉及返程投資。同樣，北京藍(lán)山科技股份有限公司（830815）補(bǔ)充法律意見書披露投資人取得境外國籍后以外籍人士身份實(shí)施的境外投資行為不受國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知的約束。鎮(zhèn)江三維輸送裝備

20、股份有限公司（831834）二次反饋意見回復(fù)披露：香港三維注冊(cè)時(shí)，李光千、李悅、李欣瑜均持有境外永久居留權(quán)，其中李光千、李悅持有澳大利亞永久居留權(quán)，李欣瑜持有美國永久居留權(quán)。后李欣瑜將其所持香港三維股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給李光久，李光久亦持有美國永久居留權(quán)。李光千、李悅、李欣瑜同時(shí)持有境內(nèi)合法身份證件和境外合法身份證件，依規(guī)定，視同境外個(gè)人管理，不滿足返程投資中境內(nèi)居民的主體要求。香港三維受讓公司全部股權(quán)時(shí)，公司在鎮(zhèn)江市外匯管理處辦理外匯登記變更（股東變更），公司登記為非返程投資的普通外商投資企業(yè)。公司的股權(quán)架構(gòu)安排不構(gòu)成返程投資。2、依照規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)登記展唐通訊科技（上海）股份有限公司（430635）發(fā)

21、起人CGmobile Holdings 是依據(jù)香港法律設(shè)立并合法存續(xù)的法人主體，并持有44.09%的股權(quán)。曹剛先生在香港設(shè)立 CGmobile Holdings 時(shí)未辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外直接投資外匯登記手續(xù)。截至法律意見書出具日，國家外匯管理局上海市分局已在曹剛先生提交的境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表上加蓋資本項(xiàng)目外匯核準(zhǔn)章，為曹剛先生在香港設(shè)立 CGmobile Holdings 辦理了個(gè)人境外直接投資外匯補(bǔ)登記手續(xù)。律師認(rèn)為，實(shí)際控制人曹剛設(shè)立境外公司 CGmobile Holdings 并返程投資展唐有限，未辦理個(gè)人境外投資外匯登記手續(xù)，程序上存在瑕疵，鑒于國家外匯管理局上海市分局已為曹剛補(bǔ)辦了境外直接投資外匯登記，該不規(guī)范行為已經(jīng)得到糾正，符合現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的規(guī)定，因此， 不構(gòu)成公司本次申請(qǐng)掛牌的實(shí)質(zhì)性法律障礙。四、 關(guān)于業(yè)務(wù)案例解決方案的初步評(píng)價(jià)針對(duì)文章第一部分所列舉的業(yè)務(wù)案例，項(xiàng)目組擬從以下幾個(gè)方面論證擬掛牌公司符合合法合規(guī)