解讀“撤三”

1、近日，“撤三”案件中認定真實使用的證據(jù)要求一文刷爆朋友圈，該文援引了北京高院的真實案例【一審案號為（2016 ）京73行初 2745號，二審案號為（2017）京行終字145號】，吸人眼球的是該案 的裁判要旨：如果沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者 僅享有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等，不應認定為實際使用。判斷商標是否真實使用，最重要的一類證據(jù)是銷售 帶有涉案商標商品的證據(jù)。在此之前，很多商標權人通過商標的許可使用或者擬造銷售合同來 實現(xiàn)回避“撤三”風險的目的，該案例的出現(xiàn)無疑是給投機取巧的商標 權人予以警示，也為之后的“實際使用”爭議案例打下司法實踐的理論 基

2、礎。早在2012年“麥雪芳訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商 標評審委員會商標撤銷復審行政案件”中【案號：（2012）高行終字第746號】，北京高院指出：商標的使用包括用于商品、商品包裝或者容 器以及商品交易文書上，或者將商品用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務 活動中如果商標雖然成為合同的標的，但合同并未實際履行，或者 無其他證據(jù)證明合同已經(jīng)實際履行，則該行為不具有面向消費者昭示商標的標識功能，僅此不足以認定商標被進行了商標法意義上的使用?！?在該案中，講到了 “商品交易文書”，也就是通常的銷售合同等書 面材料，商品交易文書可以成為認定商標實際使用的方式，但前提是該文書要實際履行，且具備昭示商

3、標標識功能。特別指明的是，在（2017 ）京行終字145號一案中，北京高院根據(jù)“不溯及既往”的法律原則，并根據(jù) 2014年5月1日施行的最人 民法院關于商標法修改決定實行后商標案件管轄和法律適用問題的解 釋第七條的規(guī)定“對于在商標法修改決定施行前已經(jīng)核準注冊的商標， 商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復審決定或者裁 定，當事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關程序問題適用修改后的 商標法，審查實體問題適用修改前的商標法?！惫?，在該案的實體問題審查中，適用的是修改前的商標法，即2001年10月修正的商標法。關于“撤三”，我們看看新商標法即 2013年8月30日第三次修 正的中華人民共

4、和國商標法（以下簡稱“商標法”，如無特殊 備注，下文所述商標法均指2013年的商標法）是如何規(guī)定的。商標法第四十九條：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名 稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標 局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決 定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務院工商行政管理部門批準，可以延 長三個月。在該條文中，明確規(guī)定了申請撤銷商標的實質條件、申請主體、管 轄部門、決定期限。通俗理解，即：任何人（包括法人和自然人）均可 申請撤銷某個商標，只要該商標確實存在“沒有正當理由連續(xù)三年不使 用”的情況，商標局就可以依法作出撤銷的決定?！叭辍笔?/p>

5、一個時間要求，也是“撤三”這種縮略表述的由來，即“撤銷三年不使用商標”。事實上，“三年”的表述并非第一次出現(xiàn)在 商標法中，商標法第六十四條：注冊商標專用權人請求賠償，被控 侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前 三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。 注 冊商標專用權人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！斑B續(xù)三年”和“三年內(nèi)”這兩種表述是不是有重大區(qū)別？筆者認 為，該二者的內(nèi)涵異曲同工：如果三年內(nèi)實際使用，自然會中斷“連續(xù)” 這一時間節(jié)點，而“連續(xù)三年”又包含在“三年”這一跨度內(nèi)。

6、法條固然清晰，但在理解和認定的時候卻是千差萬別， 筆者梳理一 下司法實踐中最受關注的問題，結合相關法律法規(guī)的規(guī)定， 談談自己的 認知?！斑B續(xù)三年”起止如何計算？除了商標法第四十九條的規(guī)定，中華人民共和國商標法實施條例商標法實施條例（以下簡稱“條例”）第六十六條規(guī)定：”以 無正當理由連續(xù)3年不使用為由申請撤銷注冊商標的， 應當自該注冊商 標注冊公告之日起滿3年后提出申請。”“連續(xù)三年”是個時間上要求，也是認定商標是否應被撤銷的最大 依據(jù)，筆者理解為，該“三年”是自商標局收到申請撤銷之日起往前推 三年，而且必須是連續(xù)的三年。是不是“連續(xù)三年”未實際使用，就一定會被撤銷？當然不是。商標法規(guī)定的撤銷前

7、提是“沒有正當理由連續(xù)三年不使用”，“沒有正當理由”和“連續(xù)三年不使用”在筆者看來雖不是遞進關系，卻是 并列關系，要同時滿足，才能滿足撤銷爭議商標的條件。換句話說，如 果有正當理由，或者三年內(nèi)使用過，都不會被撤銷。什么是“正當理由” ？條例第六十七條規(guī)定了 “不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清 算、其他不可歸責于商標注冊人的正當事由”四種。怎樣才算是“實際使用”？關于“實際使用”的認定，除了文章開頭提到的案例，我們還可以 從更多的案例中得到啟發(fā)：廣州市黃和置業(yè)有限公司等訴中華人民共和國國家工商行政管理 總局商標評審委員會撤銷復審行政糾紛【案號：（2015）高行（知）終字第 321號】一案中，北京

8、高院認為：人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止 使用的注冊商標行政案件時，對于實際使用的商標與核準注冊的商標雖 有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。奧斯諾公司（OstnorAB ）訴皇堡貿(mào)易有限公司等撤銷復審行政糾 紛【案號為：（2014）高行（知）終字第2567號】一案中，北京高院認為： 使用應當屬于能使消費者所看到的一種市場中的商業(yè)使用行為，由此滿足該商標作為區(qū)別相同或類似商品不同來源的識別作用，防止該商標資源的閑置與浪費與涉案商標核準使用的商品構成類似的商品也可。根據(jù)上述判決，筆者認為“構成近似商標或近似商品”的使用都可 以認定為實際使用。最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見（2010年04月20日生效，以下簡稱“意見”）第 20條規(guī)定：人民法院審理涉及撤銷連續(xù)三年停止使用的注冊商標的行政案件時，應當根據(jù)商標法有關規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使 用。同時，該意見還規(guī)定：商標權人自行使用、許可他人使用以 及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。實 際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行 為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明 等的，