法學(xué)理論論文-論數(shù)罪并罰

1、法學(xué)理論論文-論數(shù)罪并罰論文摘要：我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指人民法院對(duì)一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。1、數(shù)罪特征；2、時(shí)間特征；3、原則特征。數(shù)罪并罰的意義：1、罪刑相適應(yīng)的要求；2、有罪必罰、一罪一罰原則的要求；3、實(shí)現(xiàn)刑罰目的的要求。數(shù)罪并罰的原則：1、采取吸收原則；2、采取加重原則；3、采取并科原則。數(shù)罪并罰的幾種情況：1、判決宣告以前一人犯數(shù)罪并均已被發(fā)現(xiàn)的并罰；2、判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏判之罪的并罰數(shù)罪并罰制度的立法完善：1、宣判宣告以前一人犯數(shù)罪的罪質(zhì)；2、不同種類自由刑的并判；3、幾個(gè)立法技術(shù)問題。關(guān)鍵詞：刑法數(shù)罪并罰一、數(shù)

2、罪并罰的含義我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指人民法院對(duì)一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。這一制度具有以下三個(gè)主要的特征：（一）、數(shù)罪特征，即一人犯有數(shù)罪。這是適用數(shù)罪并罰的前提。因此，正確適用數(shù)罪并罰，首先應(yīng)當(dāng)注意正確區(qū)別一罪與數(shù)罪。行為人以兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪故意或過失，實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為，具備兩個(gè)或兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成的，就是數(shù)罪。只有對(duì)實(shí)施了數(shù)罪的人，才能進(jìn)行并罰。(二)、時(shí)間特征，即數(shù)罪必須是在法定期限以內(nèi)發(fā)生的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。具體講，以下情形應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰；（1）判決宣告以前一人犯異種數(shù)罪

3、的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前或在緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏判之罪的；（3）在刑罰執(zhí)行過程中或在緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪的。（三）、原則特征，即對(duì)一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對(duì)各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，按照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。對(duì)數(shù)罪所采取的并罰方法，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實(shí)踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對(duì)各罪分別定罪，并不對(duì)數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個(gè)整體籠統(tǒng)也量刑。1951年2月15日最高人民法院在關(guān)于一人犯數(shù)罪如何量刑問題的批復(fù)中曾指出：“法院審判一被告犯數(shù)罪時(shí)應(yīng)如何判處罪刑的問題原則是仍應(yīng)先就各個(gè)犯罪分別宣告其所處之刑罰，再宣告其執(zhí)行之刑罰?！钡?/p>

4、是，這一批復(fù)也為“估堆”方法提供了權(quán)威性的依據(jù)。該批復(fù)第二項(xiàng)認(rèn)為：“現(xiàn)在有某些法院的判決，在事實(shí)項(xiàng)下雖認(rèn)定數(shù)個(gè)犯罪，在主文內(nèi)只宣告一個(gè)刑罰，亦可認(rèn)為系簡(jiǎn)略形式，可以允許?！笔聦?shí)證明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準(zhǔn)確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當(dāng)難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實(shí)踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應(yīng)判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應(yīng)該對(duì)各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在關(guān)于對(duì)數(shù)罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實(shí)行數(shù)罪并罰的通知中明確指出：“對(duì)于數(shù)罪中有一罪或者數(shù)罪應(yīng)當(dāng)判

5、處無期徒刑或者死刑（含死刑緩期2年執(zhí)行，下同）的案件如果不分別量刑，就看不出對(duì)每一個(gè)罪是如何量刑的，既可能影響被告人行使上訴權(quán)，也會(huì)給上級(jí)法院審查原判量刑是否適當(dāng)造成困難今后對(duì)被告人犯數(shù)罪，其中有一罪或者數(shù)罪應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者死刑的，對(duì)各罪應(yīng)當(dāng)分別量刑，然后決定執(zhí)行其中最高的刑罰?！倍?shù)罪并罰的意義一人犯數(shù)罪，古已有之。對(duì)于犯數(shù)罪的如何處罰，歷代法律也多有規(guī)定。新中國成立以后，由于長(zhǎng)期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，諸多問題缺乏法律規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中實(shí)際操作困難重重，隨意性很大，不少問題的解決方法既不統(tǒng)一，也不科學(xué)。197

6、9年中華人民共和國刑法頒布以后，對(duì)數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面，系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對(duì)數(shù)罪實(shí)行并罰，具有以下幾個(gè)方面的意義：（一）罪刑相適應(yīng)原則的必然要求。量刑的依據(jù)是犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性。一人犯一罪與一人犯數(shù)罪相比，無論在行為的社會(huì)危害性方面，還是在行為人的人身危險(xiǎn)性方面，都要大得多。因而犯數(shù)罪的人理所當(dāng)然應(yīng)該受到更為嚴(yán)厲的社會(huì)譴責(zé)。對(duì)犯數(shù)罪的人實(shí)行并罰，體現(xiàn)了從重的精神，即使在數(shù)罪中最高刑為死刑或無期徒刑時(shí)只執(zhí)行死刑或無期徒刑，分別定罪量刑也表明了社會(huì)對(duì)犯數(shù)罪譴責(zé)的嚴(yán)厲程度大于犯一罪

7、的。（二）是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出：“懲罰在罪犯看來應(yīng)該是他的行為的必然結(jié)果?！狈噶俗锒懿坏綉?yīng)有的懲罰，或者犯了數(shù)罪與犯了一罪在懲罰上沒有區(qū)別，就不可能遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，一個(gè)良好的社會(huì)秩序也就不可能建立。因此，有罪必罰、一罪一罰作為一項(xiàng)刑法原則被廣泛承認(rèn)。遵循這一原則，就必須數(shù)罪并罰。（三）是實(shí)現(xiàn)刑罰目的的必然要求。犯罪是對(duì)正常社會(huì)秩序的否定，刑罰則是對(duì)犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)正常秩序。對(duì)犯一罪的人與對(duì)犯數(shù)罪的人在處罰上不作區(qū)別，既不能實(shí)現(xiàn)遏制犯罪的目的，導(dǎo)致犯罪行為給社會(huì)造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能

8、實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。三、數(shù)罪并罰的原則我國現(xiàn)行刑法采取的是以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補(bǔ)充的原則。刑法第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過20年?！薄叭绻麛?shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況，采取以下不同的原則并罰。（一）數(shù)罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的，采取吸收原則。即數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較

9、輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個(gè)罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。這是因?yàn)椋佬淌且詣儕Z受刑人的生命為內(nèi)容的刑罰，生命既不存在，其他以剝奪或限制自由為內(nèi)容的較輕的主刑就失去了繼續(xù)執(zhí)行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內(nèi)容的刑罰，不能先執(zhí)行較輕的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再來執(zhí)行無期徒刑。就我國刑事司法實(shí)踐的實(shí)際情況看，被判處無期徒刑的犯罪分子，真正在監(jiān)獄服刑終身的只有極少數(shù)。絕大多數(shù)無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下，也不能在無期徒刑執(zhí)行以后，再執(zhí)行數(shù)罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是，法

10、院在決定對(duì)無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時(shí)，罪犯是否被數(shù)罪并罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況，是一個(gè)重要的考慮因素。數(shù)罪中判處了兩個(gè)或兩個(gè)以上的無期徒刑，能否“升格”決定執(zhí)行死刑？對(duì)此，學(xué)術(shù)界存在不同看法?？隙ㄕf認(rèn)為，在一人所犯的數(shù)罪中判了兩個(gè)或兩個(gè)以上的無期徒刑時(shí)，盡管每一種罪獨(dú)立地看，都不夠判處死刑，但判幾個(gè)無期徒刑本身就說明該罪犯的社會(huì)危害性很大，因此，可以將他所犯的數(shù)個(gè)無期徒刑合并執(zhí)行一個(gè)死刑，只有這樣，才能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。折衷說認(rèn)為，一般說來，在這種情況下不能升格執(zhí)行死刑。但是，如果一人所犯的兩罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪，屬于可殺可不殺的情況，而事實(shí)上他

11、又犯了另一罪，并且分別看來都應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑，那么，審判人員便可以根據(jù)整個(gè)案件的情況，對(duì)其中一個(gè)掛死刑的罪判處死刑，然后采用吸收原則，決定執(zhí)行死刑。否定說認(rèn)為，死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格，但存在死與生本質(zhì)上的區(qū)別。同時(shí)，上述主張不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了死刑適用的范圍，與我國堅(jiān)持少殺的死刑政策相違前。有的學(xué)者明確指出：“由于各種刑罰的性質(zhì)不同，執(zhí)行的方法不同，因此，適用同種數(shù)刑并罰時(shí)不能把數(shù)個(gè)無期徒刑合并后升格為死刑，而只能執(zhí)行一個(gè)無期徒刑?！保ǘ?shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。所謂“限制”，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是只能在數(shù)罪的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期限以上，酌情決定

12、執(zhí)行的刑期；其二是酌情決定執(zhí)行的刑罰受數(shù)罪并罰法定最高限度的限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。所謂“加重”，也表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在數(shù)刑中最高刑期的基礎(chǔ)上加重處罰，決定執(zhí)行的刑期不能低于數(shù)刑中的最高刑，而必須在數(shù)刑中的最高刑期以上；二是數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，根據(jù)刑法第45條的規(guī)定，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為15年，而在數(shù)罪并罰情況下，其最高期限則為20年。（三）如果數(shù)罪中有判處附加刑的，采取并科原則，即附加刑仍須執(zhí)行。附加刑具體執(zhí)行的時(shí)間，因附加刑的性質(zhì)不同而不同：被處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)

13、的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪政治權(quán)利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時(shí)執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權(quán)利應(yīng)在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行。對(duì)于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權(quán)利的，應(yīng)在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利。四、數(shù)罪并罰的幾種情況根據(jù)犯罪人實(shí)施數(shù)罪或司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時(shí)間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。對(duì)于不同情況的數(shù)罪，并罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規(guī)定，對(duì)不于不同情況的數(shù)罪，應(yīng)分別采取以下方法并罰

14、：（一）判決宣告以前一人犯數(shù)罪并均已被發(fā)現(xiàn)的并罰判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)的，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實(shí)施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對(duì)各罪分別定罪量刑的基礎(chǔ)上，依照刑法第69條的規(guī)定，即我們上節(jié)所述的原則，決定犯罪人應(yīng)執(zhí)行的刑罰。（二）判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏判之罪的并罰“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對(duì)其他罪作出判決時(shí)未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的

15、刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)。五、數(shù)罪并罰制度的立法完善在刑罰的具體運(yùn)用中，數(shù)罪并罰是一項(xiàng)重要的制度。這既是一個(gè)重要的理論問題，也是一個(gè)復(fù)雜的實(shí)踐問題。1979年的中華人民共和國刑法是新中國第一部系統(tǒng)、全面規(guī)定這一制度的法典，它為一人犯數(shù)罪時(shí)的合并處罰提供了法律依據(jù)。但是，歷經(jīng)十余年的實(shí)際施行，立法規(guī)定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，并直接影響到司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)用。令人遺憾的是，1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中個(gè)別多余字句處，數(shù)罪并罰制度并未得到實(shí)質(zhì)性的完善。（一）判決宣告以前一人

16、犯數(shù)罪的罪質(zhì)并罰的前提條例是一人犯有數(shù)罪。在現(xiàn)實(shí)中，一人所犯數(shù)罪既有同種數(shù)罪，也有異種數(shù)罪。區(qū)別同種數(shù)罪與異種數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為的罪質(zhì)是否相同。相同的為同種數(shù)罪，反之是異種數(shù)罪。1979年刑法對(duì)數(shù)罪并罰中判決宣告以前一個(gè)所犯數(shù)罪的種類未作限制，由此引發(fā)出理論界關(guān)于判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪應(yīng)否按照1979年刑法第64條的規(guī)定進(jìn)行并罰的討論。經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)期的激烈爭(zhēng)論，現(xiàn)已趨于達(dá)成一致意見，即判決宣告前一人犯有同種數(shù)罪的不必并罰，只作為一罪從重處罰。這是因?yàn)椋海?）從以往的刑事立法看，1952年中華人民共和國懲治貪污條例第4條第1款規(guī)定：犯貪污罪“屢犯不改者”，“得從重或加重處

17、罰?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處罰?！保?）從現(xiàn)行刑事立法看，現(xiàn)行刑法對(duì)各種犯罪規(guī)定了較為寬廣的法定刑幅度，這為對(duì)犯同種數(shù)罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出，對(duì)于刑法只規(guī)定一個(gè)法定刑幅度的同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)采用并罰，否則便會(huì)輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實(shí)際生活中，一人數(shù)次實(shí)施一種危害行為，如果合并處理可能構(gòu)成犯罪，分別處理則可能不構(gòu)成犯罪的情刑并不鮮見。同時(shí)，根據(jù)法定刑來反推定罪也違反了先定罪后量刑的刑法原則。（3）從罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t看，刑法規(guī)定法最高刑的標(biāo)準(zhǔn)是某一犯罪可能造成的最大的危害社會(huì)程度，同時(shí)酌情考慮了行為的人身危險(xiǎn)性狀況。在實(shí)際生活中，一人數(shù)次犯一罪的嚴(yán)重程度并

18、非絕對(duì)大于一人犯一罪的嚴(yán)重程度，更不會(huì)超過該罪法定最高刑允許的范圍，而且即使超過了，也只是修改法定刑的刑的問題。（4）從司法實(shí)踐看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答第4條第2項(xiàng)中指出，“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的”，屬于強(qiáng)奸罪中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情況，無須實(shí)行并罰。最高人民法院在1985年8月21日關(guān)于人民法院審理嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）中更明確指出：“在處理被告人刑滿釋放后又犯罪的案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑執(zhí)行期間，犯有其他罪行，未經(jīng)過處理，并且依照刑

19、法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，如果漏罪與新罪分屬于不同種的罪，即應(yīng)對(duì)漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第64條（1979年刑法）的規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰；如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實(shí)行數(shù)罪并罰?！眴栴}雖然在理論上和實(shí)踐中已經(jīng)得到解決，但是，立法上存在的問題卻不容忽視。（二）不同種類自由刑的并罰數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或管制的，即不同種類的有期自由刑之間應(yīng)當(dāng)如何并罰？對(duì)此，刑法沒有明文規(guī)定。為了解決這一司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)中指出：“由于管制和拘

20、役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號(hào)復(fù)函的意見辦理。即：在對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。對(duì)于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應(yīng)如何執(zhí)行的問題，也可以按照上述意見?！绷硗?，最高人民法院1958年4月7日關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑事是在勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑?！庇纱丝梢?，目前司法實(shí)踐中解決這一問題，采取的是逐一執(zhí)行的方法。（三）幾個(gè)立法技術(shù)問題（1）數(shù)罪并罰中“以上”、“以下”的規(guī)定刑法第99條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在適用限制加重原則決定執(zhí)行的刑期時(shí)，無論是決定以數(shù)刑的最高刑還是以