建設(shè)工程合同的簽訂以及履行過程中應(yīng)注意的問題

1、建設(shè)工程合同的簽訂以及履行過程中應(yīng)注意的問題 一、簽約對象（發(fā)包方）及工程項目的調(diào)查和審查 目前，由于經(jīng)營單位的性質(zhì)、種類比較復(fù)雜，有關(guān)單位管理不到位的現(xiàn)象也比較普遍，另一方面，由于各個方面的原因，施工方承攬工程比較難，一旦有了工 程信息，首先想到的是如何將工程搞到手，往往忽視了對發(fā)包方主體資格以及工程項目真實性的調(diào)查和評估，容易出現(xiàn)問題。因此，為防范欺詐情況的發(fā)生，減少交 易風(fēng)險，必須加大對簽約對象的主體資格以及項目的真實性的評估和調(diào)查力度。 1、調(diào)查事項（包括兩部分） （1）、發(fā)包單位的基本情況的調(diào)查。一旦有了工程方面的信息，首先想到的不是如何攬下工程，而首先想到的 是 調(diào)查發(fā)包單位基本情

2、況，其中包括：企業(yè)的性質(zhì)、注冊資金、股東人數(shù)、企業(yè)年檢情況、法定代表人、發(fā)包單位的具體地址以及發(fā)包單位的資產(chǎn)情況（特別注意搜集 發(fā)包單位的車輛、房產(chǎn)、土地等方面的情況）。調(diào)查上述事項的主要目的是：通過調(diào)查，以查證發(fā)包單位是不是真實存在以及發(fā)包方單位的經(jīng)濟(jì)實力如何，防止詐騙 情況的出現(xiàn)。案例：1992年3月，某省豪景花園有限公司（業(yè)主）與A地美華建筑公司（承包方）簽訂了一份建筑工程承包合同，規(guī)定由承包方在某市承建一座 豪景花園，合同主要條款約定：（1）承包方負(fù)責(zé)設(shè)計、施工等工程的所有事宜，承包方應(yīng)保證工程的質(zhì)量；（2）業(yè)主負(fù)責(zé)費(fèi)用的支付，并有權(quán)驗收工程；（3） 工程總價款為4000萬元人民幣，分

3、四期支付，每期1000萬元人民幣；（4）為保證承包方按時到達(dá)某市，按時開工并能按時完工，雙方協(xié)商后同意，由承包 人先行支付業(yè)主50萬元人民幣，作為質(zhì)量信譽(yù)金，待依合同履行義務(wù)后，隨最后一批價款一并返還給承包方。合同經(jīng)雙方簽字，按合同規(guī)定于1992年3月20日生效。1992年3月3日，承包方即開出50萬元人民幣的支票，并通 過中國銀行A地分行與中國銀行某市支行的業(yè)務(wù)往來，打入發(fā)包方的帳戶。1992年4月20日，承包方來到某市，準(zhǔn)備如期開工，查找發(fā)包方支付第一期工程款 時，卻發(fā)現(xiàn)發(fā)包方失蹤了。其在中國銀行某支行的帳戶已經(jīng)取消，資金已提走；在某市工商管理局的公司登記業(yè)已注銷。經(jīng)調(diào)查，某市豪景花園的業(yè)

4、主是另一家公 司，某省豪景花園有限公司是假業(yè)主。他在注冊登記上，經(jīng)營范圍一欄填寫的是“提供餐飲服務(wù)”。至此，承包方才發(fā)覺上當(dāng)受騙，當(dāng)時為了獲得該工程項目的建 設(shè)，不惜同意先交信譽(yù)金的不公平條件，被假發(fā)包方借機(jī)所騙。在這個建筑工程合同陷阱中，發(fā)包方利用承包方急于獲得工程項目的心理，用虛假的身份和不公平的 條款對其進(jìn)行欺詐。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的許多行為，在一定程度上將自己一步步推入陷阱。這里所說的承包方的責(zé)任就在于簽訂合同前 沒有對發(fā)包方的基本情況以及項目的有關(guān)情況進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，從而導(dǎo)致自己上當(dāng)受騙。因此，施工方在承包工程項目時，應(yīng)當(dāng)先調(diào)查對方的基本情況、實力，再簽 訂施

5、工合同。 （2）、詳細(xì)調(diào)查工程項目是否真實存在。主要調(diào)查發(fā)包人對被開發(fā)的土地是否持有立項批文、土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工 程規(guī)劃許可證以及建設(shè)施工許可證。調(diào)查上述內(nèi)容主要是為了防止項目根本不存在而上當(dāng)受騙，或者工程沒有經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)，系違章工程，有可能被有關(guān)主管機(jī) 關(guān)以工程不合法為由責(zé)令停止施工。我在上面所舉的案例，因其沒有對工程項目是否真實存在進(jìn)行調(diào)查，也是上當(dāng)受騙的一個原因。 調(diào)查主要從以下幾個部門入手：工商管理局（發(fā)包方單位是否登記、目前是否通過年檢）、發(fā)展改革委員會 （工程項目是否立項、批準(zhǔn)）、土地局（工程項目項下的土地是否在發(fā)包方名下）、規(guī)劃局（工程項目是否合法）、建

6、設(shè)委員會（工程項目是否合法）、房地產(chǎn)管理 局（房產(chǎn)情況，以確定發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)實力）、車輛管理所（同上）。 二、合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題 1、避免簽訂無效合同 （1）、避免簽訂與中標(biāo)合同中實質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同（即黑合同）。按目前相關(guān)政策規(guī)定，絕大部分工程都需要經(jīng)過招投標(biāo)，這就需要注 意，一旦施工單位被確定為中標(biāo)單位，那末，雙方就必須嚴(yán)格按照招投標(biāo)文件所確定的內(nèi)容簽訂施工合同，對一些實質(zhì)性條款不得違背（說明實質(zhì)性條款是指合同價 款、合同工期、工程質(zhì)量等），并要求發(fā)包方將所簽訂的合同提交有關(guān)主管部門備案，否則所簽訂的合同無效。目前，由于市場處于發(fā)包方，發(fā)包方往往利用其優(yōu)勢 地位強(qiáng)迫承包方簽定價款低

7、、工期短的“黑合同”，這是不受法律保護(hù)的。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，“黑合同” 屬無效合同。 （2）、避免超越資質(zhì)等級簽訂合同。按照目前的法律規(guī)定，禁止超越資質(zhì)等級簽訂施工合同，如果簽訂就屬無效合同，關(guān)于這個問題比較容易理解，不再重復(fù)。 （3）、避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指將工程整體轉(zhuǎn)讓給其他人施工。轉(zhuǎn)包的情況不是太多，但也要注意盡量不要轉(zhuǎn)包，因為非法轉(zhuǎn)包 和違法分包所得利益按規(guī)定都是要被收繳的。關(guān)于分包的情況比較多，比方說，施工方承攬的工程很大，但工期較短，時間來不及，在這種情況下，有可能將一部分 工程分包給其他施工單位。需要注意的是，并不是不能分包

8、，分包必須滿足幾個條件才合法，其一，分包必須經(jīng)發(fā)包方同意，如果原合同中沒有就此問題作出約定， 就必須有發(fā)包方的書面同意意見；其二，必須將工程分包給相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位，其三，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須自行完成不得分包。另外，關(guān)于分包問 題，還有一個需要注意的問題：現(xiàn)實中，存在較多的由發(fā)包方指定某一項工程的分包單位，有的還可能由發(fā)包方直接與分包單位簽訂合同，分包單位的工程款直接由 發(fā)包方與發(fā)包單位結(jié)算。一旦遇到此種情況，應(yīng)當(dāng)特別注意，因為，作為總承包單位，在工期和工程質(zhì)量上是要對發(fā)包方總負(fù)責(zé)的，由于分包單位是由發(fā)包方直接指 定的，往往分包單位不服從總承包單位的管理，而另一方面，一旦分包單位沒有

9、及時完工，導(dǎo)致工期延誤，或者分包項目質(zhì)量不合格，按照規(guī)定（包括法定合約 定），總承包單位要承擔(dān)法律責(zé)任的，這對總承包單位來說相當(dāng)被動和不利。為了避免這種情況的出現(xiàn)，建議采取下面的方法來應(yīng)對：必須由發(fā)包方、總承包人、分 包人三方簽訂一個合同，合同要約定總承包單位對于分包單位具有總承包管理權(quán)，并約定指定分包單位在質(zhì)量和工期上的違約責(zé)任所導(dǎo)致的損失賠償應(yīng)等同于總承包 單位為此需要向建設(shè)單位承擔(dān)的賠償責(zé)任，為了確保指定分包單位的工程質(zhì)量和工期，也可以要求指定的分包單位向總承包單位提供履約擔(dān)保，或者將指定的分包單 位的工程款在支付時以適當(dāng)百分比扣留在總承包單位處，這樣可以最大限度的保證自己的利益不受損害

10、。另外，絕對不允許發(fā)包方與分包單位直接結(jié)算工程款。 （4）、避免掛靠別人的資質(zhì)或允許其他人使用自己的資質(zhì)簽訂合同、施工。關(guān)于這個問題，注意兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，盡量不要使用別人的資質(zhì)施 工，主要是結(jié)算時容易出現(xiàn)問題；第二點(diǎn)，不要允許其他人使用我們的資質(zhì)簽訂合同、施工，這樣做，可能收取一點(diǎn)管理費(fèi)或掛靠費(fèi)，但是工程一旦出現(xiàn)了問題，少 不了要承擔(dān)法律責(zé)任，更重要的一點(diǎn)是，所收取的掛靠費(fèi)按規(guī)定是要被沒收的。 2、合同用語要準(zhǔn)確、通暢，理解上無歧義，更不能前后矛盾。這里我舉兩個例子，比方說，我們現(xiàn)在使用的施工合同中涉及 到兩個概念，一個是“工程內(nèi)容”，一個是“承包范圍”，如果對這兩個概念沒弄清楚，出現(xiàn)前后矛盾的

11、情況，將產(chǎn)生不利的后果。這兩個概念所指向的內(nèi)容是不一 致的，“工程內(nèi)容”是指工程概況，是一個籠統(tǒng)的名稱，可以簡單的概括一下就行了，比方說，可以簡單的寫：某某車間、某某廠房就行了，“承包范圍”是指施工 的具體范圍，也就是我們需要完成的任務(wù)，這方面要具體、明確；再比方說，關(guān)于鋼材料價格，合同約定為每噸5000元，由承包方提供，這里就有一個問題，這 個5000元是出廠價，還是到工地的價格，約定不清，容易產(chǎn)生爭議。上面兩個例子是想告訴大家，簽訂合同，不要用模棱兩可的詞語。 3、合同簽訂以后，要督促發(fā)包方及時將合同備案，如果發(fā)包方不備案，我們必須妥善保管中標(biāo)通知書，一方面，這是將來驗收必備的材料，另一方

12、面，一旦出現(xiàn)黑白合同，這也是我們主張按中標(biāo)合同結(jié)算工程款的一個重要依據(jù)。 4、合同要明確寫明發(fā)包方駐工地代表的姓名 ，并且記住不要出現(xiàn)錯別字，如果施工過程中發(fā)包方變更駐工地代表，必須要求發(fā)包方以書面形式告知我們新的駐工地代表，我們要妥善保管。這樣做的目的是防止發(fā)包方不承認(rèn)某些人的簽字。（監(jiān)理方更換工程師時，作法同上）。 5、合同中要注明施工方在什么情況下可以解除合同，比方說要約定發(fā)包方不按照合同約定的時間和金額支付工程款，施工方在什么期限內(nèi)可以解除合同。關(guān)于這個問題，施工合同通用條款已有規(guī)定，但實踐中，有的往往在專用條款中不進(jìn)一步作出明確約定，導(dǎo)致通用條款失去作用。 6、對增加的工程項目如何計

13、算工程款要做出明確規(guī)定 特別是對采用大包形式（固定價款）的工程，有時在施工過程中，有可能增加工程量，或者由于設(shè)計得變更而導(dǎo)致工程量的增加，此時，如果不規(guī)定具體的工程款計算方法，雙方有可能爭執(zhí)不下，有可能導(dǎo)致增加部分的工程款沒有計算依據(jù)，此時，往往吃虧的是承包方。 7、采用大包或一次性包死的工程，一定要在合同中對有可能增加的工程排除在總工程價款以外，也就是說，合同要約定，對增加的工程要單獨(dú)計算價款。在合同中可以這樣約定：本合同項下工程款為一次性包死的工程款，但本合同以外臨時增加的工程量或由于設(shè)計變更等情況的出現(xiàn)而導(dǎo)致工程量的增加，增加的工程價款按某某標(biāo)準(zhǔn)另行計算。 8、對按形象進(jìn)度撥款的問題，最

14、好是明確、具體約定。就這個問題，有的合同往往只是簡單的寫“按形象進(jìn)度撥款”，還有的寫“工程量達(dá)到百分之幾，付款要達(dá)到百分之幾”。這兩種約定非常模糊，一旦發(fā)生糾紛，付款時間不好確定，所以，建議在這個問題上，最好明確具體，不留活口。 9、對不可抗力盡可能量化。因為通用條款對不可抗力沒有明確，一旦遇到情況容易產(chǎn)生糾紛，所以，最好量化。比方說，可以約定幾級以上大風(fēng)、幾級以上地震、持續(xù)多少天、達(dá)到多少毫米降雨可以認(rèn)定為不可抗力，這個問題主要涉及工期的順延、違約責(zé)任等方面的問題，應(yīng)引起足夠的重視。 10、合同中要寫明發(fā)包方審查施工方所做決算的期限，要特別注明，超過規(guī)定的時間，視為發(fā)包方認(rèn)可施工方所做的決算

15、。 三、施工過程中應(yīng)注意的問題建設(shè)工程合同簽訂的再好，簽約前考慮的問題再全面，在履行合同過程中也免不了會發(fā)生一些突發(fā)性的情況，因而，在履行合同過程中，對合同沒有約定的事項或者變更的事項，必須引起足夠的重視，采取相應(yīng)的措施，以最大程度的保護(hù)自己的利益。因此，在施工過程中一定要注意以下五個方面的問題： 1、現(xiàn)場簽證問題。在施工過程中，簽證問題相當(dāng)重要。首先要明確簽證是發(fā)包方與承包方之間，就施工過程中臨時發(fā)生的某些特殊情況以及一些小的項目的增減，并且現(xiàn)場馬上就可以解決的一些問題，雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致意見后而形成的書面材料，在形式上往往采用由發(fā)包方簽字確認(rèn)的形式出現(xiàn)，同時簽證也是將來訴訟的主要依據(jù)。因

16、此，簽證工作以及簽證文件的保管就顯得非常重要。關(guān)于簽證要注意以下幾個方面的問題，其一，及時簽證。如果出現(xiàn)了需要簽證的情形，沒有及時簽證，時間長了，或者由于一些小的矛盾，發(fā)包方駐工地代表有可能以時間太長記不清為由拒接簽證，一旦出現(xiàn)這種情況，極有可能影響施工方的經(jīng)濟(jì)利益；其二，簽證的人必須是有權(quán)簽字的人（發(fā)包方派駐的工地代表），實在拿不準(zhǔn)，可以要求發(fā)包方加蓋公章；其三，簽證要做到全面，凡是發(fā)生了需要簽證的情況，都必須要求對方簽證，比方說，設(shè)計變更需要簽證；停水、停電、天氣原因不能施工、發(fā)現(xiàn)文物需要考察等方面原因?qū)е碌耐９ば枰樠庸て谝残枰炞C；合同以外的零星用工、零星工程的施工需要簽證；發(fā)包方提供

17、材料、設(shè)備不及時或提供的材料需要調(diào)換而導(dǎo)致延誤工期的需要簽證；工程完工后提交驗收資料和驗收報告需要對方簽證；其四，簽證需簽字人簽字并注明簽證時間；其五，簽證內(nèi)容要明確具體，還需要提出明確要求，否則就失去了簽證的意義；其六，簽證必須保管好，以備將來結(jié)算或打官司用。 2、會議紀(jì)要。對于施工過程中出現(xiàn)的一些重大事項，而這些事項的發(fā)生有可能直接涉及到工期、結(jié)算或其他事項，簽證解決不了問題，此時，就有必要提議召開有施工方、發(fā)包方、以及監(jiān)理方參加的臨時會議，對達(dá)成共識的問題形成會議記錄或會議紀(jì)要，以書面的形式確定下來，注意，會議紀(jì)要必須三方簽字，而且施工方手里必須要有一份原件，再須注意的一個問題是，參加會

18、議的必須是有權(quán)人參加，也就是說，簽字人必須是有權(quán)簽字的人。 3、補(bǔ)充協(xié)議。與會議紀(jì)要相類似的是，補(bǔ)充協(xié)議也是對合同沒有約定的事項或者變更的事項經(jīng)協(xié)商一致而形成的協(xié)議，其效力與原協(xié)議具有同等法律效力。所以建議對一些重大事項的調(diào)整，最好是通過補(bǔ)充協(xié)議的形式予以確認(rèn)，由雙方加蓋公章。 4、工程項目的竣工驗收 。首先是竣工資料的準(zhǔn)備。在工程即將結(jié)束時，要責(zé)成專人負(fù)責(zé)，根據(jù)合同的約定以及工程所在地的建設(shè)主管部門的要求，準(zhǔn)備相應(yīng)的竣工驗收資料，這包括資料的套數(shù)，以及原件還是復(fù)印件。材料準(zhǔn)備好了，要及時提交驗收申請報告。這一點(diǎn)非常重要，主要涉及到竣工日期的問題。驗收申請要提交給發(fā)包方，必要的時候也可以交給監(jiān)理方駐工地代表一份，由他們出具受到條。 5、及時行使合同約定解除權(quán)和法定的解除權(quán) 。舉例說明，有這樣一個事例：2003年2月，某建筑公司與某鎮(zhèn)政府簽訂總價款500萬元的辦公大樓的施工合同，雙方約定根據(jù)工程進(jìn)度發(fā)包方分四期付款，發(fā)包方遲延付款超過一個月，承包方有權(quán)解除合同并有權(quán)要求賠償損失。按照合同約定，發(fā)包人應(yīng)予2003年8月13日前首期付款150萬元，但到了10月份，鎮(zhèn)政府仍未支付首期付款，當(dāng)月鎮(zhèn)政府給承包方發(fā)來一份致歉函，告知承包方因上級撥款未到位，導(dǎo)致