關于代位權訴訟中應注意的幾個問

1、代位權訴訟中應注意的幾個問題肖淑云在?中華人民共和國合同法? 下稱?合同法? 第七十三條明確規(guī)定了債權人的代位權后，債權人為 了債權的實現，這類案件會越來越多，在審判實踐中，還有一些問題難以把握，本文從代位權成立的要件 及代位權訴訟中難以把握的幾個問題上進行探討。一、對代位權成立要件的理解任何一個法律關系都有其成立的要件，代位權也不例外。?最高人民法院關于適用中華人民共和國 合同法假設干問題的解釋 一 ?以下簡稱?合同法解釋? 規(guī)定，“提起代位權訴訟，應當符合以下條 件：債權人對債務人的債權合法 ;債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害 ; 債務人的債權已到期 ; 債務人的債權不是專屬于債

2、務人自身的債權。該解釋規(guī)定了代位權的成立必須符合下例條件： 一 債的合法性。這是代位權存在的首要條件。它包括債權人對債務人的債權債務關系和債務人對次債務人的債權債務關系。在此，債權債務產生的依據無礙代位權的成立，不管是合同之債、侵權之債還是無因管理之債或不當得利之債，只要是合法之債，均可成為代位權之根底。反之，假設所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，那么不能以代位權主張權利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，那么需分別考察其能否成立代位權。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能

3、行使代位權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，那么債權人不能對次債務人行使代位權。同理，假設合同 的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。 二 債務人遲延履行到期債務且因怠于行使其到期債權而給債權人造成損失。?合同法解釋? 第 13條規(guī)定：“?合同法?第七十三條規(guī)定的債務人怠于行使其到期債權，對債權 人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張 其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。該條司法解釋應理解為：債 務人對債權人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權

4、，并給債權人造成損失。在此，還必須強調 “怠于行使其到期債權和“給債權人造成損失之間有因果關系。關于債務人是否構成“怠于行使到期債權的判斷標準，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只 有采取“訴訟或“仲裁方式主張債權，才能在此成為代位權的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通 過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權，那么仍然視為“怠于行使。對“給債權人造成損失的理解，只要在客觀上債務人未履行債權人的到期債權即可，此處無須考察 其它主觀因素。 三 債務人對次債務人的債權具有金錢給付內容，且非專屬于債務人本身的債權。從?合同法? 第七十三條本身來考察， 該條規(guī)定并無對代位權的客體有“具有金錢給付內容

5、的限制， 這是?合同法解釋?對債務人的債權的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權所及的債務人“怠于 行使的到期債權，并非任何性質的債權，而只是限于具有金錢給付內容的到期債權。本條所指專屬于債 務人自身的債權是指?合同法解釋?第 12 所列舉的基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生 的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。二、代位權訴訟中幾個難以把握的問題 一 關于受理時對債權人對債務人的債權合法性的審查此問題的提出，是基于有人認為，債權人在提起這類訴訟時，只有提供其債權的合法是經人民法院或 仲裁機構確認的債權。筆者認為，按照?中華

6、人民共和國民事訴訟法? 下稱?民訴法? 關于起訴的規(guī)定，人民法院受理案 件，只對證據作形式上的審查，只要當事人提供證明債權存在的證據，符合?民訴法?有關受理案件的規(guī) 定，人民法院就應該受理。如果所有債權都需先經人民法院或仲裁機構通過審理確認其合法性，無疑會增 加代位權訴訟本錢，使代位權制度發(fā)揮不了應有的作用，有悖立法旨意。經過人民法院或仲裁機構審理確 認的債權，當然是合法債權。但并不是只有通過司法程序確認的債權才是合法債權。債權人對債務人債權 合法屬于實體內容，不是債權人提起代位權訴訟強制性審查要件，只要債權人起訴時提供了相關證據，證 明其對債務人的債權存在，人民法院就應該受理，至于債權合不合

7、法應在代位權訴訟中進行審查和確認。 二 關于對債務人對第三人享有的債權合法性審查問題代位權訴訟中實際上存在著兩個債權，一個是債權人對債務人享有的債權，另一個是債務人對第三人次債務人 享有的債權。?合同法司法解釋 一 ?只規(guī)定了債權人對債務人債權合法，沒有規(guī)定債務人對 第三人享有的債權合法。此問題的提出，基于有一種觀點認為，對此類案件的審理，只需審查債權對債務人債權的合法性，不 必對債務人與第三人債權的合法性進行審查。理由是，在代位權訴訟中，次債務人債務人的債務人 作為被告，不對債務人的債權提出抗辯，不提出異議，法院沒必要再主動去審查其合法性。特別是在債務人未 參加訴訟的情況下，一是法院很難查清

8、案件事實，二是法院在債務人不在場的情況下，對債務人與次債務 人之間的債權債務關系予以確認，實際上是剝奪了債務人的訴訟權利，因此法院不能對債務人與第三人之 間債權合法性進行審查。筆者認為，債權人對債務人享有的債權、債務人對第三人享有的債權，都應當是合法的。如果只審查 債權人對債務人債權的合法性，而不審查債務人對第三人享有的債權合法性，那么代位權缺乏必須的構成要件。只有基于這兩個債權的合法性，才能引起代位權之權利和責任。因此，在代位權訴訟中應對這兩個債權的合法性一并予以審查。理由是，債權人代位權具有對外效力和權能，這就要求債權人對債務人享有合法的債權。如果債權債務關系不成立、被宣告無效或被撤銷等，

9、債權都不存在，那么代位權就無從談起。另 一方面，代位權是債權人代債務人行使債權，這就要求債務人對第三人的債權也必須合法有效，如果債務 人對第三人的這個債權無效或不能成立， 債務人對第三人的實體權利都不存在， 那么代位權沒有行使的依據。因此，在代位權訴訟中，要對兩個債權的合法性都進行實質審查。至于說在債務人未參加代位權訴訟的情 況下，法院審查債務人與第三人債權合法性剝奪債務人訴權問題，筆者認為，法律既然賦予債權人可代債 務人對第三人 次債務人 行使代位權的權利，反之，亦應允許第三人對債務人的抗辯，向債權人主張。因 此，債務人雖未參加訴訟， 但第三人可以就其與債務人之間的債權債務關系向債權人抗辯。

10、 未提出異議的， 那么該債權成立有效。提出抗辯的，人民法院要對此予以審查確認?？罐q理由成立的，人民法院可以通知債 務人參加代位權訴訟，查清事實，對債權人、債務人、次債務人之間的債權債務關系一并予以審理。 三 關于債務人參加訴訟的地位確定問題在代位權訴訟中， 債權人作為原告， 次債務人作為被告是毫無疑問的， 但關鍵是債務人如果參加訴訟， 其訴訟地位如何確定 ?債務人在代位權訴訟中，是居于原告地位，被告地位，還是第三人?一種觀點認為，債務人應居于原告地位，理由是，在債權人提起的代位權訴訟中，債務人才是真正意 義上的原告，他與次債務人之間存在債權，只不過是由于其他原因，由債權人代為行使權利，而實體權

11、利 仍然歸屬于債務人，并且債務人與代位權訴訟的結果有著直接的利害關系，債權人向次債務人提起的代位 權訴訟經人民法院審理后，認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債 務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。代位權的行使效力對債務人具有約束力。因此，債務 人是代位權訴訟中的共同原告。第二種觀點認為，債務人應居于共同被告地位，理由是，代位權訴訟成立的前提是債權人對債務人享 有合法的債權，特別是對未經人民法院或仲裁機構審理確認的債權，其合法性需要在代位權訴訟中予以實質性審查。因此，在代位權訴訟中，債務人參加訴訟的，應當給予債務人以被告的地位，允許他對債權人 提出抗辯，

12、對案件裁判結果提起上訴，這樣有利于人民法院對債權人與債務人之間的債權合法性進行實質 審查和確認。反之，如果不給予債務人被告身份，不賦予債務人抗辯權，實際上是剝奪了債務人的訴權， 違背了民訴法根本原那么。筆者認為，債務人應處于第三人的地位。理由是，在代位權訴訟中，債權人和債務人訴訟標的不是共 同的，也不是同類的，二者之間并不具有共同的權利，債務人不應與債權人成為共同原告。另外，債務人 與次債務人之間存在債權債務關系，但他們對債權人并沒有共同的權利義務，債務人不應是共同被告。債 權人行使代位權時，起訴的是次債務人，其實體權利直接指向次債務人，而不是債務人。債務人對債權人 不承當實體義務。債務人只是

13、處于第三人的地位。而且，根據?合同法司法解釋 一 ?第十六條的規(guī)定，“債權人可將債務人列為第三人、法院也可以通知債務人作為第三人參加代位權訴訟。因此，代位權訴 訟中的債務人的訴訟地位是第三人，應當允許債務人提出抗辯的權利，以維護債務人的合法權益。 四 關于連環(huán)債務中能否越級行使代位權的的問題在實踐中存在連環(huán)債務問題，如甲欠乙錢，乙欠丙錢，丙欠丁錢。如果丙和乙均有怠于行使到期債權 的情形，而甲有歸還能力，丁能不能越過丙和乙，直接向甲行使代位權?對代位權的行使有沒有限制 ?一種觀點認為，丁可以直接向甲行使代位權。理由是，代位權制度設立的目的在于保全債務人的責任 財產，防止其不當減少而影響債權人債權的實現。從方便當事人訴訟，更好地保護債權人債權的實現，減 少訴訟本錢的角度考慮，應當允許丁直接向甲行使代位權。筆者認為，丁不能直接向甲行使代位權。理由是，代位權是債權效力的擴張，債權人行使代位權的依 據是債權的存在，丁與丙之間存在債權，丙與乙之間存在債權，按照代位權的相關理