淺析同種漏罪的處理

1、淺析同種漏罪的處理摘要自1979年，通過了新中國的第一部刑法以來，從1997年到2014年期間，刑法歷經(jīng)了八次修訂。相比較于第一部刑法，目前的刑法更加完善，更加人性化。比如從“疑罪從有”到“疑罪從無”的轉(zhuǎn)變。文章試從多角度分析漏罪法理，提出同種漏罪的處理途徑。關(guān)鍵詞刑法;同種漏罪;漏罪什么是漏罪?漏罪發(fā)生的既定條件是什么?有什么特征呢?數(shù)罪并罰又是什么?數(shù)罪并罰和同種漏罪之間有什么聯(lián)系?二者能不能混為一談?一、漏罪(1) 漏罪的界定刑法第70規(guī)定：“判決宣告之后，刑罰執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判決的刑罰，依照

2、本法第六十九條規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。”通過上面的規(guī)定，可以認(rèn)為漏罪的界定需要三個條件：第一，前提條件?已經(jīng)生效的判決是指高級法院已經(jīng)宣判的刑罰且犯罪分子沒有起訴，檢察院也沒有提起抗訴。如未生效，是不可以納入漏罪范圍的。第二，時間條件。犯罪行為必須發(fā)生在判決生效之前，如果是在判決生效之后，將不能被稱為漏罪;第二個時間節(jié)點是漏罪發(fā)現(xiàn)的時間。第三，追訴時效。與其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法規(guī)定的追訴時效，如果發(fā)現(xiàn)漏罪時已經(jīng)過了追訴時效，將不再追究。(2) 漏罪處罰與數(shù)罪并罰刑法第69條規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪的除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)

3、在總和刑期以下數(shù)刑中最高刑期以上，決定執(zhí)行的刑期，但是，管制最高不超過三年，拘役最高不超過一年，有期徒刑總和不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。一般來說，滿足以下三個特征可以稱之為數(shù)罪并罰：第一，犯罪分子所犯的罪責(zé)不止一個，兩個或兩個以上，對種類沒有明確規(guī)定;第二，與漏罪的第三個特征類似，即時間特效，多個罪責(zé)的發(fā)生必須在訴訟時效期內(nèi)，包括漏罪和新罪。最后，數(shù)罪并罰針對的對象是個人，即實施多種犯罪的犯罪分子只有一人。(3) 同種漏罪同種漏罪：同種，顧名思義，即是指犯罪分子實施的多項罪行，無論從構(gòu)成、性質(zhì)都是完全相同。同種漏罪，指的是符合上述三個特征

4、的犯罪行為，實施人只有一人，而且犯罪行為的構(gòu)成、性質(zhì)完全相同。異種漏罪，與同種相對，指的是由一人完成的構(gòu)成、性質(zhì)不同的數(shù)個犯罪行為，并符合上述提到的三個特征。二、同種漏罪的處罰(1) 同種漏罪的處罰目前，根據(jù)刑法第70條規(guī)定，我國的同種漏罪依然采用數(shù)罪并罰的處理方式，但是很多學(xué)者及相關(guān)人士均認(rèn)為此項規(guī)定存在不足和可改進(jìn)之處。根據(jù)刑法規(guī)定，數(shù)罪并罰的前提必須是一個人犯了數(shù)罪，但是法律中并未對數(shù)罪作出明確的定義。刑法特別規(guī)定了連續(xù)犯的定義，是指行為人基于某種犯罪動機，連續(xù)地實施了多個獨立的犯罪行為。(2) 案例分析下面將從兩個實際案例中分析在小概率事件出現(xiàn)時的同種漏罪的處罰。第一個案例描述的是犯罪

5、分子有自首情節(jié)，且全部交代了所犯的受賄行為，但是由于檢查機關(guān)沒有掌握全部的證據(jù);第二個是犯罪分子被判處無期徒刑，減刑后發(fā)現(xiàn)漏罪行為。1、案例一葛某，原為東北某省F市某公司的經(jīng)理，在職期間利用職務(wù)之便收受賄賂，涉嫌非國家工作人員受賄罪，于2008年主動自首，并檢舉他人犯罪，經(jīng)相關(guān)部門查證屬實。經(jīng)查證，葛某任某公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，先后12次收受賄賂，共計40、3萬元，受賄金額巨大，但是葛某有自首和檢舉行為，并全數(shù)歸還贓款。2008年F市某區(qū)人民法院判決葛某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，沒收財產(chǎn)5萬元;并退還非法所得40、3萬元。服刑期間，葛某表現(xiàn)良好，因此獲得了減刑10個月，還

6、在2011年初獲得假釋。2011年7月，在葛某假釋期內(nèi)，檢察機關(guān)再次對葛某受賄進(jìn)行立案偵查。葛某再次被立案偵查的原因是，2008年葛某在自首時，向檢察機關(guān)共供述了16起收受賄賂的罪行，但是由于證據(jù)不足等原因，偵查部門僅僅對其中的12起掌握了確鑿的證據(jù)，故在移交給檢察機關(guān)時，其余4起案件并沒有被移交起送，涉嫌受賄的金額為10、5萬元。葛某的犯罪行為究竟應(yīng)該被劃分為同種漏罪、新罪還是數(shù)罪并罰，某區(qū)人民法院無法達(dá)成共識，將本案移交至F市中級人民法院。F市中級法院就本案形成了三種意見：第一種認(rèn)為葛某的行為屬于同種漏罪，應(yīng)該依據(jù)刑法第70條處罰;第二種認(rèn)為應(yīng)就葛某的行為給予新罪處罰，并根據(jù)刑法第69條，

7、與未執(zhí)行完的刑罰一起決定執(zhí)行的刑罰;最后一種認(rèn)為不能將本案劃分為數(shù)罪，應(yīng)將綜合原判決與新罪的受賄金額，以非國家工作人員受賄罪作出與原判相同的判決。由于F市中級法院也無法就此案達(dá)成共識，此案被移交到某省高級法院。高級法院認(rèn)為本案可以按照同種漏罪處理，中級法院判決稱被告人葛某的受賄行為不屬于新發(fā)現(xiàn)的罪，而是新確定的罪行，故可以視為同種漏罪。于2012年作出判決，判處有期徒刑1年6個月，退還非法所得10、5萬元，并依法撤銷假釋。本案即屬于小概率事件，由于犯罪分子有自首情況，且自首時交代了共計16起的犯罪行為，偵查機關(guān)沒有找到相關(guān)證據(jù)，但并不能說明沒有發(fā)現(xiàn)。另外，葛某的立功情節(jié)是否可以被重復(fù)利用也是一

8、個具有爭議性的問題。2、案例二于某原為個體商戶，2001年涉嫌詐騙罪被警方刑事拘留，經(jīng)查證，于某在2000年共實施貸款詐騙案件4起，涉及金額297萬元;1999年實施合同詐騙案件1起，涉案金額54萬元;共計5起案子，涉案金額特別巨大，故此，2002年某市中級法院判處被告人于某貸款詐騙罪成立，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個人全部財產(chǎn);并判處于某合同詐騙罪成立，判處有期徒刑12年，并處罰金人民幣20萬元;數(shù)罪并罰，判處于某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。從于某開始服刑期間，中間法院先后3次對于某執(zhí)行了減刑，刑滿日期為2022年7月。然而，2011年，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)1999年到

9、2000年間，于某曾犯下另一件合同詐騙案，涉案金額為70萬元。本案移交至中級法院，中級法院商議后對本案再次作出裁定，因涉案金額巨大，判決于某有期徒刑12年，并處罰金20萬元;與前期判決數(shù)罪并罰，判決于某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終生，沒收個人全部財產(chǎn)。2013年，于某提出申訴，他表示自己在首次判決生效前已經(jīng)對兩次的合同詐騙案供認(rèn)不諱，但是由于當(dāng)時證據(jù)不足，檢察機關(guān)并為對所有案件進(jìn)行起訴。本案的爭議點在于關(guān)于已經(jīng)減刑的無期徒刑，法院在判決時宣判的無期徒刑往往執(zhí)行過程會有減刑情節(jié)，但是無期徒刑的行刑時間并沒有明確的規(guī)定。正如本案中的于某，等于因為同一犯罪行為，被判處了兩次無期徒刑，雖然第一次的無期徒刑經(jīng)過9年服刑，和3次減刑，只有不到12年的服刑期，卻因為檢察機關(guān)的再次起訴而再次被判決了無期徒刑。通過上述兩個案件，可以看出我國刑法中對于同種漏罪的特殊案件的規(guī)定不夠明確，很多時候依賴于執(zhí)法部門的靈活運用。對于漏罪中的時間特征規(guī)定也不夠明確，比如案件一中，葛某的漏罪并不是沒有發(fā)現(xiàn)，而是沒有確定;案件二中，無期徒刑的時間范圍沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致犯罪嫌疑人因同一項罪責(zé)，遭受了兩次無期徒刑的判罰，明顯存在不公平的現(xiàn)象，但是并沒有相關(guān)法律支持。三、結(jié)語法律作為一種約束人行為的手段，其主要