淺析訴前財產(chǎn)保全存在的幾個問題

1、淺析訴前財產(chǎn)保全存在的幾個問題江蘇法院網(wǎng)作者：蔡保瑞2013-03-28訴前財產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物依法采取的一種民事強(qiáng)制措施。它不僅對保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)審判活動的順利進(jìn)行，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權(quán)，以維護(hù)國有利益和我國公民、法人的利益。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)，在當(dāng)前的審判實(shí)踐中，訴前保全出現(xiàn)了許多新的情況亟待研究與解決，以下是筆者對其中幾個問題所做的粗淺思考。一、訴前保全的適用條件近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識

2、逐步提高，為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實(shí)現(xiàn)，出于"先下手為強(qiáng)的動機(jī)二而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當(dāng)事人往往以申請?jiān)V前保全為手段威懾對方當(dāng)事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請?jiān)V前保全的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴(kuò)大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐?yán)造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全在適用條件上又有區(qū)別，因此法院從嚴(yán)審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。當(dāng)事人通常是在自認(rèn)為"情況緊急”

3、的情況下提起訴前保全，但出于自身利益的考慮，申請人所述的"情況緊急"要么是主觀臆斷，錯誤估計(jì)形勢，要么是有些根據(jù)，但實(shí)際上不可能發(fā)生，確有“情況緊急”狀態(tài)的案件并不多見。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規(guī)定，司法實(shí)踐中也不存在一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴(yán)，一者當(dāng)事人無法提供充足的證據(jù)；二者容易因?yàn)闀r間的延誤導(dǎo)致保全機(jī)會的喪失。因此，可主要通過詢問當(dāng)事人或要求當(dāng)事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性的而非非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)的行為等即可判斷為“情況緊急"。2、訴

4、前保全必須由申請人提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保要認(rèn)真審查，看申請人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)。當(dāng)然這里的擔(dān)?？梢允巧暾埲说呢敭a(chǎn)，也可以是第三方的財產(chǎn)。如：可以用所屬財產(chǎn)，現(xiàn)金，房產(chǎn)，或法院認(rèn)可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔(dān)保；也可以提供法院認(rèn)可的其他企業(yè)或個人進(jìn)行第三方保證。在以上擔(dān)保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽(yù)有實(shí)力的專業(yè)擔(dān)保公司提供財產(chǎn)擔(dān)保服務(wù)是一條可選之路。在進(jìn)行財產(chǎn)保全擔(dān)保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，對此各個法院在實(shí)踐中做法不一，但目的卻基本上是為防擔(dān)保虛置，以備保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償請求所需。3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保

5、護(hù)方式不同，訴可以分為給付之訴，確認(rèn)之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。給付之訴的特點(diǎn)在于法院的判決，具有執(zhí)行力。被告不履行給付義務(wù)時，原告可以對判決作為執(zhí)行裁判文書申請強(qiáng)制執(zhí)行。訴前財產(chǎn)保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認(rèn)之訴，變更之訴不適用訴前財產(chǎn)保全制度。4、訴前保全的申請人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當(dāng)與訴訟保全的申請人相區(qū)別。訴訟保全的申請人必然是案件當(dāng)事人。而訴前保全的當(dāng)事人不一定是案件的當(dāng)事人，只要是利害關(guān)系人即可。認(rèn)為自己的民

6、事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭議的人就是利害關(guān)系人。在這里筆者想借自己辦理的一個訴前財產(chǎn)保全案件進(jìn)行簡要說明：甲作為交通事故的受害方，昏迷不醒，甲的兒子乙能否作為利害關(guān)系人向法院申請?jiān)V前財產(chǎn)保全答案是否定的。原因有二：首先，民事權(quán)益受到侵害的是甲，而非乙，乙與此交通事故沒有直接的利害關(guān)系；其次，中華人民共和國民事訴訟法第一百零一條第三款規(guī)定，申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。由此可知，申請人必須能夠單獨(dú)行使訴權(quán)，本案件當(dāng)中的乙根本無法以自己的名義進(jìn)行起訴或申請仲裁，所以，也無法成為訴前財產(chǎn)保全的申請人。利害關(guān)系人能否成為當(dāng)事人，取

7、決于他是否在法定期間內(nèi)向人民法院起訴。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人依民訴法若干意見規(guī)定，能夠向法院提出訴訟請求和事實(shí)理由，其亦可向法院提出訴前財產(chǎn)保全。對于行使代位權(quán)的原告申請?jiān)V前財產(chǎn)保全時，筆者認(rèn)為，由于債務(wù)人是否怠于行使逾期債權(quán)，尚待審理后方能確認(rèn)，對此類情形最好進(jìn)行訴訟保全。二、訴前保全的擔(dān)保申請人提供的擔(dān)保是財產(chǎn)保全措施中的重要組成部分，法律這樣規(guī)定的目的在于當(dāng)財產(chǎn)保全申請錯誤時，能夠用擔(dān)保物、擔(dān)保金等及時賠償被申請人的財產(chǎn)損失。當(dāng)事人如何提供擔(dān)保，民訴法僅規(guī)定在采取財產(chǎn)保全時，責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。法院在審判實(shí)踐中對擔(dān)保問題做法各異，主要分三種。一為形式

8、主義，只要當(dāng)事人在申請保全時，向法院提供了相應(yīng)價值財產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當(dāng)事人提供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔(dān)保的實(shí)際作用，對另一方當(dāng)事人顯失公平；二為現(xiàn)實(shí)主義，要求當(dāng)事人提供銀行等額存款或等額保證金做法容易給當(dāng)事人造成過大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；三為折中主義，即在要求當(dāng)事人提供相應(yīng)價值財產(chǎn)證明時，要求當(dāng)事人提供10%至30%的保證金（現(xiàn)金）。（下文部分依據(jù)的意見相當(dāng)于是12年修訂后的民事訴訟法）民訴意見第98條規(guī)定，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。由于訴前財產(chǎn)保全要求提供足額擔(dān)保，在實(shí)踐中常常會遇到這樣，一些申請人為了少交保證金，在申請書中故意將申請的數(shù)額

9、寫的很少，比如想保全一輛價值10萬元的車，在申請保全的標(biāo)的時只寫2萬元，這樣保證金就少交了。由于車輛不容易拆分，所以就以2萬元保全了價值10萬元的財物，在造成超過兩萬元的損失后，就有可能難以賠償。由于法律沒有相關(guān)的規(guī)定，在實(shí)踐中就會給一些人有空可鉆，并且還會因此導(dǎo)致訴前財產(chǎn)保全的濫用。建議在今后的法律法規(guī)中健全這方面的規(guī)定，避免超額擔(dān)保的發(fā)生。法院如何解除財產(chǎn)保全如果法院自行或上級法院決定解除財產(chǎn)保全措施時立即解除擔(dān)?；蚍颠€擔(dān)保物，那么一旦產(chǎn)生保全錯誤賠償訴訟時，就會出現(xiàn)難以給付的情況，設(shè)置擔(dān)保的目的就不可能達(dá)到；如果不及時解除擔(dān)保，對當(dāng)事人而言，就會出現(xiàn)擔(dān)保物長期不能使用，而遭受損失的情況。

10、因此必須處理好解除財產(chǎn)保全與解除擔(dān)保的關(guān)系，防止因保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償訴訟。為解決財產(chǎn)保全擔(dān)保錯誤的問題，建議人民法院在發(fā)生法律效力的法律文書執(zhí)行時，或在訴訟過程中，需要解除保全措施的應(yīng)及時作出解除保全措施的裁定，裁定書應(yīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人在接到裁定書次日起，30日內(nèi)有權(quán)向采取財產(chǎn)保全措施的人民法院提起因保全錯誤而遭受財產(chǎn)損失的訴訟，逾期不起訴的，人民法院可以根據(jù)申請人或保證人的申請或依職權(quán)決定解除擔(dān)保。這樣做有利于防范因保全錯誤而導(dǎo)致的賠償風(fēng)險和節(jié)約訴訟成本。三、訴前財產(chǎn)保全程序的接續(xù)問題最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第31條規(guī)定："訴前財產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地的人

11、民法院申請。在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。"根據(jù)上述法律規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全的法院與實(shí)際審理訴訟的法院可能重合，也可能不相一致。在司法實(shí)踐中，根據(jù)審判流程管理和訴訟卷宗管理的相關(guān)規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全案件是單獨(dú)立案、獨(dú)立成卷，如果申請人在法定期限內(nèi)起訴，案件也是單獨(dú)立案、單立卷宗。由于訴前財產(chǎn)保全屬于立案庭的業(yè)務(wù)范圍，而審判管理并不要求其主動向嗣后審理訴訟的相關(guān)法院或業(yè)務(wù)庭移送卷宗，業(yè)務(wù)庭審理案件時也看不到與該案有關(guān)的訴前財產(chǎn)保全信息。如果承辦法官詢問是否申請了訴前保全或者申請人提及訴前曾申請財產(chǎn)保全，則由承辦法官自行調(diào)取訴前財產(chǎn)保全卷宗了解情況。如果承辦法官不了解審判管理的這一漏洞而疏于詢問