淺談工程索賠

1、淺談工程索賠 淺談工程索賠淺談工程索賠一、索賠的定義、說明、起因二、索賠的依據(jù) 三、索賠的方法四、索賠費(fèi)用的計(jì)算五、工期索賠的計(jì)算六、“情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別七、索賠策略、方法八、訴訟材料的整理注意點(diǎn)一一 索賠的定義、說明和起因索賠的定義、說明和起因（一）、索賠的定義 是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。 反索賠定義：反駁、反擊或者防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或者全部成功。一般 一一 索賠的定義、說明和起因索賠的定義、說明和起因認(rèn)為，索賠是雙向

2、的，發(fā)包人和承包人都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對(duì)對(duì)方提出的索賠要求進(jìn)行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。 針對(duì)一方的索賠要求，反索賠的一方應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，反駁和拒絕對(duì)方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。 一一 索賠的定義、說明和起因索賠的定義、說明和起因（二）、索賠的說明 索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。 在國(guó)際工程承包市場(chǎng)上，工程索賠是承包人和發(fā)包人保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失的重要而有效的手段。一一 索賠的定義、說明和起因索賠的定義、說明和起因（三）、索賠的起因

3、 索賠可能由以下一個(gè)或幾個(gè)方面的原因引起： 1、合同對(duì)方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責(zé)任。 2、合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、矛盾等，設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等。 3、合同變更。 4、工程環(huán)境變化，包括法律、物價(jià)和自然一一 索賠的定義、說明和起因索賠的定義、說明和起因條件的變化等。 5、不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)等。二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) （一）、 索賠的依據(jù)主要是三個(gè)方面： 1、施工合同文件，包括合同協(xié)議書、專用條款、圖紙、清單、規(guī)范等。 2、訂立合同所依據(jù)的法律、法規(guī)。 3、工程建設(shè)慣例。 針對(duì)具體的索賠要求（工期或費(fèi)用），索賠的具體依據(jù)也不會(huì)相同，需要

4、具體問題具體分析。二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) （二）、 索賠成立的前提條件 1、與合同對(duì)照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失； 2、造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任； 3、承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。 上述三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) （三）、 施工索賠的原始依據(jù) 以下九項(xiàng)資料是施工索賠的原始依據(jù)（存檔必須是原件），承包人必須重視做好，否則，索賠無依據(jù)，一切都是空談。具體說明如下： 1、所有工地會(huì)議記錄和有關(guān)工程的來往信件，都必須全部保存妥當(dāng)，直到合同全部履行完畢、所有索賠

5、項(xiàng)目獲得解決為止。 2、 各種施工進(jìn)度表，包括業(yè)主單位和分包單二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù)位編制的施工進(jìn)度表。 3、施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關(guān)的事項(xiàng)，都要及時(shí)做好記錄。按年月日順序號(hào)存檔，以便查找。 4、 做好設(shè)計(jì)代表和工程師（包括監(jiān)理和業(yè)主單位）的口頭指示記錄，及時(shí)以書面形式報(bào)告相關(guān)人員予以書面簽認(rèn)。將他們簽字確認(rèn)的書面指示按年月日順序編號(hào)存檔。 二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) 5、 工程照片需有專人管理，照片都應(yīng)標(biāo)明拍攝的日期，最好購(gòu)買帶有日期的相機(jī)。將照片按工程進(jìn)度整理編排。 6、收集記錄每天的氣象報(bào)告和實(shí)際氣候情況。 7、 整理保存工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物資

6、購(gòu)買單據(jù)，按年月日編號(hào)歸檔。 8、 完整的工程會(huì)計(jì)資料，包括工資卡，人工分配表、注銷工資薪金支票、材料購(gòu)買定貸單、二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù)收訖發(fā)票、收款票據(jù)、帳目及有關(guān)圖表、財(cái)務(wù)信件、經(jīng)會(huì)計(jì)師核證的財(cái)務(wù)決算表等。 9、 所有的合同標(biāo)書文件、合同原設(shè)計(jì)圖紙、修改增加變更圖紙、計(jì)劃工程進(jìn)度表、人工日?qǐng)?bào)表、材料設(shè)備進(jìn)場(chǎng)報(bào)表及帳單（工程付款單）等需歸類保存入檔。二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) （四）、索賠的分類 索賠存在較多的分類，如按索賠有關(guān)當(dāng)事人、索賠目的和要求、索賠事件的性質(zhì)、承包商向業(yè)主的索賠、業(yè)主向承包商索賠等等。 按照索賠目的和要求進(jìn)行分類 1、工期索賠，即（分）承包人要求延長(zhǎng)工期； 2、費(fèi)

7、用索賠，即要求補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，調(diào)整合同價(jià)格。 二二 索賠的依據(jù)索賠的依據(jù) （五）、索賠證據(jù)的基本要求 1、真實(shí)性； 2、及時(shí)性； 3、全面性； 4、關(guān)聯(lián)性； 5、有效性；三、三、 索賠的方法索賠的方法 如前所述，工程施工中承包人向發(fā)包人索賠、發(fā)包人向承包人索賠以及分包人向承包人索賠的情況隨時(shí)都有可能發(fā)生，以下說明承包人向發(fā)包人索賠的一般程序和方法： （一）、 索賠意向通知 這是關(guān)鍵的第一步，要簡(jiǎn)明扼要地說明索賠事由發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、簡(jiǎn)單事實(shí)情況描述和發(fā)展動(dòng)態(tài)、索賠依據(jù)和理由、索賠事件的不利影響等。三、三、 索賠的方法索賠的方法 （二）、 索賠資料的準(zhǔn)備 1、跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細(xì)

8、經(jīng)過。 2、分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責(zé)任，確定索賠根據(jù)。 3、損失或損害調(diào)查分析與計(jì)算，確定工期索賠和費(fèi)用索賠值。 4、搜集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)。 5、起草索賠文件。三、三、 索賠的方法索賠的方法 （三）、索賠文件的提交 提出索賠的一方應(yīng)該在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。按照建設(shè)工程施工合同（示范范本）（GF-2017-0201）規(guī)定，通常在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師同意的其他合理時(shí)間內(nèi)向工程師提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料。 如果該事件持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，可提交中間索賠報(bào)告，事件結(jié)束后28天內(nèi)提交一份最終索賠報(bào)告。否則將失去該事件請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。

9、三、三、 索賠的方法索賠的方法 索賠文件的主要內(nèi)容包括以下四個(gè)方面： 1、總述部分：事件發(fā)生日期和過程、增加開支、承包人的具體索賠要求。 2、論證部分：關(guān)鍵部分，說明有索賠權(quán)利。 3、索賠款項(xiàng)（和/或工期）計(jì)算部分：論證部分是定性（解決索賠能否成立），款項(xiàng)計(jì)算是定量（能得到多少錢）。 4、證據(jù)部分：效力和可信程度，對(duì)重要的證據(jù)資料最好附以文字說明或者監(jiān)理確認(rèn)件等。 三、三、 索賠的方法索賠的方法 （四）、索賠文件的審核 對(duì)于承包人向發(fā)包人的索賠請(qǐng)求，索賠文件首先應(yīng)該交由監(jiān)理單位審核。監(jiān)理單位根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計(jì)算是否正確、合理兩個(gè)方面

10、，并可以授權(quán)范圍內(nèi)作出判斷。初步確定補(bǔ)償額度，或要求補(bǔ)充證據(jù)、修改索賠報(bào)告等。對(duì)索賠的初步處理意見要提交發(fā)包人。三、三、 索賠的方法索賠的方法 （五）、發(fā)包人審查 對(duì)于工程師的初步處理意見，發(fā)包人需要進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，然后監(jiān)理單位才可以簽發(fā)有關(guān)證書。如果索賠額度超過了監(jiān)理單位權(quán)限范圍，應(yīng)由總監(jiān)將審查的索賠報(bào)告報(bào)請(qǐng)發(fā)包人審批，并與承包人談判解決。 三、三、 索賠的方法索賠的方法 （六）、協(xié)商 對(duì)于監(jiān)理單位的初步處理意見，雙方可能都不接受或其中的一方不接受，三方可就索賠的解決進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致，簽字蓋章確認(rèn)。 如果經(jīng)過努力無法就索賠事宜達(dá)成一致意見，則發(fā)包人和承包人可以根據(jù)合同約定選擇采用仲裁或者訴

11、訟方式解決。 三、三、 索賠的方法索賠的方法 （七）、反索賠的基本內(nèi)容 1、反索賠的工作內(nèi)容包括兩個(gè)方面： （1）、防止對(duì)方提出索賠； （2)、反擊或反駁對(duì)方的索賠要求 2、常用的應(yīng)對(duì)措施方法： （1）、抓住對(duì)方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r。 （2）、針對(duì)對(duì)方的索賠報(bào)告，進(jìn)行研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對(duì)方索賠的不合理。三、三、 索賠的方法索賠的方法 （八）、對(duì)索賠報(bào)告的反擊或反駁要點(diǎn) 1、索賠要求或報(bào)告的時(shí)限性 2、索賠事件的真實(shí)性 3、干擾事件的原因、責(zé)任分析 4、索賠理由分析 5、索賠證據(jù)分析 6、索賠值審核 四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 （一）、 索賠的費(fèi)用的組成索賠的費(fèi)用

12、的組成 1、人工費(fèi)：施工人員的基本工資、工資性質(zhì)的津貼、加班費(fèi)、獎(jiǎng)金以及法定的安全福利等費(fèi)用。 2、材料費(fèi)：由于索賠事項(xiàng)材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)。 3、施工機(jī)械使用費(fèi)：包括由于完成額外工作增加、非承包人責(zé)任工效降低增加、業(yè)主或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)等四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 4、分包費(fèi)用：指分包人的索賠費(fèi)，常也包括人工、材料、機(jī)械使用費(fèi)的索賠。常列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)，不得單獨(dú)進(jìn)行索賠。 5、 現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)：是指承包人完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長(zhǎng)期間的現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)，包括管理人員工資、辦公、通信、交通費(fèi)等； 6、利息：常發(fā)生以下事件（1）拖期付

13、款的利息；四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 （2）、錯(cuò)誤扣款的利息 利率確定常按以下標(biāo)準(zhǔn)： （1）按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率； （2）按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率； （3）按合同雙方協(xié)議的利率； （4）按中央銀行貼現(xiàn)率加3%； 實(shí)踐中，通常作法是（1）、（3）兩種。四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 7、 總部（企業(yè) ）管理費(fèi) 主要指的是工程延期期間所增加的管理費(fèi)。包括總部職工工資、辦公大樓、辦公用品、財(cái)務(wù)管理、通信設(shè)施以及總部領(lǐng)導(dǎo)人員赴工地檢查指導(dǎo)工作等開支。這項(xiàng)索賠款的計(jì)算，目前沒有統(tǒng)一的方法；常采用按照實(shí)際工期每月所有企業(yè)管理費(fèi)/合同工期=計(jì)算每天企業(yè)管理費(fèi)（A），然后A*工期延期的天數(shù)（不

14、可抗力的原因延期除外）。四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 8、利潤(rùn) （1）、一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術(shù)性錯(cuò)誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場(chǎng)等引起的索賠，承包人可以列入利潤(rùn)。 （2）、暫停施工的索賠，監(jiān)理單位不得批準(zhǔn)利潤(rùn)索賠項(xiàng)； （3）、計(jì)算方法同原報(bào)價(jià)單中的利潤(rùn)百分率一致。 四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 （二）、 索賠費(fèi)用的計(jì)算方法 1、實(shí)際費(fèi)用法：最常用，計(jì)算原則是以承包人為某項(xiàng)索賠工作所支付的實(shí)際開支為根據(jù)，向業(yè)主要求費(fèi)用補(bǔ)償。還要加上應(yīng)得的間接費(fèi)和利潤(rùn)值，即是承包人應(yīng)得的全部索賠金額。 2、總費(fèi)用法：只有難以采用實(shí)際費(fèi)用法才用此法；是當(dāng)發(fā)生多次索賠事件以后，重新計(jì)

15、算該工程的實(shí)際總費(fèi)用，實(shí)際總費(fèi)用減去投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí) 四、四、 索賠的費(fèi)用計(jì)算索賠的費(fèi)用計(jì)算 的估算總費(fèi)用，即為索賠金額。 3、修正的總費(fèi)用法 是對(duì)總費(fèi)用法的改進(jìn)，即在總費(fèi)用計(jì)算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。 該法與總費(fèi)用法相比，有了實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，它的準(zhǔn)確程度已接近于實(shí)際費(fèi)用法。五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算 （一）、工期延誤的定義 又稱為工程延誤或進(jìn)度延誤，是指工程實(shí)施過程中任何一項(xiàng)或多項(xiàng)工作的實(shí)際完成日期遲于計(jì)劃規(guī)定的完成日期，從而可能導(dǎo)致整個(gè)合同工期的延長(zhǎng)。工期延誤對(duì)合同雙方一般都會(huì)造成損失。工期延誤的后果是形式上的時(shí)間損失，實(shí)質(zhì)上會(huì)造成經(jīng)濟(jì)損失。五、五、 工期工期索賠的

16、計(jì)算索賠的計(jì)算 （二）、工期索賠的依據(jù)和條件 1、工期索賠，一般是指承包商依據(jù)合同對(duì)由于非自身的原因而導(dǎo)致的工期延誤向業(yè)主提出的工期順延要求。 2、承包商向業(yè)主提出工期索賠的具體依據(jù)： 1）、合同約定或雙方認(rèn)可的施工總進(jìn)度規(guī)劃； 2）、合同雙方認(rèn)可的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃； 3）、合同雙方認(rèn)可的對(duì)工期的修改文件；五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算 4）、施工日志、氣象資料。 5）、業(yè)主或監(jiān)理工程師的變更指令； 6）、影響工期的干擾事件； 7）、受干擾后的實(shí)際工程進(jìn)度等； 3、可順延工期的條件 建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）-通用條款第7.5.1條規(guī)定，在合同履行過程中，因下

17、列情況導(dǎo)致工期延誤和五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算（或）費(fèi)用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費(fèi)用，且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤(rùn)： （1）發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的； （2）發(fā)包人未能按合同約定提供施工現(xiàn)場(chǎng)、施工條件、基礎(chǔ)資料、許可、批準(zhǔn)等開工條件的； （3）發(fā)包人提供的測(cè)量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算點(diǎn)及其書面資料存在錯(cuò)誤或疏漏的； （4）發(fā)包人未能在計(jì)劃開工日期之日起7天內(nèi)同意下達(dá)開工通知的； （5）發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款或竣工結(jié)算款的； （6）監(jiān)理人未按合同約定發(fā)出指示、批準(zhǔn)等文件

18、的； （7）專用合同條款中約定的其他情形。五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算 因發(fā)包人原因未按計(jì)劃開工日期開工的，發(fā)包人應(yīng)按實(shí)際開工日期順延竣工日期，確保實(shí)際工期不低于合同約定的工期總?cè)諝v天數(shù)。五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算 （三）、工期索賠的分析和計(jì)算方法 1、工期索賠的分析包括延誤原因分析、延誤責(zé)任的界定、網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃分析、工期索賠的計(jì)算等。 運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃方法分析延誤事件是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，以決定延誤是否可以索賠。在工期索賠中，一般只考慮對(duì)關(guān)鍵線路上的延誤或者非關(guān)鍵線路因延誤而變?yōu)殛P(guān)鍵線路時(shí)才給予順延工期。五、五、 工期工期索賠的計(jì)算索賠的計(jì)算 2、工期索賠的計(jì)算方法 1）直接法

19、：干擾事件直接發(fā)生在關(guān)鍵線路； 2）比例分析法：可以按工程量或造價(jià)增減量相應(yīng)進(jìn)行計(jì)算； 3）網(wǎng)絡(luò)分析法：通過分析干擾事件發(fā)生前和發(fā)生后網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃的計(jì)算工期之差來計(jì)算工期索賠值，可以用于各種干擾事件和多種干擾事件共同作用所引起的工期索賠。六、六、 “情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別 （一）、主要區(qū)別點(diǎn) 1、性質(zhì)不同 情勢(shì)變更屬于合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常波動(dòng)，其所帶來的風(fēng)險(xiǎn)為訂立合同時(shí)不可預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的意外風(fēng)險(xiǎn)； 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是從事商業(yè)活動(dòng)通常能夠預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，情況變化未達(dá)到異常程度。六、六、 “情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別 2、成因不同 情勢(shì)變更多為重大經(jīng)濟(jì)情勢(shì)和社會(huì)事由的巨大變化所致，商業(yè)

20、風(fēng)險(xiǎn)一般為市場(chǎng)供求關(guān)系變化和價(jià)格正常漲跌等經(jīng)濟(jì)情勢(shì)所致。 3、后果不同 情勢(shì)變更使合同的基礎(chǔ)與目的發(fā)生了根本性動(dòng)搖，如繼續(xù)履行合同會(huì)產(chǎn)生明顯不公平或無法實(shí)現(xiàn)合同目的；六、六、 “情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)中合同的基礎(chǔ)與目的沒有發(fā)生根本性動(dòng)搖，繼續(xù)履行合同不會(huì)產(chǎn)生明顯不公平或無法實(shí)現(xiàn)合同目的。六、六、 “情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別 （二）、情勢(shì)變更的把握； 適用情勢(shì)變更原則并非簡(jiǎn)單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。 在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。在訴訟過程中，法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)

21、商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決。六、六、 “情勢(shì)變更”與“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”的區(qū)別 為防止情勢(shì)變更原則被濫用而影響市場(chǎng)正常的交易秩序，法院決定適用情勢(shì)變昜原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按【法（2009）165號(hào)】文件的要求，嚴(yán)格履行適用情勢(shì)變更的相關(guān)審核程序，即法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或解除；務(wù)必正確理解、慎重適用；根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。七、七、索賠策略、方法 要使索賠成立，必須注意索賠策略和方法。 （1）索賠事件發(fā)生的第一時(shí)間必須及時(shí)簽證。 （2）遵循“先易后難，個(gè)性問題先辦”的原則，充分考慮業(yè)主