合同簽訂過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上合同簽訂過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)防范江蘇寧致律師事務(wù)所 賈榮玉在生活中，存在著各種各樣的交易，因此也存在著各式各樣的合同。從不同的角度劃分，可以劃分出不同類型的合同。按照法律有沒(méi)有規(guī)定名稱來(lái)劃分，可以把合同分為有名合同和無(wú)名合同。法律規(guī)定了具體名稱的合同，就是有名合同。法律沒(méi)有規(guī)定具體名稱的合同，就是無(wú)名合同。比如，合同法中規(guī)定了買賣、借款、租賃等15大類合同，這些合同就屬于有名合同。除了有名合同之外，人們?cè)谏詈徒?jīng)營(yíng)活動(dòng)中，還自行創(chuàng)立了一些五花八門的合同，有些合同不具有典型性，法律中沒(méi)有規(guī)定名稱，這些合同就屬于無(wú)名合同。對(duì)于不同性質(zhì)的合同，簽訂時(shí)的注意事項(xiàng)各有不同。人們?cè)诤炗喓?/p>

2、履行合同過(guò)程中，需要注意的一些技術(shù)上、細(xì)節(jié)上的問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明和提示。首先，在不同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景下，對(duì)簽訂和履行合同有不同的要求。假設(shè)處于一個(gè)高度誠(chéng)信的社會(huì)，大家都是君子。那么，簽訂合同時(shí)本著一顆平等自愿、互利互惠的心去簽就是了，用不著千方百計(jì)防范合同陷阱、在合同字眼上反復(fù)推敲。假設(shè)處于一個(gè)司法公正的社會(huì)，法官都秉公執(zhí)法。那么，即使合同有什么地方約定不完善、不清楚，公民的權(quán)益一樣能得到保障。為什么說(shuō)在司法公正的前提下，合同存在瑕疵，公民的權(quán)益仍然能得到保障呢？因?yàn)榘凑彰穹ㄍ▌t的立法精神、以及合同法第一百二十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，就應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、條款、合同的

3、目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。就是說(shuō)，合同即使內(nèi)容有所欠缺或模糊，法官也可以本著公正和效率的原則來(lái)解釋合同、并進(jìn)行判決，從誠(chéng)實(shí)信用的角度保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是，在我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境下，法官會(huì)不會(huì)本著公正公平的原則來(lái)解釋合同、來(lái)適用法律呢？現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)法官的意志和判決往往是各方力量博弈的結(jié)果，并不一定完全依據(jù)事實(shí)和法律。這個(gè)道理，是無(wú)數(shù)律師和當(dāng)事人在無(wú)數(shù)慘痛的教訓(xùn)和失敗中總結(jié)出來(lái)的，希望大家一定要引起高度注意。社會(huì)誠(chéng)信缺失、司法公正性難盡人意，這是當(dāng)前的社會(huì)背景?；谖覈?guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法狀況，我們?cè)诤炗喓吐男泻贤倪^(guò)程中，一定要樹(shù)立以下三種基本觀念：1、要樹(shù)立風(fēng)險(xiǎn)觀念

4、。風(fēng)險(xiǎn)主要指兩類風(fēng)險(xiǎn)，一類是在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在各種合同風(fēng)險(xiǎn)。比如說(shuō)去賒銷貨物，貨物賒銷出去了，但是對(duì)方會(huì)不會(huì)準(zhǔn)時(shí)把貨款給付呢，這就是經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)方是否會(huì)違約，是難以預(yù)料和控制的。但作為我們自己，則要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，簽訂合同的時(shí)候，就要假設(shè)對(duì)方可能違約，要考慮到如果對(duì)方違約，我們?cè)诤贤袘?yīng)當(dāng)為對(duì)方設(shè)定哪些違約責(zé)任、我們應(yīng)該通過(guò)哪些途徑來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。另一類風(fēng)險(xiǎn)是在訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)。打官司是一件費(fèi)時(shí)耗力的事，一場(chǎng)官司從訴訟到執(zhí)行拖個(gè)一年兩年并不奇怪，贏了官司輸了錢也很尋常，這些都是訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，還有一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，就是法官作出判決，有時(shí)并不僅僅依據(jù)事實(shí)和法律，方方面面的因素都可能左右

5、最終的判決結(jié)果。從這個(gè)角度上看，訴訟有風(fēng)險(xiǎn)甚至風(fēng)險(xiǎn)非常大，因此，大家應(yīng)盡可能避免打官司。要避免打官司，就要注意加強(qiáng)合同法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，牢固樹(shù)立風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，盡可能做到未雨綢繆，防患于未然。2、要樹(shù)立證據(jù)觀念。在履行合同過(guò)程中，一定要注意收集和保留各類證據(jù)。保留各類材料，一是出于檔案管理的需要，二是在發(fā)生糾紛時(shí)，可以運(yùn)用各類證據(jù)維護(hù)自己的權(quán)利。如果發(fā)生糾紛要打官司，根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，就必須運(yùn)用證據(jù)來(lái)證明自己的主張。打官司，歸根到底就是打證據(jù)。在實(shí)踐中，因?yàn)闆](méi)有證據(jù)觀念，不注意保留證據(jù)，一些本來(lái)應(yīng)當(dāng)勝訴的案子最后反而敗訴的教訓(xùn)非常多。因此，在履行合同過(guò)程中，一定要多一個(gè)心眼，注意收集和

6、保存證據(jù)。3、要樹(shù)立時(shí)效觀念。我國(guó)的民法、刑法、行政法中，都規(guī)定了時(shí)效制度，三種法律規(guī)定的時(shí)效制度是不一樣的。今天我們探討的內(nèi)容只涉及民事訴訟時(shí)效，指的是權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失勝訴權(quán)的制度。除法律另有規(guī)定以外，普通民事訴訟時(shí)效期間為二年。訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。如超過(guò)訴訟時(shí)效期限，則其權(quán)利不再受法律保護(hù)。實(shí)際上許多單位都不太注意時(shí)效問(wèn)題。如果超過(guò)訴訟時(shí)效期限起訴，權(quán)利得不受法院的保護(hù)。在簽訂和履行合同的過(guò)程中，一定要樹(shù)立風(fēng)險(xiǎn)觀念、證據(jù)觀念和時(shí)效觀念。我們今天重點(diǎn)討論為了預(yù)防可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，在簽訂合同過(guò)程中應(yīng)注意的一些問(wèn)題。（一）作為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的第一步，就是

7、在簽訂合同以前，認(rèn)真審查對(duì)方的真實(shí)身份和履約能力。審查身份就是查對(duì)方的經(jīng)營(yíng)主體資格是否合法和真實(shí)存在。審查履約能力就是要查清對(duì)方現(xiàn)有的、實(shí)際的、真實(shí)的經(jīng)營(yíng)情況。 對(duì)對(duì)方基本情況的調(diào)查，這一工作有助于在擬定合同條款的時(shí)候，根據(jù)對(duì)方的單位性質(zhì)、規(guī)模、信用情況，在提供貨物或勞動(dòng)等及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。比如對(duì)信用不好、經(jīng)營(yíng)狀況差的企業(yè)，對(duì)其付款方式等約定上可以嚴(yán)格一些；而對(duì)于規(guī)模大、信用好的企業(yè)，則在付款方式等約定上可稍微放寬一些。（二）審查合同公章與簽字人的身份，確保合同的有效性。原則上應(yīng)在合同上加蓋單位行政章或合同專用章，盡量避免僅由其法定代表人簽字而不蓋章的情況。如果對(duì)方蓋

8、的是法人分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)公章，則應(yīng)當(dāng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)書。如對(duì)方簽字人是企業(yè)的法人代表，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對(duì)方提供法人代表身份證明，營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本；如對(duì)方只是企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法人代表的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員自身的身份證明等相關(guān)證明文件。審查對(duì)方有無(wú)簽訂合同的資格，可以避免與沒(méi)有資格的主體簽訂無(wú)效合同而給單位帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失。（三）對(duì)合同主要條款的擬定和審查對(duì)合同主要條款的擬定和審查是防范和規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)的核心環(huán)節(jié)。一般來(lái)講，在實(shí)際的交易活動(dòng)中，合同由簽訂雙方協(xié)商共同起草的情況是很少的，絕大部分情況都是由一方提供預(yù)先擬好的文本，再由另一方進(jìn)行簡(jiǎn)單補(bǔ)充。

9、 買賣合同，多數(shù)情況都是自己擬定合同，然后再交與對(duì)方協(xié)商。自己擬定合同條款最大的優(yōu)勢(shì)，就是可以防止對(duì)方在合同條款中預(yù)設(shè)陷阱。除了自己擬定的條款外，對(duì)方也可能要求增加一些條款。對(duì)此，簽約單位要特別謹(jǐn)慎地審查對(duì)方提供的合同條款。總體上來(lái)講，審查合同時(shí)，大的原則是要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。而對(duì)于合同條款的審查，則不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。合同條款決不能含混不清或者模棱兩可，避免給以后履行時(shí)埋下隱患。涉及到對(duì)我方不利的條款，必須據(jù)理力爭(zhēng)，要求對(duì)方變更。當(dāng)然，一個(gè)句子是否通順，是否有語(yǔ)病，字詞是否有歧義，可能有些人就看得出來(lái)，有些人就不見(jiàn)得看得出來(lái)。一個(gè)人

10、的文字水平如何，并不是一個(gè)法律問(wèn)題，是一個(gè)人的語(yǔ)文素養(yǎng)問(wèn)題，也是一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)積累問(wèn)題。除了審查合同字句是否表述準(zhǔn)確清楚之外，我們還要注意合同約定是否與法律相抵觸。合同法規(guī)定，和法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定相抵觸的合同條款無(wú)效。各類法律法規(guī)，是浩如煙海的，律師、法官甚至法學(xué)權(quán)威，要精通每部法律都是不可能的，更不用說(shuō)普通的非法律專業(yè)人員了。在不熟悉各類法律規(guī)定的情況下，我們?cè)趺床拍鼙苊夂贤s定與法律相抵觸呢？我們要注意的是，如果將來(lái)在現(xiàn)有的合同條款基礎(chǔ)上，要增加什么新的條款，假設(shè)我們對(duì)新增加的條款是否合法沒(méi)有十足的把握，那么我們就不要貿(mào)然簽訂那份合同。打個(gè)比方說(shuō)，有一家企業(yè)要請(qǐng)水利院給他們提

11、供設(shè)計(jì)，但我們對(duì)那家企業(yè)的付款能力又沒(méi)有信心。在這種情況下，那家企業(yè)就說(shuō)，我肯定能按時(shí)付款，如果不相信，我還可以請(qǐng)個(gè)擔(dān)保人作擔(dān)保。于是，那家企業(yè)就請(qǐng)企業(yè)所在地的鎮(zhèn)政府或辦事處作擔(dān)保人，而鎮(zhèn)政府或辦事處呢，也同意作為企業(yè)的擔(dān)保人，保證在企業(yè)不能支付款項(xiàng)時(shí)，代替企業(yè)支付費(fèi)用。這就是一個(gè)新問(wèn)題了，我們能不能在合同中約定鎮(zhèn)政府作為擔(dān)保人？可能有些同志知道鎮(zhèn)政府不能作擔(dān)保人，可能有些同志未必很清楚。在我們對(duì)這條約定拿不準(zhǔn)的情況下，怎么辦？我們可以把擔(dān)保法找出來(lái)，看一看，法律對(duì)此是怎么規(guī)定的。我們把書翻來(lái)一看，擔(dān)保法第八條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人；第九條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、

12、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人；第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。通過(guò)查找法律，我們發(fā)現(xiàn)，原來(lái)，法律規(guī)定了許多種情況，許多單位和部門是不能當(dāng)保證人的。根據(jù)法律的規(guī)定，鎮(zhèn)政府屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，不能當(dāng)保證人。如果合同中約定鎮(zhèn)政府當(dāng)保證人，這條約定是違法的，是不受法律保護(hù)的。以后那家企業(yè)如果不支付費(fèi)用，我們沒(méi)有辦法通過(guò)法律途徑要求鎮(zhèn)政府承擔(dān)保證責(zé)任，盡管有合同約定，但是我們的權(quán)益得不到法律的保障。因此，在簽訂合同的時(shí)候，凡是遇到我們不清楚的合同條款，就應(yīng)當(dāng)找到與合同條款相關(guān)的法律法規(guī)，把合同約定與法律規(guī)定相比對(duì)，以此來(lái)確定合同條款是不是合法，約定是不是有效。如果通過(guò)這種方式，仍然不能確定合同條

13、款是否有效，那么我們還可以向律師咨詢。生活中出現(xiàn)的新鮮事物，我們可以用開(kāi)放的心態(tài)來(lái)接納；可是對(duì)于合同中出現(xiàn)的新鮮條款，我們就要盡量保守一點(diǎn)了，避免想當(dāng)然和大而化之。（四）對(duì)方的詳細(xì)地址、聯(lián)系電話、傳真要約定清楚。并且，我們可以在合同中約定，在合同履行期限內(nèi)，如果一方的地址、聯(lián)系方式發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)在變更之日起幾日內(nèi)，以書面形式通知另一方。約定了這個(gè)條款之后，如果對(duì)方變換辦公地點(diǎn)和聯(lián)系方式，導(dǎo)致我們不能按時(shí)將貨物或資料交付給對(duì)方，相應(yīng)的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)。我們假設(shè)一下，如果對(duì)方的辦公地點(diǎn)和聯(lián)系方式變化了，可能我們就無(wú)法把貨物資料交給對(duì)方。將來(lái)打官司，我們說(shuō)對(duì)方?jīng)]按時(shí)付款違約了，對(duì)方會(huì)說(shuō)我們沒(méi)有按

14、時(shí)提交貨物資料等，也違約了。我們就會(huì)說(shuō)，我們按時(shí)交了呀，但是你們的辦公地點(diǎn)變了，沒(méi)辦法交給你們。對(duì)方會(huì)說(shuō)，那時(shí)候我們沒(méi)有搬呀，可是你們并沒(méi)有來(lái)送資料，我們是才搬走的?；蛘?，他們會(huì)說(shuō)，那時(shí)我們是搬了，但我們單位的留守人員仍然在那里辦公，你們根本就沒(méi)有送過(guò)資料嘛。在這種情況下，我們?cè)趺崔k？我們得向法官證明，我們什么時(shí)候、什么人交的資料，把資料送到什么地方；還得證明當(dāng)時(shí)對(duì)方已經(jīng)搬走了，并且對(duì)方單位沒(méi)有留守人員在原辦公地址。要證明這些內(nèi)容，是非常麻煩的。如果在合同中明確寫清楚對(duì)方的詳細(xì)地址，約定地址變更必須書面通知，那么，如果當(dāng)面交付找不到人，我們可以通過(guò)特快專遞把資料郵寄過(guò)去，沒(méi)收到就是對(duì)方的責(zé)任了

15、。如果要萬(wàn)無(wú)一失，我們也可以請(qǐng)公證處的同志跟著跑一趟，做個(gè)現(xiàn)場(chǎng)公證是件很簡(jiǎn)單的事，成本也不高，責(zé)任也容易明確。（五）違約責(zé)任條款：如果合同由對(duì)方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無(wú)不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。我們?cè)诤贤袘?yīng)注意約定逾期付款的違約金條款。所謂違約金就是指當(dāng)事人一方違反合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財(cái)物，違約金可以是補(bǔ)償性的，也可以是懲罰性的，可以約定一個(gè)具體的數(shù)字，也可以約定具體的計(jì)算方法，總之，違約金的數(shù)額至少應(yīng)大于對(duì)方違約可能給自己造成的損失加上向?qū)Ψ剿髻r的成本支出（如律師代理費(fèi)、車旅費(fèi)等等）。一般來(lái)講，證明自己因?yàn)閷?duì)方違約遭受的損失是很困難的，有時(shí)還需要委

16、托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估費(fèi)用就是一筆不小的支出，而且，有些損失是是評(píng)估不出來(lái)的。約定違約金的好處在于免去對(duì)方違約時(shí)證明自己損失的困難，迅速確定賠償金額。如果約定了違約金，在通常情況下，對(duì)方違約就應(yīng)無(wú)條件支付，從而既補(bǔ)償了自己的損失，又避免了證明上的麻煩。 如果對(duì)方逾期付款，每逾期一天，就按總貨款的一定比例支付違約金。表面上看起來(lái)違約責(zé)任不大，但如果拖延付款的時(shí)間長(zhǎng)了，違約金可能非常高。因此，根據(jù)對(duì)方逾期付款的時(shí)間、按一定比例支付違約金，能較有效地維護(hù)我方的合法權(quán)益。當(dāng)然，違約責(zé)任是雙方的，對(duì)方的合同責(zé)任主要是按時(shí)付款；我方的合同責(zé)任主是按時(shí)按約提供貨物。因此，在約定我方違約責(zé)任時(shí)，也要充分考慮

17、我方在合同履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的意外，對(duì)技術(shù)指標(biāo)、進(jìn)度、提交技術(shù)成果時(shí)間等重要事項(xiàng)要盡量留有余地。（六）爭(zhēng)議處理?xiàng)l款。關(guān)于爭(zhēng)議處理?xiàng)l款，最重要的是約定訴訟管轄地，我們要爭(zhēng)取到自己所在地的法院 有管轄權(quán)。如果在外地法院打官司，可能會(huì)遇到地方保護(hù)主義，訴訟成本相對(duì)比較高、跑幾趟不但會(huì)產(chǎn)生較高的差旅費(fèi)、關(guān)鍵在于許多時(shí)間都會(huì)浪費(fèi)在路途上、訴訟結(jié)果還難以保證，即使勝訴了要在異地法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行也非常麻煩。因此，爭(zhēng)取在本地法院打官司中是非常重要的，道理不言而喻。我們?cè)诤贤行枰⒁獾氖?，關(guān)于管轄法院的約定要明確、合法。依照民事訴訟法第25條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇的約定管轄地只有五處，分別是：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。在約定管轄時(shí)常見(jiàn)的錯(cuò)誤有：1、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方各所在地法院管轄”；2、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄；3、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級(jí)人民法院管轄；4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。如果約定不清楚或錯(cuò)誤，就沒(méi)有效力，沒(méi)有意義了。一般應(yīng)約定由自己所在地的人民法院管轄，雙方實(shí)在無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)。約定雙方所在