憲法的古代概念

1、憲法的古代概念    就我們獨有的制度和觀念來說，筆者一直認為，牛津詞典是唯一最好的教科書。在該詞典里，“constitution”有好多釋義。它可指規(guī)定和命令的行為，或藉此確立的規(guī)定和命令；它還指決定某事物性質(zhì)的制作和構(gòu)造，既適用于外物，也適用于人的靈和肉。在羅馬帝國的拉丁語中，該詞是指代國王立法行為的專門術(shù)語。教會從羅馬法中借用該詞，以指代整個教團或某特定教區(qū)的教規(guī)。由教會始，或許是從羅馬法本身始，到中世紀后期，該詞已適用于當時的世俗立法。在英格蘭，著名的Constitutions of Clarendon of

2、0;1164，就被亨利二世等稱作“constitutions”，avitae constitutions or leges， 即對亨利一世時代教會和國家間既存關(guān)系的記錄或發(fā)現(xiàn)（a recordatio vel recognitio）。但在實質(zhì)上，這些是宗教規(guī)范，盡管它們由世俗權(quán)威公布，這或可說明，人們?yōu)楹畏Q其為“constitutions”。然而，該詞也常有純粹世俗的用法，盡管它已不再有專門意義，因為，其他的詞如法律（lex）或教令（edictum），經(jīng)常與constitutio交替使用，以指代世俗的政府立法1.Consti

3、tutions of Clarendon of 1164便被稱為記錄（recordatio）或發(fā)現(xiàn)（recognitio）。亨利一世旨在控制郡分區(qū)（hundred）和郡法院（county courts）一個知名令狀發(fā)布后不久，市面上便出了本名為亨利的主要法律（Leges Henrici Primi）的書，其作者便把該令狀稱作“記錄”（record）2. Glanvill 經(jīng)常用“constitution”一詞指代王室敕令。他把亨利二世創(chuàng)立大陪審團（grand assize）b救濟制的令狀稱作“l(fā)

4、egalis ista constitutio，”3而且認為the assize of novesl disseisin既是發(fā)現(xiàn)recognitio又是constitutio4. Statute of Merton of 1236a頒布后，Bracton把其中的一條規(guī)定稱作“new constitution”5，而且把1225年重新發(fā)布的大憲章里（規(guī)定回復被強占土地和所有物）的一節(jié)稱作constitutio libertatis6.在同時期的法國，Beaumanoi

5、r講到強占物的救濟，稱其為國王的une nouvele（新的） constitution 7.在該時期及此后的幾百年中，“constitution”一詞的含義與其對于羅馬法律人含義一樣，意指一個特定的政府立法，它區(qū)別于古代習慣（consuetudo）。很明顯，它從未在現(xiàn)代意義上適用，以指代國家的整個法律框架?！癈onstitution”一詞的現(xiàn)代意義是何時出現(xiàn)的？只有在精研多個世紀的法政資料后，我們才能對此做出有把握的回答。我不敢說自己已做了此種考證，但就我的閱讀而言，17世紀之前，尚找不到該適用的明顯例證。1578年，Pierre Gregoire&#

6、160;of Toulouse在論共和國（De Republica）中，基本上是在現(xiàn)代意義上運用該詞的。但是，在我看來，與Constitution現(xiàn)在所表達的嚴格政治含義相比，論共和國的語境表明，Constitution有著更寬泛和更一般的含義，因為作者似乎把它等同于一個更古老的術(shù)語，即共和國制定法（Status reipublicae）8.在牛津詞典中，Constitution可指一個國家的整個法律框架，第一個在該意義上適用“Constitution”的是Bishop Hall.在1616年，他曾用過這樣一個短語，即The Constitut

7、ion of the Common-wealth* of Tsrael.在第一講中，我引用了Sir James Whitelocke同年提出的一個短語，即“該王國政體（policy）自然結(jié)構(gòu)和constitution，即王國的公法（jus publicum regni）”，該用法盡管不確切，但卻更顯明。在1610年，Constitution的這種用法，或許比較新奇，但事實上，其表達卻是整個憲政史上比較古老的（即使不是最古老的）觀念。我剛才給出的Whitelocke術(shù)語即作為王國公法的政體（Policy即P

8、olity）的自然結(jié)構(gòu)和Constitution，實際上包括了Constitution的緊密相聯(lián)的兩個觀念，有時它們是結(jié)合在一起的，但在本質(zhì)上它們卻涇渭分明。觀念一體現(xiàn)在前半截的用語既“國家的自然結(jié)構(gòu)”中，該觀念似乎與希臘的“政體”（Politeia）一樣古老，后者（Politeia）我們譯作Constitution.觀念二是指其后半截短語，即王國的公法（jus publicum regni）。觀念二或許不如觀念一古老，但也非常古老。例如，據(jù)我所知，在Cicero的論共和國（De Republica）中有一段話，第一次在公認的現(xiàn)代意義上使用了Constitutio

9、n.在評論混合政體時，Cicero說：“這個Constitution（haec Constitutio）具有極大的穩(wěn)定性；沒有它，人們將不可能擁有較長時段的自由。”9他進一步說，Cato認為，“共和國的Constitution（Constitutionem rei publicae）不是某特定時間特定人的作品?，F(xiàn)在，該觀點更為確定”10.正是希臘語Politeia和拉丁語Constitutio表達的兩種形式的早期憲政主義，以及它們在歷史上的相互關(guān)系，構(gòu)成了我要追溯的對象。我將首先從比較古老即希臘的Politeia開始。在“Constitution”可能有的多種意義

10、里，希臘的Politeia是最為古老的。它首先指事實上的國家。這個詞，包括了全部的決定國家特有本質(zhì)的無數(shù)特征，包括它所有的經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)，以及現(xiàn)代狹義的政府事務(wù)。它是個純粹描述性的詞，其意義的包容性，跟我們寬泛地用constitution去指代人和物的構(gòu)造一樣。正如Sir Paul Vinogradoff所言：“希臘人認為國家的組織和個人的機體極為相似。他們認為，人的兩個要件即身體與心靈（后者引導和控制前者）與國家的兩個構(gòu)成要件即統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者間，有著共通的品質(zhì)”11.“在希臘語中，沒有與拉丁語Jus*對應(yīng)的概念?！?2“希臘法律觀念發(fā)展的特點是，自然的法律（law

11、60;of nature）雖然被視為對既存事實的哲學解釋，但卻并非具體的法律手段。只是到后來，隨著斯多葛學派的出現(xiàn)，特別是在羅馬法中，自然的法律才被認作實在的法律淵源?！?3“在雅典，并不存在堅實的Constitution.”14如W. L.Newman所言，“對希臘人來說，國家組織和人的肌體的類同是政治科學的核心問題”，“在希臘人看來，每一個憲法都有個相伴的hqoz*，它體現(xiàn)在所有的生命關(guān)系（all the relations of life）中。每一個Constitutional形式都對德性有構(gòu)成作用；在寡頭制、民主制和貴族制中，

12、好公民分別有著不同的定義。一種憲法體現(xiàn)了一種生活規(guī)劃，它意在使其管轄的人的生活與自己特有的規(guī)劃協(xié)調(diào)一致。如果法律規(guī)定國家的最高職位是可以買賣的或僅限于富人，那么它便在事實（ipso facto）上鼓勵公民重視財富?！?5在希臘政治典籍中，視Constitution為人民的性格和習慣（hqoz）這種用法，有無數(shù)的例證。但我只能略舉一二。柏拉圖在法律篇中說：“我們整個的國家是最好和最尊貴生命的模擬（mimhsiz）16.在Panathenaicus中，蘇格拉底說，Politeia是城邦（Polis）的靈魂（ynch），權(quán)力之于城邦正如心靈之于身體17.在政治學中，亞里士多德稱其”在某種意

13、義上是城邦的生活?！?8這些關(guān)于Constitution性質(zhì)的觀念，是希臘所有哲學團體通用的。由它出發(fā)，我們可得到不僅在理論上還是在實踐上都極為重要的結(jié)論。正如Sir Paul Vinogradoff所言，希臘的語言中，找不到與拉丁語jus相對應(yīng)的語詞。似乎可以認為，在希臘人關(guān)于國家或Constitution的概念中，也沒有與Sir James Whitelocke的王國法（jus regni）相對應(yīng)的語詞。希臘人不象羅馬人一樣，在公法（jus publicum）和私法（jus privatum）間作出明確區(qū)分；他們的政治學

14、，不是具體法律推理的基礎(chǔ)，而是對實存事實的哲學解釋。自然法，即使得到承認，也只是衡量一國政府形式比較優(yōu)勢的標準。對希臘人來說，它從來都不像對羅馬人那樣，是檢驗政府合法性的標準。更不用說詭辯派了，他們根本就不承認自然法。柏拉圖在Sophista中說：“這伙詭辯者是不容易把握和確定的”；但作為他們哲學標志的主觀主義和相對主義，卻毫無例外地排除了Constitution的比較，因為它否定任何價值、規(guī)范和客觀標準的存在，這使得人們無法對Constitution的好壞作出評判。甚至是詭辯學派偉大的反對者，如柏拉圖和亞里斯多德，在斷言客觀現(xiàn)實（objective reality）的存在和人類理解

15、它的可能性時，也從未敢說它是有強制力的法律，盡管他們相信有普遍自然法的存在。他們從來沒有像西塞羅那樣，主張國家沒有權(quán)力通過元老院（Senate）和民眾大會（People），排除自然法對自己的約束。19自然法對于他們，正如對現(xiàn)代科學家一樣，只是不變的事實（fact of invariability），它自身不具有制裁的含義。希臘人對政府和法律間基本關(guān)系的態(tài)度，在柏拉圖的政治學（Politicus）或政治家（Statesman）中得到了最明白的闡述。這篇對話的核心主題是Constitutionalism.在柏拉圖的所有對話中，這是與我們目前關(guān)心的問題關(guān)系最直接的一篇。我一直覺得

16、，這篇對話，在我們評價柏拉圖真正的政治立場和目標時，雖然沒有理想國重要，但卻被極嚴重地忽略了；被忽略的不僅是他自己的立場，而且是柏拉圖學派和亞里士多德學派（the Academy and the Lyceum）（如果說不是全部希臘的話）對Constitutionalism的正常態(tài)度。Jaeger教授認為，亞里士多德真正傾心的是柏拉圖的政治學，而非理想國20.Jaeger的杰出著作，有力地證明了，在亞里士多德建構(gòu)其一以貫之的政治概念的過程中，他對柏拉圖的此種研究具有極為重要的地位。他說：“他用全部的身心接受了柏拉圖的學說，努力發(fā)現(xiàn)自己與它們的關(guān)系，這主導了

17、亞里士多德的整個生命，構(gòu)成了其學說發(fā)展的主要線索?！?1政治學討論的核心是政府與法律正當關(guān)系中的一個永恒問題。一些現(xiàn)代極權(quán)國家的鼓吹者視柏拉圖為同伙。但任何一個誠實的人，只要他仔細地思索過政治學，便決不會得出此種結(jié)論。一個人，如果無視柏拉圖在理想國中對其目的的平易陳述，他可能會把其對話曲解成是對實在專制政府的辯護；然而，政治學的全部討論都清晰地表明，這決非柏拉圖的真正立場，而恰恰是對它的背叛（antithesis）。即使在政治學中，柏拉圖也清楚地意識到了Constitutional政府的弊端。而且，與柏拉圖的其他著作相比，該對話錄對此弊病作了最為明晰的描述。柏拉圖承認，Constitution

18、al政府，只是“次優(yōu)的”（wz denteron 而非to prvton）。但是，他毫不含糊地宣布，“第一等的”或最優(yōu)型的政治關(guān)系，即一不受法律限制的政府，只是一個理想?，F(xiàn)實的國家只能接近該理想，通常不能徹底地模仿它。法律的限制確實妨礙了政府，假定政府是個好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制將使它不能做好事。這里，柏拉圖面臨的是個實踐問題。只要政府存在一日，該問題便一日不會消失。與專制政府相比，Constitutional政府永遠都是脆弱的。無論是想擁有可取的，還是排除可憎的，對專制政府都輕而易舉；而別的政府則可能根本就做不到。憲政的優(yōu)勢恰是它的缺陷。因

19、為它不能做惡，所以它也就不能行善。那么，我們是去放棄善而排除惡呢，還是忍受惡而贏得善？這是所有憲政的根本問題。它也是當今政治的主要議題；今天，為了幻想的或希望的專制政府的好處，一個又一個民族甘愿屈從于難以忍受的野蠻。每念及此，我們都深感驚異和憂慮。該重要難題正是柏拉圖對話錄的核心關(guān)懷。不管是專攻憲法發(fā)展的史學家，還是當今的改革者，都不能不去認真領(lǐng)會柏拉圖的回答?！袄硐氲摹焙汀笆聦嵉幕蚩蓪崿F(xiàn)的”兩種范疇間，有著根本差異和緊密聯(lián)系。正是在此基礎(chǔ)上，柏拉圖給出了自己的回答。理想國討論的主要是不可實現(xiàn)的理想。政治學討論的是與該理想有關(guān)的可實現(xiàn)的東西。因為有法律的制約，可實現(xiàn)的便不如理想的完美。柏拉圖說

20、：“法律就象頑固且盲目的暴君，他不容許有任何違反自己命令的事發(fā)生，甚至不容許提出此類問題，即使情形突變，有了比法律本身更好的解決辦法?！薄胺刹荒軠蚀_地理解什么是最尊貴的或更正義的，不能立即做出對所有人都最適宜的決定。人和人，行為和行為間的差異，人事不規(guī)則的無盡變遷，都不容許任何普遍和單一的規(guī)則。制定永恒規(guī)則的技藝從來都不存在?！薄敖^對單一的原則根本就不能適用于恰好相反的狀態(tài)?！边@些對憲政的反對，聽起來是多么地熟悉！它們意在表明，從馬車時代繼承的法律，已明顯地不適合當今社會。當然，沒有人能否認此種反對的有效性。在對嚴格法律規(guī)則的缺陷進行衡平救濟的歷史中，我們早已認同了上述批評。在特殊案件中授予

21、政府自由裁量權(quán)，以不適用法律或容許違反法律，這必然意味著，人們承認，法律，尤其是古代法律，絕對不能在所有特定案件中確保足夠的正義。正是基于這種考慮，柏拉圖認為，理論的或理想的最好政府，是建立在統(tǒng)治者的自由裁量而非法律之上的政府；這樣的政府恰好與我們對“專制”的定義相一致。當然這里指完美的仁慈專制。因此，柏拉圖問道：“正如船長照顧船舶或船工的利益，保護水手的生命，靠得不是制定規(guī)則，而是把他的技藝變成法律，同樣，城邦，如果由具有超越法律的技藝的人，依同樣的精神進行治理，難道不是一個真正的政府（true form of polity）嗎？”22正如整篇對話的要領(lǐng)，這句話

22、清晰地表明，在理想的最好統(tǒng)治中，統(tǒng)治者不受法律的限制，而是把技藝變成法律。但是，還有另外一點，在整個的政治學中，得到同樣明確和突出的強調(diào)，即統(tǒng)治者的技藝表現(xiàn)了“超越法律的優(yōu)勢”。這提出了最關(guān)鍵的決定性問題。在該對話中，柏拉圖是否認為，作為實踐政治的原則，專制優(yōu)越于憲政呢？抑或他是在努力說明，憲政優(yōu)越于專制？說得更具體點，柏拉圖是否相信具備該“技藝優(yōu)勢”的統(tǒng)治者事實上或可能存在，從而，使其技藝成為國家的唯一法律？如果真能發(fā)現(xiàn)哲學王，柏拉圖毫無疑問地堅信，他應(yīng)該像專制君主一樣統(tǒng)治。但是，柏拉圖是否認為，這種絕世無雙全知全能的至善造物只是種想象？一旦人民絕對的權(quán)力讓予統(tǒng)治者，人民便要神化之，這是個有

23、趣的歷史傾向。事實上，專制主義唯一真正的理由是，統(tǒng)治者擁有神性的力量；只要實行專制，統(tǒng)治者或遲或早都要被尊為某方的神圣。盡管表像會掩蓋實質(zhì)，但即使歐洲當世的某位統(tǒng)治者，生前或死后被頌作Waton*的兒子，我也不會有任何驚奇。十六世紀的紅衣主教Cardinal Bellarmine說，教會應(yīng)有個專制的政府，因為教會是神性的；然而，國家只應(yīng)是有限政府，因為國家是人性的。在政治上，柏拉圖究竟是個專制主義者，還是憲政主義者？這取決于對下述問題的回答：柏拉圖究竟是否相信，他的哲學王曾經(jīng)在實際國家中出現(xiàn)過或是有可能出現(xiàn)？通過對柏拉圖理想國的曲解（在我看來是），某些人稱柏拉圖是專制主義者*.但政治

24、學全部論證都表明，柏拉圖是反對這一點的。有些人說政治學與理想國不一致，相互矛盾，對此我不敢茍同。就象紅衣主教Cardinal Bellarmine一樣，柏拉圖，基于大致相同的理由，認為專制政府只能存于天國，而且只有天國的政府是唯一正當?shù)膶Ｖ普?。上帝般的統(tǒng)治者應(yīng)象上帝一樣統(tǒng)治，如其出現(xiàn)在人間，人們將會而且也應(yīng)該樂意讓他踐行上帝般的統(tǒng)治。這是亞里士多德的觀點。他可能受了柏拉圖的啟發(fā)。但是，在柏拉圖的著述中，我們根本找不出任何證據(jù)，表明柏拉圖相信，此超人事實上甚至是有可能存在。一旦找不到這樣的神仙，對柏拉圖而言，專制主義便不是最好的而是最壞的政府。在最好與最壞之間，是憲法規(guī)則治理下的“次優(yōu)”國家。如果政府受到法律的限制，那么是由一個人統(tǒng)治，還是少數(shù)人或許多人統(tǒng)治，都無關(guān)緊要；政府受到法律的限制